L 7 AS 634/19 ER-B

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Konstanz vom 11. Januar 2019 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Gründe:

1. Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin ist aber unbegründet. Das Sozialgericht Konstanz (SG) hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2019 zu Recht abgelehnt. Da nur die Antragstellerin Beschwerde eingelegt hat, ist der Beschluss des SG nur insofern Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Der Senat muss daher nicht prüfen, ob das SG für die Zeit vom 2. November bis 31. Dezember 2018 zu Recht eine einstweilige Anordnung erlassen hat.

a) Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist Voraussetzung, dass ein dem Antragsteller zustehendes Recht oder rechtlich geschütztes Interesse vorliegen muss (Anordnungsanspruch), das ohne Gewährung des vorläufigen Rechtsschutzes vereitelt oder wesentlich erschwert würde, so dass dem Antragsteller schwere, unzumutbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Anordnungsgrund). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund müssen glaubhaft gemacht sein (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung [ZPO]). Glaubhaftmachung liegt vor, wenn das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrunds überwiegend wahrscheinlich sind. Dabei haben sich die Gerichte bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage an den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu orientieren (vgl. Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom 13. April 2010 – 1 BvR 216/07 – juris Rdnr. 64; BVerfG, Beschluss vom 6. August 2014 – 1 BvR 1453/12 – juris Rdnr. 9). Eine Folgenabwägung ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn eine Prüfung der materiellen Rechtslage nicht möglich ist (BVerfG, Beschluss vom 14. September 2016 – 1 BvR 1335/13 – juris Rdnr. 20; Beschluss des Senats vom 31. Juli 2017 – L 7 SO 2557/17 ER-B – juris Rdnr. 21; Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2017 – L 7 SO 4253/17 ER-B – juris Rdnr. 3; Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 – L 7 SO 4027/18 ER-B – juris Rdnr. 19).

Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen nicht isoliert nebeneinander; es besteht vielmehr eine Wechselbeziehung der Art, dass die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (dem Anordnungsgrund) zu verringern sind und umgekehrt (Beschluss des Senats vom 31. Juli 2017 – L 7 SO 2557/17 ER-B – juris Rdnr. 22; Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2017 – L 7 SO 4253/17 ER-B – juris Rdnr. 4; Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 – L 7 SO 4027/18 ER-B – juris Rdnr. 20; vgl. Landessozialgericht [LSG] Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 15. November 2013 – L 15 AS 365/13 B ER – juris Rdnr. 18; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. Januar 2007 – L 7 SO 5672/06 ER-B – juris Rdnr. 2). Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist (Beschluss des Senats vom 31. Juli 2017 – L 7 SO 2557/17 ER-B – juris Rdnr. 22; Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2017 – L 7 SO 4253/17 ER-B – juris Rdnr. 4; Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 – L 7 SO 4027/18 ER-B – juris Rdnr. 20; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 15. November 2013 – L 15 AS 365/13 B ER – juris Rdnr. 18; Hessisches LSG, Beschluss vom 5. Februar 2007 – L 9 AS 254/06 ER – juris Rdnr. 4). Ist die Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund. Auch dann kann aber nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden (Beschluss des Senats vom 31. Juli 2017 – L 7 SO 2557/17 ER-B – juris Rdnr. 22; Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2017 – L 7 SO 4253/17 ER-B – juris Rdnr. 4; Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 – L 7 SO 4027/18 ER-B – juris Rdnr. 20; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 15. November 2013 – L 15 AS 365/13 B ER – juris Rdnr. 18; Hessisches LSG, Beschluss vom 5. Februar 2007 – L 9 AS 254/06 ER – juris Rdnr. 4).

b) Diese Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen hier nicht vor. Denn bereits ein Anordnungsgrund ist nicht glaubhaft gemacht worden.

aa) Hinsichtlich des Anordnungsgrundes muss der Antragsteller darlegen, welche Nachteile zu erwarten sind, wenn er auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens verwiesen wird (Beschluss des Senats vom 6. März 2017 – L 7 SO 420/17 ER-B – juris Rdnr. 7; Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 – L 7 SO 4027/18 ER-B – juris Rdnr. 20; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 21. September 2015 – L 7 SB 48/14 B ER – juris Rdnr. 21). Ein Anordnungsgrund ist nur glaubhaft gemacht, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass dem Antragsteller bei einem Abwarten des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens unzumutbare Nachteile entstünden (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 11. September 2017 – L 11 KR 3371/17 ER-B – juris Rdnr. 15).

Ein Anordnungsgrund besteht nicht, wenn der Antragsteller jedenfalls gegenwärtig auf eigene Mittel oder zumutbare Hilfe Dritter zurückgreifen kann (Beschluss des Senats vom 6. März 2017 – L 7 SO 420/17 ER-B – juris Rdnr. 8; Beschluss des Senats vom 9. August 2018 – L 7 SO 2685/18 ER-B – n.v.; LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 4. September 2014 – L 5 KR 147/14 B ER – juris Rdnr. 17; LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28. März 2011 – L 5 KR 20/11 B ER – juris Rdnr. 10), etwa zur Vorfinanzierung (LSG Thüringen, Beschluss vom 26. November 2015 – L 6 KR 1266/15 B ER – juris Rdnr. 14 f.; LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 4. September 2014 – L 5 KR 147/14 B ER – juris Rdnr. 17). Dies ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 1 BvR 1825/16 – juris Rdnr. 4; BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2016 – 1 BvR 1241/16 – juris Rdnr. 7). Zumutbare Hilfe Dritter kann auch in der Beschaffung eines Darlehens zum Zwecke der Vorfinanzierung bestehen (Beschluss des Senats vom 6. März 2017 – L 7 SO 420/17 ER-B – juris Rdnr. 8).

Bei der Frage des Anordnungsgrundes können auch Mittel Berücksichtigung finden, die bei der materiellen Frage der Hilfebedürftigkeit außen vor bleiben müssen, weil es sich um Schonvermögen (§ 12 Abs. 2 und 3 Sozialgesetzbuch Zweites Buch [SGB II]) oder nicht zu berücksichtigendes Einkommen (§§ 11a, 11b SGB II) handelt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. März 2007 – 1 BvR 535/07 – n.v.; Beschluss des Senats vom 6. März 2017 – L 7 SO 420/17 ER-B – juris Rdnr. 9; Beschluss des Senats vom 9. August 2018 – L 7 SO 2685/18 ER-B – n.v.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30. März 2017 – L 4 AS 718/16 B ER – juris Rdnr. 18; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – L 19 AS 2138/17 B ER – juris Rdnr. 7; LSG Bayern, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – L 11 AS 850/17 B ER – juris Rdnr. 21; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. April 2018 – L 11 KR 651/17 B ER – juris Rdnr. 29) oder weil es sich (etwa gemäß § 92 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch [SGB XII]) generell nicht um eine bedarfsabhängige Leistung handelt (Beschluss des Senats vom 6. März 2017 – L 7 SO 420/17 ER-B – juris Rdnr. 9).

bb) Nach diesen Maßstäben besteht kein Anordnungsgrund, selbst wenn man die Rechtsauffassung der Antragstellerin zu ihrer Leistungsberechtigung dem Grunde nach und zu ihrer Zugehörigkeit zu der ansonsten von ihrem Lebensgefährten und den beiden gemeinsamen Kindern gebildeten Bedarfsgemeinschaft sowie die Berechnungen der Antragstellerin zu ihrem Bedarf und ihrem Einkommen zugrundelegt. Die Antragstellerin geht von einem Gesamtbedarf der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft ab 1. Januar 2019 von monatlich 1.610,88 Euro aus. Dieser Gesamtbedarf wird durch das den beiden Kindern gezahlte und als deren Einkommen zu berücksichtigende Kindergeld in Höhe von jeweils 194,00 Euro gemindert, so dass ein Gesamtbedarf von 1.222,88 Euro verbleibt. Für die Antragstellerin allein bestünde – wiederum ihre Berechnung und Rechtsaufassung zugrundegelegt – ein monatlicher Bedarf von 613,72 Euro (Regelbedarf von 382,00 Euro; Bedarf für Unterkunft und Heizung in Höhe von 41,72 Euro; Kosten für private Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von 190,00 Euro).

Dem steht nach Darstellung der Antragstellerin (Widerspruchsschreiben vom 7. Dezember 2018) ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Lebensgefährten in Höhe von 1.189,56 Euro gegenüber, so dass eine Differenz von Bedarf und Einkommen in Höhe von 33,32 Euro der Bedarfsgemeinschaft (davon 16,68 Euro der Antragstellerin) verbleibt. In einem Hauptsacheverfahren wäre zwar der Erwerbstätigenfreibetrag des Lebensgefährten der Antragstellerin in Höhe von 330,00 Euro (§ 11b Abs. 3 SGB II) zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin gilt dies im Verfahren nach § 86b Abs. 2 SGG für die Frage des Anordnungsgrundes, also die Eilbedürftigkeit, nicht (siehe die Nachweise oben). Hier ist vielmehr entscheidend, dass auch der vom Freibetrag geschützte Betrag den Betroffenen tatsächlich zur Verfügung steht und ihnen daher ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens zumutbar ist. Hinsichtlich des die Antragstellerin betreffenden Differenzbetrages von 16,68 Euro besteht ebenfalls kein Anordnungsgrund. Es handelt sich um lediglich 4,37 Prozent des ihr zustehenden Regelbedarfes und damit um einen Bagatellbetrag, der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren in der Regel nicht erstritten werden kann (vgl. Beschluss des Senats vom 18. Mai 2017 – L 7 R 1600/17 ER-B – n.v.; LSG Hamburg, Beschluss vom 11. Januar 2007 – L 5 B 531/06 ER AS – juris Rdnr. 4, 9 f.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23. Mai 2012 – L 5 AS 456/11 B ER – juris Rdnr. 38; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Oktober 2017 – L 5 AS 616/17 B ER – juris Rdnr. 30; Meßling in Hennig, SGG, § 86b Rdnr. 169 [Dezember 2014]; anders LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. Februar 2018 – L 7 AS 1/18 B ER – juris Rdnr. 10), zumal anerkannt ist, dass zur Vermeidung einer Vorwegnahme der Hauptsache auch in Verfahren wegen existenzsichernder Leistungen beim Erlass einstweiliger Anordnungen ein Abschlag vorgenommen werden kann (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 – juris Rdnr. 26), der bis zu 30 Prozent des Regelbedarfs betragen kann (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 26. April 2012 – L 7 AS 630/12 B ER – juris Rdnr. 8; LSG Bayern, Beschluss vom 22. Juni 2017 – L 7 AS 329/17 B ER – juris Rdnr. 21; LSG Bayern, Beschluss vom 19. Juli 2017 – L 11 AS 439/17 B ER – juris Rdnr. 21; vgl. auch Beschluss des Senats vom 16. April 2008 – L 7 AS 1398/08 ER-B – juris Rdnr. 5; Abschlag von 20 Prozent des Regelsatzes bei LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Juni 2016 – L 2 SO 1902/16 ER-B – juris Rdnr. 10).

c) Überdies ist auch ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr ist die Antragstellerin nicht leistungsberechtigt im Sinne des SGB II, sondern gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II dem Grunde nach von Leistungen ausgeschlossen, weil sich ihr Aufenthaltsrecht allenfalls aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt.

Der Senat nimmt insofern zunächst Bezug auf die Gründe des gegenüber der Antragstellerin ergangenen Widerspruchsbescheides vom 29. Oktober 2018. Die Antragstellerin kann, da sie nicht mit ihrem Lebensgefährten verheiratet ist, von diesem kein Aufenthaltsrecht ableiten (vgl. Beschluss des Senats vom 25. August 2010 – L 7 AS 3769/10 ER-B – juris Rdnr. 9). Die Antragstellerin kann auch von ihren Kindern kein Aufenthaltsrecht ableiten, weil diese selbst nur ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht von ihrem Vater, dem Lebensgefährten der Antragstellerin, haben (vgl. Beschluss des Senats vom 25. August 2010 – L 7 AS 3769/10 ER-B – juris Rdnr. 9).

Die mit der Beschwerde vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. Der von der Antragstellerin angeführte Beschluss des SG Chemnitz vom 11. Juli 2018 (S 10 AS 1892/18 ER – juris) ist nicht nur bemerkenswert knapp gehalten, sondern auch inhaltlich offensichtlich unzutreffend. Entgegen der dort und vereinzelt in der Literatur (Korte/Thie in LPK-SGB II, 6. Aufl. 2017, § 7 Rdnr. 23) vertretenen Auffassung hebelt § 7 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3b und c, Abs. 3a Nr. 2 SGB II nicht die Leistungsausschlüsse des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II aus. Die Leistungsberechtigung dem Grunde nach, die § 7 Abs. 1 SGB II regelt, ist zwar nicht Voraussetzung für die Zugehörigkeit zu einer Bedarfsgemeinschaft, aber für den jeweiligen individuellen Leistungsanspruch (vgl. Leopold in jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 7 Rdnr. 217 ff.). Mit anderen Worten: Eine Person kann auch einer Bedarfsgemeinschaft angehören, ohne leistungsberechtigt nach dem SGB II zu sein (vgl. Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 19. Oktober 2016 – B 14 AS 40/15 R – juris Rdnr. 22 f.).

Aus dem Beschluss des Senats vom 25. August 2010 (L 7 AS 3769/10 ER-B – juris) ergibt sich für die Position der Antragstellerin nichts. Vielmehr stützen die dortigen Ausführungen (a.a.O., Rdnr. 9) hinsichtlich des fehlenden Aufenthaltsrechts der Antragstellerin die Rechtsauffassung des Antragsgegners. Soweit der Senat damals Zweifel an der Vereinbarkeit von § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union hatte (a.a.O., Rdnr. 12 ff.), ist dies durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) überholt (EuGH, Urteil vom 11. November 2014 – C-333/13 – Dano – juris; EuGH, Urteil vom 15. September 2015 – C-67/14 – Alimanovic – juris; ferner BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 – B 4 AS 44/15 R – juris Rdnr. 35; BSG, Urteil vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R – juris Rdnr. 27; Urteil des Senats vom 18. Januar 2018 – L 7 AS 1875/17 – juris Rdnr. 44); auch verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht (BSG, Urteil vom 30. August 2017 – B 14 AS 31/16 R – juris Rdnr. 29 ff.; Urteil des Senats vom 18. Januar 2018 – L 7 AS 1875/17 – juris Rdnr. 44).

Der von der Antragstellerin ebenfalls angeführte § 36 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) begründet (hier anzuwenden in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern [Freizügigkeitsgesetz/EU – FreizügG EU]) kein Aufenthaltsrecht, sondern enthält nur eine Ermessensvorschrift bezüglich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzuges; dass ihr eine solche Aufenthaltserlaubnis erteilt worden wäre, behauptet die Antragstellerin nicht einmal. Der Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis dürfte im Übrigen gerade auf der Basis des Begehrens der Antragstellerin § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG entgegenstehen, wonach die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zweck des Familiennachzugs versagt werden kann, wenn derjenige, zu dem der Familiennachzug stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder anderen Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach dem SGB II oder dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) angewiesen ist (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 1. November 2017 – L 15 AS 215/17 B ER – juris Rdnr. 9; vgl. auch Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Urteil vom 27. Januar 1998 – 1 C 28/969 – juris Rdnr. 26 ff.). Auch nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist.

d) Jedenfalls der fehlende Anordnungsgrund würde auch dem Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen den örtlich zuständigen Sozialhilfeträger entgegenstehen. Da dessen Verpflichtung im vorliegenden Verfahren schon deshalb ausscheidet, war er nicht gemäß § 75 Abs. 2 und 5 SGG beizuladen (vgl. Beschluss des Senats vom 15. März 2017 – L 7 AY 5085/15 – juris Rdnr. 35 ff.; Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 – L 7 SO 4027/18 ER-B – juris Rdnr. 42; vgl. auch Urteil des Senats vom 18. Juli 2018 – L 7 AY 2834/15 – juris Rdnr. 45).

3. Die Kostentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SGG.

4. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung des Prozessbevollmächtigten für das Beschwerdeverfahren war mangels Erfolgsaussichten der Beschwerde abzulehnen (§ 73a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).