L 1 KR 201/17

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. März 2017 abgeändert. Die Beigeladene wird verurteilt, an die Klägerin 93.075,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29. Juli 2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beigeladene hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Verpflichtung der Beklagten oder der Beigeladen zur Übernahme der Kosten der Krankenhausbehandlung des A.

Die Klägerin ist ein zur Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung zugelassenes Krankenhaus. Sie nahm den 1957 geborenen A Bzuerst am 13. August 2011 zu einer stationären Behandlung auf, aus der er am 21. August 2011 wieder entlassen wurde. A B wurde am 9. Juni 2012 erneut von der Klägerin zur stationären Behandlung aufgenommen, während der er am 25. Juni 2012 im Krankenhaus verstarb. Für die beiden stationären Behandlungen forderte die Klägerin von der Beklagten mit Rechnungen vom 22. August 2012 ein Entgelt von 93.075,09 EUR.

A B war bis zum 31. März 2002 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten versichert. Zum 1. April 2002 wechselte er die Krankenkasse und war bis 31. Juli 2004 bei der Beigeladenen versichert. Ab dem 1. Dezember 2006 war A B dann bei der Bayerischen Beamtenkrankenkasse / Versicherungskammer B privat krankenversichert, diese Versicherung endete zum 19. März 2008 wegen der Nichtzahlung von Versicherungsprämien.

Ab dem 11. November 1999 hatte er bei dem Bezirksamt R von B die Ausübung eines Gewerbes mit den Tätigkeiten Holz- und Bautenschutz, Einzelhandel mit Handy, PC, Telekommunikation, Einbau von genormten Baufertigteilen, Einzelhandel mit Glas sowie vorgefertigten Türen und Fenstern angemeldet. Am 18. November 2010 meldete ABakhsh sein Gewerbe mit Datum der Betriebsaufgabe aus persönlichen Gründen am 18. November 2010 wieder ab.

Seit dem 1. September 2009 bezog A B Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, zuerst vom Landkreis U, ab dem 7. Januar 2010 dann vom JobCenter B Mitte. Die Deutsche BKK teilte A B am 7. September 2009 mit, dass sie die von ihm am 1. September 2009 beantragte Mitgliedschaft nicht durchführen könne. Er erfülle nicht die Voraussetzungen für die Durchführung einer Pflichtversicherung wegen des Bezugs von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende.

Der Landkreis U hatte bei der Berechnung der Grundsicherungsleistungen ein monatliches Gewinneinkommen des Verstorbenen in Höhe von 323,00 EUR berücksichtigt. Gegenüber dem JobCenter B Mitte erklärte A B bei Antragstellung am 9. Januar 2010, dass seine Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zum Bestreiten des Lebensunterhalts nicht ausreichen würden. Am 15. Februar 2010 erklärte er gegenüber dem JobCenter, dass er für die Monate Januar bis Juli 2010 negative Einkünfte in Höhe von monatlich 85,- EUR erwarten würde. Erwarteten monatlichen Einnahmen in Höhe von 950,- EUR stünden jeweils Ausgaben in Höhe von 1.035,- EUR gegenüber. Durch Bescheid vom 16. Februar 2010 bewilligte das JobCenter B Mitte vom 7. Januar 2010 bis zum 31. Juli 2010 vorläufig Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ohne Berücksichtigung oder Anrechnung eines eigenen Erwerbseinkommens.

In seinem Folgeantrag vom 3. August 2010 erklärte A B gegenüber dem JobCenter, dass er zurzeit keine selbständige Tätigkeit ausübe und die Abmeldung seines Gewerbes plane. Das JobCenter B Mitte bewilligte an A B vorläufig Leistungen nach dem SGB II ab dem 3. August 2010 bis zum 31. Januar 2011 und forderte ihn auf, gegebenenfalls einen Nachweis über die erfolgte Gewerbeabmeldung vorzulegen. Die Gewerbeabmeldung ging am 25. November 2010 beim JobCenter BMitte ein. Das JobCenter bewilligte an A Bweitere Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2011, vom 1. August 2011 bis 31. Januar 2012, sowie vom 1. Februar 2012 bis zum 31. Juli 2012.

Von der Bayerischen Beamtenkrankenkasse/Versicherungskammer B wurde A B mit Schreiben vom 4. November 2011 aufgefordert, im Anschluss an einen Antrag auf eine Absicherung im Basistarif noch weitere Unterlagen vorzulegen. Am 10. Januar 2012 beantragte A Bdie Mitgliedschaft bei der Beklagten. Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Schreiben an den Antragsteller und das JobCenter vom 13. Januar 2012 ab.

Die Beklagte lehnte der Begleichung der ihr von der Klägerin für die Behandlung von A B übersandten Rechnungen vom 22. August 2012 mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 ab. A B sei nicht ihr Versicherter. Sie sei auch nicht die letzte für ihn zuständig gewesene gesetzliche Krankenkasse.

Die Klägerin hielt mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 an ihrer Forderung gegen die Beklagte fest. Der von ihr behandelte A B habe die Beklagte als Krankenkasse gewählt. Er sei wegen des Bezugs von Arbeitslosengeld II auch versicherungspflichtig. Der Ausschlussgrund einer bestehenden privaten Krankenversicherung greife nicht, weil A B nicht unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II noch privat versichert gewesen sei.

Die Beklagte lehnte die Kostentragung mit Schreiben vom 28. November 2012 erneut ab und wies darauf hin, dass sie mit Bescheid vom 13. Januar 2012 gegenüber A Bdas Bestehen einer Mitgliedschaft abgelehnt hatte, ohne dass dieser dagegen Widerspruch erhoben hätte. Die Klägerin antwortete am 23. Januar 2013 und wies auf mittlerweile vorliegende Rechtsprechung der Sozialgerichte zum Erfordernis der Unmittelbarkeit einer vorherigen privaten Krankenversicherung für den Ausschluss einer Pflichtversicherung wegen des Bezugs von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende.

Nach erneuter Ablehnung der Kostenübernahme durch die Beklagte mit Schreiben vom 1. Februar 2013 hat die Klägerin am 20. März 2013 bei dem Sozialgericht Berlin die vorliegende Klage mit dem Antrag erhoben, die Beklagte zur Zahlung von 93.075,09 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 22. März 2017 als unbegründet abgewiesen. Der Patient sei während der Behandlung nicht bei der Beklagten oder der Beigeladenen versichert gewesen. Als Grundlage für eine Versicherungspflicht komme hier allein der Bezug von Leistungen nach dem SGB II in Betracht. Der Verstorbene habe seit September 2009 Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende bezogen. Er sei zum maßgebenden Zeitpunkt weder gesetzlich noch privat versichert gewesen. Zudem sei er entweder hauptberuflich selbständig erwerbstätig gewesen oder eine solche Erwerbstätigkeit könne zumindest nicht ausgeschlossen werden. Anzuwenden für die Frage des Ausschlusses einer Versicherungspflicht wegen des Bezugs von SGB II-Leistungen sei § 5 Abs. 5a SGB V in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung. Der Verstorbene sei unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II weder gesetzlich noch privat versichert gewesen. Nach der Rechtsprechung des BSG (Hinweis auf Urt. v. 3. Juli 2013 – B 12 KR 11/11 R) sei für die Unmittelbarkeit auf den letzten Monat vor dem Beginn des Leistungsbezugs abzustellen. Die private Krankenversicherung des Verstorbenen habe nur bis zum 19. März 2008 bestanden. Die Versicherung des Verstorbenen aufgrund des Bezugs von SGB II Leistungen scheitere daran, dass er unmittelbar vor Einsetzen des Leistungsbezugs noch hauptberuflich selbständig erwerbstätig gewesen sei. Das gelte sowohl für August/September 2009 als auch für Juli/August 2010, so dass offen bleiben könne, ob die Unterbrechung des Leistungsbezugs für wenige Tage wegen verspäteter Antragstellung ab dem 1. August 2010 zu erneuten "Aktivierung" der gesetzlichen Vorschriften über Versicherungspflicht bei Bezug von ALG-II Leistungen führe. Im Übrigen sei die entsprechende Anwendung des § 5 Abs. 8a SGB V (Ausschluss der Auffangpflichtversicherung für Bezieher laufender Leistungen der Sozialhilfe auch bei Unterbrechung dieser Leistungen für weniger als einen Monat) im Rahmen des § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V überlegenswert. Der Verstorbene sei mindestens seit 1999 selbständig tätig gewesen und habe sein Gewerbe erst zum 18. November 2010 abgemeldet. Er habe seine selbständige Tätigkeit noch im Juli 2010 ausgeübt. Dabei komme es nicht darauf an, dass er bereits Anfang 2010 gegenüber dem JobCenter für das erste Halbjahr 2010 eine Verlusterwartung und im August 2010 dann die Aufgabe der selbständigen Tätigkeit angegeben habe. Das lasse keine Rückschlüsse auf die vorherige Zeit im Juli 2010 zu. Aus bei erneuter Antragstellung vorgelegten Kontoauszügen ergebe sich, dass noch im Juli 2010 zwei geschäftliche Transaktionen vorgenommen worden seien. Ob die erzielten Einkünfte entscheidend zur Bestreitung des Lebensunterhaltes beitragen müssten, sei differenziert zu betrachten. Zwar würde das Nettoeinkommen des Verstorbenen im Jahre 2010 nicht mehr den von der Rechtsprechung (Hinweis auf BSG v. 29. Februar 2012 – B 12 KR 4/10 R) für maßgeblich erachteten Wert von einem Siebtel der monatlichen Bezugsgröße erreichen. Indessen ergebe sich nach dem BSG die Maßgeblichkeit des Umfangs einer selbständigen Erwerbstätigkeit vor allem aus systematischen Gesichtspunkten. Bei den Beziehern von Sozialleistungen sei dem zeitlichen Aufwand daher die größere Bedeutung zuzumessen. Zwar sei der Verstorbene seit Januar 2010 vollständig auf die SGB-II Mittel angewiesen gewesen. Dass darin bereits ein Angewiesensein auf solche Mittel auf längere oder unabsehbare Zeit liege und das Fehlen von Gewinnerzielungsabsicht belegt sei, könne die Kammer mangels näherer Anhaltspunkte aber nicht annehmen. Erst ab August 2010 könne möglicherweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit in Betracht gezogen werden, die beabsichtige Abmeldung des Gewerbes sei erst im November 2010 erfolgt. Bloße Zweifel reichten nicht aus, weil die Klägerin die Beweislast trage. Sie müsse auch beweisen, dass kein Ausschlusstatbestand für eine Versicherung bestehe. Es komme nicht darauf an, dass das Gesetz § 5 Abs. 5a SGB V scheinbar als Ausnahme von dem Grundsatz des Eintritts von Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V formuliert habe. Die maßgebenden Umstände würden in der Sphäre des Versicherten/Leistungsbeziehers liegen. Wenn die Krankenkassen dafür die Beweislast tragen würden, könnte die Versicherungspflicht durch Vorenthalten von Informationen durch die Versicherten/Leistungsberechtigten taktisch herbeigeführt werden. Für Leistungserbringer, welche sich auf eine Versicherungspflicht berufen würden, könne nichts anderes gelten. Auf die Frage, ob es im Rahmen des Ausschlusses einer Auffangpflichtversicherung zu einer Umkehr der Beweislast kommen könne, komme es vorliegend nicht an. Für die Versicherungspflicht der Empfänger von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sei die Interessenlage eine andere. Bei Ihnen gehe es um die Systemabgrenzung, nicht um die Einbeziehung einer möglichst großen Zahl von Versicherten in die gesetzliche Krankenversicherung. Die mögliche Rechtswidrigkeit des Bescheides der Beklagten vom 13. Januar 2012 sei nicht erheblich. Ein Aufhebungsanspruch scheitere am fehlenden Vorverfahren sowie der fehlenden Anfechtungs- und Klagebefugnis der Klägerin. Es komme auch nicht darauf an, ob der Verstorbene Anfang 2012 noch in der Lage war, sein Wahlrecht auszuüben, oder bereits die Zuständigkeit der Beigeladenen als letzte gesetzliche Krankenkasse begründet worden war.

Gegen das ihr am 5. April 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 4. Mai 2017 bei dem Landessozialgericht Berlin-Brandenburg eingegangene Berufung der Klägerin. Zu Unrecht habe das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Herr B sei versicherungspflichtig in der Auffangversicherung der GKV gewesen, weil er im Juli 2010 nicht mehr hauptberuflich selbständig erwerbstätig gewesen sei. Entscheidend sei der Zeitraum zwischen dem 3. Juli 2010 und dem 3. August 2010. Die Versicherungspflicht wegen Bezugs von Arbeitslosengeld II bestehe nur während des Leistungsbezugs. Nicht entscheidend sei das Bestehen eines Rechtsanspruchs. Die in § 5 Abs. 8a Satz 3 SGB V enthaltene Regelung über den Fortbestand der Zuständigkeit des Sozialhilfeträgers könne entgegen dem Sozialgericht nicht entsprechend angewandt werden. Mit der Unterbrechung des Bezugs von ALG-II Leistungen am 1. und 2. August 2010 sei Herr B versicherungspflichtig in der GKV im Rahmen der Auffangpflichtversicherung geworden. Für die mit dem erneuten Bezug von SGB-II Leistungen ab dem 3. August 2010 einsetzende Versicherungspflicht sei nach der Rechtsprechung des BSG auf den letzten Monat vor dem Leistungsbezug abzustellen. Es sei davon auszugehen, dass Herr B seine selbständige Tätigkeit jedenfalls bereits im Juli 2010 vollständig ausgesetzt habe. In seinem ALG-II Antrag vom 15, Februar 2010 habe er für Juli 2010 Betriebseinnahmen in Höhe von 950,- EUR und Betriebsausgaben in Höhe von 1.035,- EUR prognostiziert. Die Erwartung, Betriebseinnahmen zu erzielen, habe sich aber nicht realisiert. Am 11. August 2010 habe Herr B angegeben, zurzeit keine Tätigkeit auszuüben und ab August keine Betriebseinnahmen mehr zu erwarten. Grundlage dieser Erwartungen sei gewesen, dass die Betriebseinnahmen bereits im Juli 2010 ausgefallen sein. Aus den im August 2010 durchgeführten Transaktionen könne nicht auf eine betriebliche Tätigkeit geschlossen werden. Das Begleichen von Rechnungen genüge nicht für die Annahme einer betrieblichen Tätigkeit. Auch die erfolgte Bewilligung von ALG II Leistungen unter der Annahme einer hauptberuflichen selbständigen Erwerbstätigkeit sei ungeeignet, eine selbständige Tätigkeit zu belegen. Das JobCenter habe angenommen, dass das angemeldete Gewerbe auch tatsächlich ausgeübt werde. Jedenfalls habe Herr Bseine selbständige Tätigkeit nicht hauptberuflich ausgeübt. Nach der Rechtsprechung des BSG sei die Hauptberuflichkeit einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu verneinen, wenn der Gewinn ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße nicht übersteige. Das entspreche für das Jahr 2010 einem Betrag von 365,00 EUR. Herr Bhabe aber für den Juli 2010 einen Verlust von 85,00 EUR prognostiziert. Auch die tatsächlichen Betriebseinnahmen für Juli 2010 dürften einen Betrag von 365,00 EUR unterschritten haben. Auf der Grundlage der Prognose aus Februar 2010 würden die Betriebseinnahmen von 950,00 EUR die Einnahmen aus ALG-II Leistungen in Höhe von 946,00 EUR nicht deutlich übersteigen. Zwar sei die Höhe des Einkommens allein nicht ausschlaggebend. Bei Selbständigen, die über Jahre keine oder nur geringe Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielten und auf sonstige Mittel für die Deckung ihres Lebensunterhalts angewiesen seien, sei die Hauptberuflichkeit der selbständigen Tätigkeit aber jedenfalls fraglich. Das betreffe auch Herrn B. Zweifel an der Ausübung einer hauptberuflich selbständigen Erwerbstätigkeit würden aber aufgrund der Beweislastverteilung zur Versicherungspflicht führen. Nicht die Klägerin, sondern die Beklagte bzw. die Beigeladene würden die Beweislast für das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen tragen. Das gelte dann auch für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 5a Abs. 1 Alt. 2 SGB V. Dafür spreche auch der vom BSG angeführte Gesichtspunkt der Zumutbarkeit der Belastung mit einem Beweisnachteil. Denn die Krankenkassen hätten auch bei der Beantragung der Versicherung das Vorliegen dieses Ausschlussgrundes zu prüfen. Das weitere vom BSG genannte Indiz der Zurechenbarkeit der Ungewissheit bzw. Unaufklärbarkeit gehe zulasten keiner der Beteiligten. Keiner von ihnen habe die Unaufklärbarkeit verursacht. Eine Mitgliedschaft von Herrn B habe wenn nicht bei der Beklagten so doch jedenfalls bei der Beigeladenen bestanden. Denn Herr B sei zuletzt gesetzlich versichert bei der Beigeladenen gewesen und habe vom JobCenter dort angemeldet werden müssen. Bis zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Krankenhausbehandlung sei der GKV-Spitzenverband seiner gesetzlichen Verpflichtung nicht nachgekommen, Regeln über die Zuständigkeit der Krankenkassen für die Fälle festzulegen, in denen keine Mitgliedsbescheinigung vorgelegt werde und keine Meldung erfolge. Dieses Versäumnis führe hier zur Frage, ob die Beklagte oder die Beigeladene zuständig seien. Für eine Mitgliedschaft bei der Beklagten spreche, dass die Ausübung des Wahlrechts nach der Rechtsprechung des BSG eine Versicherung bei der gewählten Kasse auch dann begründe, wenn das Wahlrecht nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen ausgeübt werde. Für die Zuständigkeit der Beigeladenen spreche die analoge Anwendung der Regelung in der Gemeinsamen Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Krankenkassenwahlrecht, wonach der Betroffene der Versicherung zugewiesen werde, bei der er bislang versichert gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 22. März 2017 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 93.075,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. September 2012 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beigeladene zu verurteilen, an die Klägerin 93.075,09 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 29. Juli 2015 zu zahlen.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend. Fragen der Beweislastverteilung könnten nicht losgelöst von der jeweils einschlägigen materiell-rechtlichen Grundlage diskutiert werden.

Die Beigeladene hält die Entscheidung des Sozialgerichts ebenfalls für rechtmäßig. Der Verstorbene sei bis zum 19. März 2008 privat krankenversichert gewesen. Danach seien alle Versuche gescheitert, sich privat oder gesetzlich zu versichern. Aufgrund des Bezugs von SGB II-Leistungen sei keine Versicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung begründet worden, weil unmittelbar vorher noch hauptberuflich eine selbständige Tätigkeit ausgeübt worden sei. Der Verstorbene habe seit 1999 ein Gewerbe betrieben, dass er erst zum 18. November 2010 abgemeldet habe. Im Juli 2010 habe er das Gewerbe auf jeden Fall noch ausgeübt. Es sei nicht maßgebend, dass Herr B für den Zeitraum von Januar bis Juli 2010 einen Verlust erwartet habe. Noch im Juli 2010 habe sich auf Kontoauszügen die Vornahme von Transaktionen gezeigt. Auch das JobCenter habe Leistungen unter Annahme einer hauptberuflichen selbständigen Erwerbstätigkeit jedenfalls bis zum 31. Juli 2010 bewilligt. Auf den Einwand der fehlenden wirtschaftlichen Bedeutung sei schon das Sozialgericht unter Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BSG eingegangen. Die Aufgabe der hauptberuflichen Erwerbstätigkeit könne erst ab August 2010 in Betracht gezogen werden, was aber nicht unmittelbar im Sinne des § 5 Abs. 5 SGB V sei. Zutreffend sei die Entscheidung des Sozialgerichts auch hinsichtlich der Frage, wo Herr Baufgrund der fehlenden Versicherungsanzeige zu versichern gewesen wäre. Unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II sei der Verstorbene weder gesetzlich noch privat versichert gewesen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die den Verstorbenen betreffende Verwaltungsakte des JobCenters verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klage ist mit ihrem Hilfsantrag begründet. Die Beigeladene ist verpflichtet, die Kosten der Krankenhausbehandlung zu übernehmen.

Rechtsgrundlage für einen Anspruch der Klägerin gegen die Beigeladene auf Vergütung der Behandlung von A B in der Zeit vom 13. August 2011 bis zum 21. August 2011 und vom 9. Juni 2012 bis zum 25. Juni 2012 sind § 109 Abs. 4 Satz 3 SGB V, § 17 b Abs. 1 Satz 10 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG), § 7 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) und der Berliner Vertrag über Allgemeine Bedingungen der Krankenhausbehandlung (§ 112 Abs. 2 Nr. 1 SGB V) vom 1. November 1994 in der Fassung vom 22. Dezember 1997. Nach diesen Regelungen entsteht die Zahlungsverpflichtung einer Krankenkasse für eine Behandlung im Krankenhaus unabhängig von einer Kostenzusage unmittelbar mit der Inanspruchnahme der Leistung durch ihren Versicherten, wenn die Versorgung in einem zugelassenen Krankenhaus durchgeführt wird und im Sinne von § 39 Abs. 1 Satz 2 SGB V objektiv erforderlich war. Zwischen allen Beteiligten ist zu Recht unstreitig, dass die von der Klägerin erbrachten Behandlungsleistungen medizinisch indiziert und notwendig waren. Auch die sachlich-rechnerische Richtigkeit steht nicht in Frage.

Der verstorbene A B war während der beiden Aufenthalte zur stationären Behandlung im Krankenhaus Versicherter der Gesetzlichen Krankenversicherung. Die Versicherungspflicht ergibt sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Nach dieser Vorschrift sind versicherungspflichtig Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB II bezogen werden. A B hat ab dem 3. August 2010 fortlaufend, auch während seiner beiden Krankenhausaufenthalte, Leistungen nach dem SGB II bezogen. Diese Leistungen wurden ihm nicht nur als Darlehen gewährt und beschränkten sich auch nicht auf vom Regelbedarf nicht erfasste Leistungen im Sinne des § 24 Abs. 3 Satz1 SGB II. Unerheblich ist, dass ihm die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 7. Januar 2010 bis zum 31. Januar 2011 zunächst nur vorläufig gewährt wurden. Die vorläufige Gewährung von Leistungen nach dem SGB II steht einer darlehensweisen Gewährung nicht gleich, weil eine vorläufige Gewährung nach § 40 Abs. 1 Nr. 1a SGB II (in der hier noch anzuwendenden, bis zum 31. Dezember 2010 gültigen Fassung) iVm § 323 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) nur erfolgt, wenn die Voraussetzungen für einen endgültigen Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit schon vorliegen, aber noch nicht abschließend festgestellt werden können. Vorläufige Leistungen sind im Gegensatz zu darlehensweise gewährten Leistungen nicht auf Rückzahlung angelegt.

Die sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V ergebende Pflichtversicherung von AB war nicht nach § 5 Abs. 5a SGB V ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift in der hier noch anzuwendenden bis zum 24. Juli 2014 geltenden Fassung ist nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V nicht versicherungspflichtig, wer unmittelbar vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in § 5 Abs. 5 SGB V oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 SGB V genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Maßgebend für den Inhalt des Begriffs "unmittelbar" ist das Urteil des BSG v. 3. Juli 2013 – B 12 KR 11/11 R (juris Rn 20-23). Zwar hat der Gesetzgeber mit Wirkung vom 25. Juli 2014 eingegriffen und im Tatbestand von § 5 Abs. 5a SGB V das Wort "unmittelbar" durch "zuletzt" ersetzt, um der von ihm als sozialpolitisch fehlerhaft eingeschätzten Rechtsprechung des BSG entgegen zu treten. Gewollt war aber eine Korrektur der Rechtslage mit Wirkung für die Zukunft, nicht eine rückwirkende Klarstellung des bestehenden Rechts (BT-Drucks 18/1657 S. 65) Danach liegt eine private Krankenversicherung unmittelbar vor Bezug von Arbeitslosengeld II nur vor, wenn der Leistungsempfänger noch in dem letzten Monat vor dem Beginn des Leistungsbezugs privat krankenversichert gewesen ist. AB war in dem letzten Monat vor dem Beginn des Bezugs von SGB II Leistungen aber nicht privat krankenversichert. Seine vorher bestanden habende private Krankenversicherung bei der Bayerischen Beamtenkrankenkasse hat ausweislich der Auskunft der Krankenkasse vom 17. April 2014 am 19. März 2008 geendet. Auf die Frage, ob AB seitdem wieder gesetzlich versichert gewesen ist, kommt es nicht an. Denn § 5 Abs. 5a SGB V in der hier noch anzuwendenden Fassung stellt gerade nicht darauf ab, ob zuletzt eine private Krankenversicherung bestand, sondern auf das Bestehen einer privaten Krankenversicherung in dem letzten Monat vor dem Beginn des Leistungsbezugs. Das Fehlen einer zeitlich der Versicherung in der privaten Krankenversicherung nachfolgenden Zugehörigkeit zur gesetzlichen Krankenversicherung würde zwar gegen die Verwirklichung des Tatbestandes der Auffangpflichtversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V sprechen, nicht aber gegen eine mit dem Bezug von SGB II Leistungen einsetzende Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V.

Der Eintritt von Versicherungspflicht war auch nicht gemäß § 5 Abs. 5a SGB V iVm § 5 Abs. 5 SGB V ausgeschlossen, weil A Bunmittelbar vor dem Beginn des Leistungsbezugs am 3. August 2010 weder gesetzlich noch privat versichert und hautberuflich selbständig erwerbstätig war. Entgegen der Rechtsauffassung des Sozialgerichts kommt es für den Versicherungsstatus auf den letzten Beginn des Leistungsbezugs am 3. August 2010 und nicht auf den Beginn des vorherigen Leistungsbezugs am 1. September 2009 an. Denn gemäß § 190 Abs. 2a SGB V beginnt die Mitgliedschaft der Bezieher von Arbeitslosengeld II mit dem Tag, von dem an die Leistung bezogen wird. Auf den vorherigen Leistungsbezug kommt es insoweit nicht an, weil es nach dem am 1. September 2009 einsetzenden Leistungsbezug zu einer Unterbrechung am 1. und 2. August 2010 gekommen ist. Gemäß § 190 Abs. 12 SGB V würde am Tag der Beendigung des laufenden Bezugs von Arbeitslosengeld II auch eine durch den Leistungsbezug begründete Mitgliedschaft enden. Der mit dem Beginn des Bezugs von SGB II Leistungen einsetzende Versichertenstatus verliert damit seine Bedeutung mit dem letzten Tag des Bezugs dieser Leistungen. Unterbrechungen des Leistungsbezugs führen dazu, dass der Versichertenstatus neu zu bestimmen. Für eine analoge Anwendung von Vorschriften, nach denen ein bestehender Versichertenstatus ungeachtet kurzer Unterbrechungen weiter fortbesteht, etwa gem. § 7 Abs. 3 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) oder dem vom Sozialgericht genannten § 5 Abs. 8a SGB V, ist im Rahmen des § 5 Abs. 5a SGB V kein Raum. Denn § 7 Abs. 3 SGB IV und § 5 Abs. 8a SGB V regeln die Aufrechterhaltung einer bestehenden Versicherung oder sozialen Absicherung, wohingegen der Ausschlussgrund nach § 5 Abs. 8a SGB V einen Zustand voraussetzt und gegebenenfalls verlängert, in dem es keine Absicherung gibt, weder eine gesetzliche noch eine private Krankenversicherung. Eine im Wege einer Rechtsanalogie begründete Aufrechterhaltung eines ungesicherten Status trotz zwischenzeitlicher Erfüllung eines neuen Versicherungspflichttatbestands wäre eine mit der Konzeption des SGB nicht vereinbare Rechtsfolge, weil Ziel der Gesetzesauslegung hier die möglichst weitgehende Verwirklichung sozialer Rechte sein soll (vgl. § 2 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Erstes Buch).

Unmittelbar vor dem 3. August 2010 war A B nicht hauptberuflich selbständig erwerbstätig, so dass der in § 5 Abs. 5a SGB V iVm § 5 Abs. 5 SGB V geregelte Ausschlussgrund nicht greift. Der Begriff der hauptberuflich selbständigen Erwerbstätigkeit wird im Gesetz nicht weiter definiert. Er setzt zunächst die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit voraus. Hauptberuflich ist eine selbständige Erwerbstätigkeit, wenn sie die überwiegende Tätigkeit ist. Das Merkmal des Überwiegens hat nicht nur Bedeutung für die Fälle, in denen noch einer anderen Erwerbstätigkeit, insbesondere einer abhängigen Beschäftigung, nachgegangen wird. Selbst wenn die selbständige Erwerbstätigkeit die einzige Erwerbsarbeit ist, muss sie hauptberuflich ausgeübt werden. Das setzt voraus, dass der für sie erforderliche Zeitaufwand und ihre wirtschaftliche Bedeutung für die in Frage stehende Person von entscheidender Bedeutung ist (BSG v. 29. Juli 2015 – B 12 KR 4/13 R – juris Rn 19). Wird ausschließlich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, liegt Hauptberuflichkeit vor, wenn die selbständige Tätigkeit der Lebensführung des Betroffenen von ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrem zeitlichen Aufwand das Gepräge gibt (Rundschreiben des 2010/594 des GKV-Spitzenverbands v. 8. Dezember 2010). Allein die (weitere) Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit reicht also nicht aus, um die Annahme einer hauptberuflich selbständigen Erwerbstätigkeit zu tragen. Insoweit weist die Klägerin zu Recht auch auf die Rechtsprechung des BSG hin, wo es – im Rahmen des möglichen Ausschlusses einer Familienversicherung wegen hauptberuflich selbständiger Erwerbstätigkeit - darauf abgestellt hat, dass mindestens Einnahmen im Umfang eines Siebtels der monatlichen Bezugsgröße erzielt werden (BSG v. 29. Februar 2012 – B 12 KR 4/10 R – juris Rn 16).

Da AB sein Gewerbe erst zum 18. November 2010 abgemeldet hatte, ist nicht auszuschließen, dass er im Juli 2010 noch seiner bisherigen selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Nicht mehr aufzuklären ist, wieviel Zeit er im Juli 2010 für seinen Gewerbebetrieb aufwandte. Allein die weitere Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit reicht indessen nach dem eben gesagten nicht aus, um die Voraussetzung einer hauptberuflichen selbständigen Erwerbstätigkeit zu erfüllen Die Erwerbstätigkeit muss auch in wirtschaftlicher Hinsicht prägende Bedeutung für die Lebenssituation haben, was entsprechende Einkünfte voraussetzt. Nach Auffassung des Senats steht indessen fest, dass das möglicherweise weiter ausgeübte Gewerbe jedenfalls im Juli 2010 keine entscheidende wirtschaftliche Bedeutung mehr für A B hatte. Seinen Lebensunterhalt konnte A B schon vorher, nämlich seit September 2009 nur zusammen mit SGB II-Leistungen finanzieren. Bereits bei Beantragung der Leistungen beim JobCenter Mitte im Januar 2010 hatte A B dann angegeben, dass er keine positiven Einkünfte aus seiner Erwerbstätigkeit mehr erwarte, insbesondere auch nicht im Juli 2010. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben mit der Realität nicht in Übereinstimmung standen. Das JobCenter ist ihnen gefolgt und hat am 16. Februar 2010 eine Barauszahlung und bis Juli 2010 dann Arbeitslosengeld II ohne Anrechnung irgendwelcher Einnahmen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gewährt. Es hat auch keine Veranlassung gesehen, die der Höhe nach zunächst nur vorläufig gewährten Leistungen im Nachhinein zu korrigieren. Die vom Sozialgericht genannten Indizien wie die Vornahme von Überweisungen sprechen zwar dafür, dass A B im Juli 2010 noch Geschäfte erledigte, die im Zusammenhang mit seiner selbständigen Erwerbstätigkeit standen. Das ist aber kein Beleg dafür, dass er mit seiner Erwerbstätigkeit zu dieser Zeit auch Einkünfte erzielte, die geeignet waren, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit neben dem Arbeitslosengeld II zu prägen. Der Senat muss nicht abschließen entscheiden, in welcher Höhe Erwerbseinkünfte vorhanden sein müssen, damit auch während des Bezugs von SGB II Leistungen von einer hauptberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden kann.Diese Voraussetzung wäre etwa dann erfüllt, wenn – wie hier in der Zeit bis Januar 2010 – einem Leistungsbezieher ergänzende Leistungen unter Berücksichtigung von Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gewährt worden wären, die ihm bis zu einem bestimmten Freibetrag belassen wurden. Möglicherweise wäre auch noch als ausreichend anzusehen, wenn weniger als die Hälfte des Bedarfs aus eigener Kraft gedeckt werden kann, sofern die Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit jedenfalls insoweit noch beachtlich sind, dass der Hilfebedürftige nicht vollständig auf staatliche Transferleistungen angewiesen ist. Hier hat der behandelte AB aber bereits seit Januar 2010 keine Einnahmen mehr erzielt, welche geeignet gewesen wären, seine Hilfebedürftigkeit auch nur in Teilen abzuwenden.

Angesichts des bereits über mehrere Monate andauernden völligem Ausfall von Einkünften kann entgegen dem Sozialgericht auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich im Juli 2010 noch um einen nicht gefestigten, die Lebenssituation nicht erheblich prägende Situation gehandelt haben könnte. Im vorliegenden Sachverhalt deuten alle Umstände darauf hin, dass A Bjedenfalls seit September 2009 in einen wirtschaftlichen Niedergang geraten war, der durch das Ausbleiben von Einnahmen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit ausgelöst wurde und unter anderem den Verlust seiner Wohnung am 16. März 2012 zur Folge hatte. Die endgültige Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit war Folge des wirtschaftlichen Misserfolgs und nicht umgekehrt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass A B im Juli 2010 noch irgendwelche Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit hatte oder dass sich seine wirtschaftliche Situation seitdem wieder zum besseren gewendet hätte. Da seine Gewerbebetrieb im Juli 2010 keine Bedeutung für seine wirtschaftliche Situation mehr hatte, war A B im Juli 2010 nicht länger hauptberuflich selbständig erwerbstätig, so dass wegen des erneut einsetzenden Bezuges von ALG-II Leistungen mangels eines Ausschlussgrundes nunmehr Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V eingetreten war.

Zuständige Krankenkasse für die Durchführung der Pflichtversicherung war die Beigeladene, nicht die Beklagte. Nach § 173 Abs. 1 SGB V sind Versicherungspflichtige Mitglied bei der von Ihnen gewählten Krankenkasse, das Wahlrecht ist nach § 175 Abs. 3 Satz 2 SGB V innerhalb von zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht auszuüben. A B hat innerhalb von zwei Wochen nach dem Eintritt von Versicherungspflicht am 3. August 2010 keine Krankenkasse gewählt. Erst am 10. Januar 2012 und damit weit außerhalb der Frist beantragte er die Mitgliedschaft bei der Beklagten. Nach der Rechtsprechung des BSG wird entsprechend § 175 Abs. 3 SGB V bei Eintritt von Versicherungspflicht und Nichtausübung des Wahlrechts die Krankenkasse zuständig, bei der der Versicherte zuletzt Mitglied gewesen ist (BSG v. 21. Dezember 2011 – B 12 KR 21/10 R). Es kommt nicht darauf an, ob die Mitgliedschaft bei dieser Krankenkasse schon längere Zeit zurückliegt oder der Versicherte zwischenzeitlich woanders versichert gewesen ist. Die letzte gesetzliche Krankenkasse, der A B angehörte, war die Beigeladene. Nach alledem war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Sozialgerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung zu verurteilen.

Der Zinsanspruch folgt aus § 12 Nr. 5 des Vertrages über Allgemeine Bedingungen der Krankenhausbehandlung für das Land B. Maßgebend für den Beginn war die vom Sozialgericht vorgenommene Zustellung des Beiladungsbeschlusses an die Beigeladene.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 und 2 SGG sind nicht gegeben.