L 5 RJ 26/96

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 16. April 1996 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am ... geborene Kläger hat den Beruf eines Gärtners erlernt. Er war von 1964 bis 1970 als Gärtner und von 1970 bis Ende 1992 als selbständiger Gärtner beschäftigt. Die Betriebsaufgabe erfolgte wegen Krankheit (Wirbelsäulenbeschwerden).

Vom 24.11. bis 22.12.1992 führte die Beklagte ein Heilverfahren in der H ...-J ...-Klinik in Bad H ... durch. Im ärztlichen Entlassungsbericht heißt es, daß der Kläger wegen seiner Krankheit als Gärtner nicht mehr eingesetzt werden könne. Die Umschulung zu einer sitzenden Tätigkeit, bei welcher auf die verminderte Gebrauchsfähigkeit der rechten Hand Rücksicht genommen wird, wurde empfohlen.

Den am 21.01.1993 gestellten Rentenantrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 12.10.1994 ab mit der Begründung, daß der Kläger noch in der Lage sei, qualifizierte Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mehr als halbschichtig zu verrichten und somit weder berufsunfähig im Sinne des § 43 Abs. 2 des VI. Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) noch erwerbsunfähig im Sinne des § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB VI noch invalide im Sinne des Artikel 2 § 7 Abs. 3 des Renten-Überleitungsgesetzes (RÜG) sei.

Im folgenden Widerspruchsverfahren ließ die Beklagte den Kläger durch den Orthopäden Dr. J. S ... und durch die Internistin Dr. B. St ... untersuchen und begutachten. Ferner stellte sie Ermittlungen an über ein vom Kläger seit 01.02.1993 ausgeübtes Gewerbe als Mitarbeiter einer Versicherung.

Mit Bescheid vom 28.12.1995 wies sie den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 12.10.1994 zurück mit der Begründung, daß die seit 01.02.1993 wahrgenommene Beschäftigung als selbständiger Mitarbeiter bei der I ...-N ...-Versicherung, Filialdirektion L ..., für welche der Kläger zwischenzeitlich eine Ausbildung zum Versicherungsfachmann nach den Richtlinien des Berufsbildungsvereins absolviert habe, eine objektiv und subjektiv zumutbare Verweisungstätigkeit darstelle.

Mit der zum Sozialgericht (SG) Leipzig erhobenen Klage machte der Kläger geltend, daß er auch bei sehr geringer körperlicher Belastung Kreislaufprobleme habe und als Gärtner berufsunfähig sei. Er legte einen Bescheid des Amtes für Familie und Soziales Leipzig vom 19.04.1993 vor, wonach bei ihm nach dem Schwerbehindertengesetz (SchwbG) ein Grad der Behinderung (GdB) von 40 anerkannt worden ist wegen folgender Behinderungen:

1. Versteifung großer Wirbelsäulenabschnitte, 2. Bewegungsbeeinträchtigung des Handgelenks rechts.

Mit Urteil vom 16.04.1996 wies das SG die Klage ab mit der Begründung, daß der Kläger mit dem Hauptberuf eines selbständigen Gärtners zumutbar auf die von ihm ausgeübte selbständige Tätigkeit in der Versicherungsbranche verwiesen werden könne, zumal er eine Ausbildung zum Versicherungsfachmann nach den Richtlinien des Berufsbildungsvereins abgeschlossen habe und seit Februar 1993 mit seinem selbständigen Gewerbebetrieb im Gewerberegister eingetragen sei.

Gegen dieses Urteil legte der Kläger Berufung zum Sächsischen Landessozialgericht (LSG) ein. Er macht geltend, daß er mit seinem bisherigen Hauptberuf "selbständiger Gärtner" mit Beschäftigung von sechs ständigen fremden Arbeitskräften und bis zu 50 Aushilfskräften nach dem Mehr-Stufen-Schema in die oberste Gruppe nicht der Arbeiterberufe, sondern der Angestelltenberufe einzustufen sei. Auf die derzeitige Tätigkeit eines selbständigen Mitarbeiters bei der I ...-N ...Versicherung, die allenfalls in die dritte Gruppe der Arbeiterberufe (Anlerntätigkeiten) einzustufen sei, könne er deshalb nicht zumutbar verwiesen werden, zumal er die Ausbildung zum Versicherungsfachmann noch nicht abgeschlossen habe. Außerdem könne er im Versicherungsgewerbe aus gesundheitlichen Gründen nur drei bis vier Stunden täglich tätig sein und verdiene entsprechend wenig (Monatsverdienst im Jahre 1993 durchschnittlich 1.100,00 DM, im Jahre 1994 durchschnittlich 1.400,00 DM).

Nachdem der Kläger einen Nachweis vorgelegt hat, daß er aufgrund seiner von 1965 bis 1969 an der Ingenieurschule für Gartenbau durchlaufenen Ausbildung berechtigt ist, den Grad Diplom-Ingenieur (Fachhochschule) zu führen, forschte der Senat beim Sächsischen Staatsministerium für Landwirtschaft, Ernährung und Forsten nach Einsatzmöglichkeiten für Leute mit einer solchen Ausbildung. In Auskünften vom 04.03.1997 und vom 16.05.1997 schilderte das Staatsministerium die Aufgaben der in seinem Bereich beschäftigten Diplom-Ingenieure (FH) Fachrichtung Gartenbau, teilte mit, wieviele Stellen es in den einzelnen Tätigkeitsfeldern gibt und welche körperlichen Anforderungen hierbei gestellt werden.

Der Senat holte sodann ein Gutachten von dem ärztlichen Sachverständigen, dem Orthopäden Prof. Dr. von S ...-S ..., ein, welches dieser am 21.01.1997 nach Untersuchung des Klägers erstattet hatte. Der Sachverständige stellt folgende beim Kläger vorliegende Gesundheitsstörungen fest:

1. Funktionsstörung der Wirbelsäule bei Verdacht auf Bechterew sche Erkrankung, 2. Funktionsstörung der rechten Hand, 3. beginnende Verschleißerkrankung der Hüftgelenke mit geringer Bewegungseinschränkung.

Die Beurteilung lautet dahin, daß der Kläger leichte körperliche Arbeiten im Wechselrhythmus ohne häufiges Bücken und nicht auf Leitern und Gerüsten vollschichtig verrichten kann.

Das ergänzende Gutachten des Sachverständigen vom 02.07.1997 enthält Ausführungen, für welche vom Sächsischen Staatsministerium genannten Tätigkeiten der Kläger gesundheitlich geeignet ist. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, daß der Kläger als Fachberater bei den Staatlichen Ämtern für Landwirtschaft und Gartenbau, bei der Tätigkeit in der Saatenanerkennung und in der Qualitätskontrolle bei der Sächsischen Landesanstalt für Landwirtschaft (LfL) vollschichtig einsetzbar ist, jedoch nicht bei Tätigkeiten im Versuchswesen und in der Sortenprüfung.

Der Kläger bestreitet, in einer dieser Tätigkeiten vollschichtig eingesetzt werden zu können, außerdem seien diese Einsatzmöglichkeiten zahlenmäßig so gering, daß ein offener Arbeitsmarkt nicht anerkannt werden könne.

Mit Schriftsatz vom 09.04.1998 legte der Kläger zwei Befundberichte von behandelnden Ärzten vor, einen von dem Neurologen Dipl.-Med. Z ... vom 10.03.1998 und einen weiteren von dem Facharzt für Orthopädie Dr. G ... vom 09.01.1998 und bestreitet, irgendeiner Erwerbstätigkeit vollschichtig nachgehen zu können. Aufgrund seines Nervenleidens schliefen ihm bei längerem Sitzen (z. B. Autofahren) beide Beine regelmäßig ein. In der mündlichen Verhandlung überreichte er dem Gericht einen Bescheid des Amtes für Familie und Soziales vom 08.08.1996, mit welchem ein GdB von 50 anerkannt worden ist. Die Behinderungen lauten wie folgt: 1. Entzündliche Erkrankung der Wirbelsäule (Bechterew-Erkrankung). 2. Funktionsstörung der rechten Hand. 3. Bluthochdruck. 4. Coxarthrose beidseits.

Er beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 16.04.1996 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 12.10.1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.12.1995 zu verurteilen, Rente wegen Berufsunfähigkeit ab 01.02.1993 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Sie bemerkt zu dem Ergänzungsgutachten des ärztlichen Sachverständigen, daß sie in Übereinstimmung mit ihm den Kläger als Fachberater bei den Staatlichen Ämtern für Landwirtschaft und in der Qualitätskontrolle bei der Sächsischen LfL für vollschichtig einsatzfähig hält, im Versuchswesen und in der Sortenprüfung bei der gleichen Anstalt jedoch nicht. Im Gegensatz zu der Einschätzung des ärztlichen Sachverständigen meint sie aber, daß der Kläger auch die Tätigkeit in der Saatenanerkennung nicht mehr vollschichtig verrichten könne.

Im übrigen wird auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die frist- und formgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig (§ 143 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -), erweist sich jedoch als unbegründet.

Im Ergebnis zu Recht hat das SG die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Kläger hat nämlich gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Gewährung einer Rente, weil er nicht berufsunfähig im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VI (nur Rente wegen Berufsunfähigkeit wurde in beiden Instanzen beantragt) ist.

Er ist nicht berufsunfähig, weil seine Erwerbsfähigkeit infolge von Krankheit oder Behinderung nicht auf weniger als die Hälfte der Erwerbsfähigkeit eines körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken ist.

Die Beurteilung, wie weit die Erwerbsfähigkeit eines Versicherten gesunken ist, wird danach getroffen, welchen Verdienst er bei einer Tätigkeit erzielen kann, auf die er nach seinem Berufswerdegang und nach seinem Gesundheitszustand zumutbar verwiesen werden kann (Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 28.02.1963 - 12 RJ 24/58 - SozR Nr. 24 zu § 1246 RVO -).

In seinem früher versicherungspflichtig ausgeübten Beruf als Gärtner kann der Kläger nicht mehr eingesetzt werden, weder in selbständiger noch in unselbständiger Tätigkeit, weil hierbei viel in gebückter Haltung gearbeitet und schwer gehoben und getragen werden muß. Dies kann der Kläger aufgrund seines Wirbelsäulenleidens nicht mehr vollschichtig leisten.

Das bedeutet aber noch nicht, daß bei ihm Berufsunfähigkeit im Sinne des § 43 Abs. 2 SGB VI anzuerkennen wäre. Berufsunfähigkeit kann nicht anerkannt werden, wenn eine oder mehrere Verweisungstätigkeiten benannt werden können, auf welche der Kläger zumutbar verwiesen werden und bei welchen er die gesetzliche Lohnhälfte verdienen kann.

So ist es aber hier: Als zumutbare Verweisungstätigkeit kommt die eines Fachberaters bei Staatlichen Ämtern für Landwirtschaft und Gartenbau in Betracht.

Stellen dieser Art sind nicht nur in einer "ganz geringen Zahl" im Sinne des Urteils des BSG vom 14.05.1996 (4 RA 60/94 - SozR 3-2200 § 1246 RVO Nr. 53 -) vorhanden. Im Land Sachsen gibt es nach der Auskunft des Sächsischen Staatsministeriums für Landwirtschaft und Ernährung vom 04.03.1997 allein fünf Stellen bei vier Ämtern. Nachdem der Kläger bei vollschichtiger Einsatzmöglichkeit auf den Arbeitsmarkt des gesamten Bundesgebietes verwiesen werden kann (BSG, Urteil vom 19.08.1964 - 4 RJ 169/62 - SozR Nr. 41 zu § 1246 RVO -), und es in der Bundesrepublik Deutschland 16 Länder gibt, vervielfacht sich die Zahl der vorhandenen Arbeitsplätze entsprechend. Der Senat schätzt, daß es im gesamten Bundesgebiet mindestens 60 solcher Beraterstellen, seien sie frei oder besetzt, gibt. Nachdem das BSG (Urteil vom 04.08.1981 - 5 a/5 RKn 22/79 -) schon 60 Arbeitsplätze, seien sie frei oder besetzt, als ausreichend angesehen hat und hinzugefügt hat, das könne auch für eine geringere Zahl gelten, wenn die Zahl der für diese Tätigkeit befähigten Bewerber relativ begrenzt sei, muß auch im vorliegenden Fall ein offener Arbeitsmarkt im Sinne dieser Rechtsprechung angenommen werden. Dazu kommt, daß die vom BSG in dem genannten Urteil vom 04.08.1981 angesprochene Fallgestaltung vorliegt, daß es sich um hochwertige Arbeitsplätze handelt, bei welchen die Zahl der nach Ausbildung und Kenntnisstand geeigneten Bewerber entsprechend gering ist, bei welchen also weniger als 60 vorhandene Arbeitsplätze schon einen offenen Arbeitsmarkt annehmen lassen.

Bei dieser Sachlage kann ungeprüft bleiben, ob und inwieweit der Kläger nach seinem Berufsbild und seiner Ausbildung noch auf andere Tätigkeiten verwiesen werden kann, etwa auf die von ihm derzeit ausgeübte Tätigkeit als selbständiger Mitarbeiter einer Versicherungsgesellschaft oder auf die vom Sächsischen Staatsministerium in den Schreiben vom 04.03.1997 und vom 16.05.1997 noch weiter angeführten Stellen bei der Sächsischen LfL.

Eine Tätigkeit als Fachberater bei einem Staatlichen Amt für Landwirtschaft ist dem Kläger nach seiner Ausbildung und nach seinem Berufswerdegang zumutbar.

Als "bisheriger Beruf" (BSG in SozR 2200 § 1246 RVO Nr. 107 und 169) ist beim Kläger derjenige des Gärtners anzusehen.

Die bisherige Tätigkeit als selbständiger Gärtner ist nach dem vom BSG (Urteil vom 11.07.1972 - 5 RJ 105/72 - SozR Nr. 103 zu § 1246 RVO -, Urteile vom 30.03.1977 - 5 RJ 98/76 - BSGE 43, 243 - SozR 2200 § 1246 RVO Nr. 16 - und vom 19.01.1978 - 4 RJ 81/77 - BSGE 45, 276 - SozR 2200 § 1246 RVO Nr. 27 -) entwickelten Mehr-Stufen-Schema in die erste Gruppe der "Vorarbeiter mit Vorgesetztenfunktion" einzustufen. Der Beruf des Gärtners ist von Haus aus ein Arbeiter-, nicht ein Angestelltenberuf. Die Einstufung des Klägers in die erste Gruppe der Arbeiterberufe setzt voraus, daß der Kläger als selbständiger Gärtner nicht nur ungelernte Arbeiter, sondern Facharbeiter ("Gärtnergehilfen") verantwortlich angeleitet und unterwiesen hat. Dazu hat der Kläger angegeben (Berufungsschriftsatz vom 09.07.1996), daß er als selbständiger Gärtner sechs ständige Arbeitnehmer, dazu während der Erntezeit ca. 50 Aushilfskräfte beschäftigt hätte. In der mündlichen Verhandlung hat er über die berufliche Qualifikation dieser Leute ergänzt, daß ungefähr die Hälfte ausgebildete Gärtnergehilfen gewesen wären. Aufgrund dieser Angaben des Klägers, die glaubhaft erscheinen, unterstellt der Senat, daß er mit seinem bisherigen Beruf in die oberste Gruppe der Arbeiterberufe gehört.

Dann kann er aber auf eine Tätigkeit als Fachberater bei einem Landwirtschaftsamt zumutbar verwiesen werden. Eine solche Tätigkeit gehört zum "gehobenen Dienst" und ist daher in die zweite Gruppe der Angestelltenberufe einzustufen. In Anbetracht des Gefälles in der Einschätzung der Arbeiterberufe gegenüber den Angestelltenberufen (BSG, Urteil vom 24.03.1983 - 1 RA 15/82 - BSGE 55, 85 - SozR 2200 § 1246 RVO Nr. 107 -) und in Anbetracht dessen, daß ein Versicherter grundsätzlich auf Tätigkeiten verwiesen werden kann, die im Mehr-Stufen-Schema eine Stufe tiefer einzuordnen sind, als es dem bisherigen Beruf entspricht, ist der "Fachberater" eine zumutbare Verweisungstätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des BSG.

Hierbei könnte er mehr als die Hälfte des Verdienstes erzielen, den ein Gärtnermeister bei einer unselbständigen Beschäftigung (darauf kommt es an!) erzielen könnte.

Einer solchen Tätigkeit wäre der Kläger bei vollschichtigem Einsatz auch gesundheitlich gewachsen. Es handelt sich nach der Beschreibung des Sächsischen Staatsministeriums im Schreiben vom 16.05.1997 um eine leichte Tätigkeit, die in wechselnder Körperhaltung (teils Büroarbeiten in der Dienststelle, teils Außenarbeiten, z. B. Fachberatung vor Ort in den Betrieben) durchgeführt wird. Für die hierbei anfallenden PKW-Fahrten ist die Beweglichkeit der Wirbelsäule nach dem Ergänzungsgutachten des ärztlichen Sachverständigen, welches nach den erhobenen Befunden überzeugend erscheint, noch als ausreichend anzusehen. Gegen ungünstige Witterungseinflüsse im Freien, wie Kälte und Nässe, welchen der Kläger bei einer solchen Tätigkeit nicht den ganzen Tag über ausgesetzt ist, kann er sich durch geeignete Kleidung und Schuhe schützen. Die vom Kläger angegebene Erscheinung, daß ihm bei längeren Autofahrten die Füße "einschlafen", tritt auch bei gesunden Personen auf. Man kann sich dessen erwehren, indem man öfters einen Parkplatz anfährt und sich die Füße vertritt. Die Funktionsstörung an der rechten Hand steht einem solchen Einsatz nicht entgegen: Die Auswärtsdrehfähigkeit ist etwas eingeschränkt, die Bewegung des Handgelenkes nach oben und unten deutlich. Die Fingergelenke sind aber frei beweglich, wobei leichte Trage- und Sortierarbeiten sowie Schreibtätigkeiten möglich sind. Die Coxarthrose an den beiden Hüftgelenken befindet sich im Anfangsstadium und schränkt die Beweglichkeit der Hüftgelenke noch nicht wesentlich ein. Eine pneumologische Untersuchung durch Dr. B. St ... am 26.04.1995 hat ergeben, daß der Blutdruck bei dem Kläger bei körperlicher Belastung stark ansteigt. Für eine Einschränkung der cardiopumonalen Leistungsbreite infolge der Wirbelsäulenerkrankung hat sich jedoch kein Anhalt ergeben. Eine zwischenzeitliche Änderung (Verschlimmerung) in dieser Hinsicht ist aktenmäßig nicht dokumentiert.

Durch die vom ärztlichen Sachverständigen erstellten Gutachten ist der Sachverhalt in medizinischer Hinsicht geklärt. Die Einholung eines weiteren Gutachtens von Amts wegen ist nicht erforderlich, auch nach Vorlage der ärztlichen Berichte vom 09.01.1998 und vom 10.03.1998 nicht. Die von Dr. G ... im Bericht vom 09.01.1998 auf orthopädischem Gebiet mitgeteilten Befunde stimmen mit den von dem ärztlichen Sachverständigen erhobenen im wesentlichen überein, vor allem ergibt sich aus diesem Befundbericht kein Anhalt einer zwischenzeitlichen Verschlimmerung im orthopädischen Bereich seit der Untersuchung durch den ärztlichen Sachverständigen.

Der neurologische Befund vom 10.03.1998 zeigt, daß die darin erwähnten Störungen fast ausschließlich dem orthopädischen Fachgebiet zuzuordnen sind. Dennoch sind die in diesem Befund mitgeteilten neurologischen Gesundheitsstörungen verhältnismäßig geringfügig: in der Kennmuskulatur für L5 und S1 links wird nur eine leichtgradige neurologische Störung festgestellt. Hinweise auf einen akuten oder chronischen Denervierungsprozeß bestehen nicht. Auch die durchgeführte Computertomographie gibt nur die auf orthopädischem Gebiet vom ärztlichen Sachverständigen erhobenen Befunde wieder, ohne etwas Neues hinzuzufügen.

Hinsichtlich der Fähigkeit zum Autofahren stimmt an sich die Beurteilung der behandelnden Ärzte Dr. H ... (Attest vom 20.06.1996), daß beim Kläger bei längerem Sitzen Wirbelsäulenbeschwerden auftreten, mit der Aussage des ärztlichen Sachverständigen im Gutachten vom 21.01.1997 überein, daß der Kläger Arbeiten im Wechselrhythmus verrichten sollte, also nicht ausschließlich im Sitzen. Im Ergänzungsgutachten vom 02.07.1997 ist der Sachverständige aber davon ausgegangen, daß die Wirbelsäulenbeweglichkeit beim Kläger noch soweit erhalten ist, daß er die bei der Tätigkeit als Fachberater anfallenden Autofahrten bewältigen kann. Dem ist beizutreten, weil die erhobenen Befunde mit dieser Beurteilung übereinstimmen. Der Kläger führt ja auch bei seiner derzeitigen Tätigkeit als selbständiger Mitarbeiter einer Versicherungsgesellschaft die notwendigen Autofahrten durch.

Für eine Vorladung des ärztlichen Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung, wie im Schriftsatz vom 09.04.1998 angeregt, fehlt jegliche Veranlassung, denn es ist nicht ersichtlich, inwieweit eine mündliche Befragung des ärztlichen Sachverständigen oder eine Erläuterung seines Gutachtens zur weiteren Sachaufklärung beitragen könnte.

Der vom Amt für Familie und Soziales anerkannte GdB von 50, der nach anderen Kriterien festgesetzt wird, steht zu der Beurteilung des ärztlichen Sachverständigen in seinem Gutachten vom 21.01.1997 nicht im Widerspruch.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.