L 11 KR 3165/03

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 16. April 2003 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin in der Zeit vom 1. September 1991 bis 31. Januar 1993 versicherungspflichtig beschäftigt war.

Die 1966 geborene Klägerin ist gelernte Kauffrau. Seit 1. September 1991 arbeitet sie in der Bäckerei K ... Von dem Firmeninhaber H. K. wurde sie als kaufmännische Angestellte gemeldet. Demzufolge wurden in der Folgezeit Gesamtsozialversicherungsbeiträge für sie abgeführt. Am 10. Oktober 1991 heiratete sie den Sohn des Firmeninhabers, U. K ... Am 1. Februar 1993 übertrug der Vater die Bäckerei an seinen Sohn, der gleichzeitig eine GmbH gründete, an der die Klägerin nach § 4 des Gesellschaftsvertrages als "technische Angestellte" zu 25 % und U. K. zu 75 % Geschäftsanteile halten. Zum 1. Juli 1994 wurde die Klägerin zur weiteren Geschäftsführerin bestellt.

Im Oktober 2001 beantragte sie bei der Beklagten die Feststellung, dass sie vom 1. September 1991 bis zum 30. Juni 1994 nicht versicherungspflichtig beschäftigt, sondern selbständig tätig gewesen sei. Als Kauffrau wäre sie für den gesamten kaufmännischen Bereich sowie den Verkauf und die Kundenakquise verantwortlich gewesen. Aufgrund ihrer Ausbildung und ihres überragenden Fachwissens sei sie in der Lage gewesen, absolut weisungsfrei und eigenverantwortlich tätig zu werden. Ihr Aufgabengebiet habe die gesamte kaufmännische Leitung des Unternehmens und auch des gesamten Verkaufes umfasst. Ihr habe des weiteren die Einstellung und Entlassung des Personals oblegen. Ihren Urlaub habe sie selbständig einrichten können und sie habe ihn nicht genehmigen lassen müssen. Sie habe die Firma auch nach außen vertreten und sei von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden. Ihr monatliches Arbeitsentgelt sei zwar mit jährlich 50.000 bis 55.000,- DM ortsunüblich für ihre tatsächliche Arbeitsleistung gewesen. Es wäre aber noch zusätzlich mündlich eine gewinnabhängige Sonderzahlung vereinbart worden, die allerdings in den Folgejahren nicht zum Tragen gekommen wäre, da die vereinbarten Tantiemen in die Firma reinvestiert worden seien. Während der Zeit ihres Mutterschutzes von März bis Juli 1993 sei zu ihrer Vertretung keine Person mit einer entsprechenden Qualifikation eingestellt worden, so dass sie auch keine abhängig Beschäftige ersetze. Insgesamt betrachtet sei ihre Tätigkeit daher mehr durch familienhafte Rücksichtnahme und durch ein gleichberechtigtes Nebeneinander als durch den für ein Arbeitnehmer/-Arbeitgeberverhältnis typischen Interessengegensatz gekennzeichnet gewesen.

In dem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses zwischen Angehörigen gab sie weiter an, sie sei durchgehend an sechs Arbeitstagen mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 65 - 70 Stunden gegen ein regelmäßiges Arbeitsentgelt in Höhe von 50.000,- DM beschäftigt gewesen. Aufgrund der Stundenanzahl sei eine gewinnabhängige Sonderzahlung vereinbart worden. Von dem Arbeitsentgelt werde Lohnsteuer entrichtet und dieses werde auch als Betriebsausgabe gebucht.

Mit Bescheid vom 3. Januar 2002 gab die Beklagte dem Feststellungsantrag nur für die Zeit ab 1. Februar 1993 statt. Zur Begründung führte sie aus, vom 1. September 1991 bis 9. Oktober 1991 sei die Klägerin unzweifelhaft in den Betrieb eingegliedert und weisungsgebunden gewesen. Ihre Verpflichtungen seien in einem Arbeitsvertrag geregelt worden, sodass von persönlicher Abhängigkeit als Merkmal von Beschäftigung ausgegangen werden müsse. Des weiteren sei die Bäckerei bis 31.01.1993 eine Einzelfirma gewesen. Das habe zur Folge, dass der Betriebsinhaber H. K. das alleinige Geschäftskapital aufgebracht habe, allein das Risiko trage, er in seinen betrieblichen Entscheidungen völlig frei sei und das Schicksal seines Unternehmens (Erfolg oder Misserfolg) an seine Person gebunden wären. Deswegen könne die Klägerin auch nicht Unternehmerin sein, da ihre Weisungsgebundenheit trotz weitreichender, übertragender Befugnisse bestehen bleibe. Durch ihre Heirat habe sich nämlich die Rechtsform des Unternehmens nicht geändert. Die Klägerin sei lediglich mitarbeitende Familienangehörige geworden, aber weiterhin habe ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis bestanden. Das sei bei ihr deswegen der Fall gewesen, da sie ein genau festgelegtes Aufgabengebiet, regelmässige wöchentliche Arbeitszeiten sowie ein geregeltes jährliches Bruttoeinkommen von 50.000 bis 55.000 DM gehabt habe. Ihr Arbeitsentgelt sei auch angemessen gewesen und mit dem ortüblichem Bruttolohn einer fremden Arbeitskraft vergleichbar. Von dem Arbeitsentgelt sei schließlich Lohnsteuer entrichtet und dieses als Betriebsausgabe gebucht worden. Deswegen sei die Klägerin als Familienangehörige auch nach dem 10.10.1991 versicherungspflichtig gewesen. Erst mit der Abgabe des Betriebes an seinen Sohn und der Gründung einer GmbH bei vereinbarter Gütergemeinschaft zwischen den Eheleuten K. müsse von einer Mitunternehmereigenschaft der Klägerin ab 1. Februar 1993 ausgegangen werden. Allerdings könnten ihr auch deswegen Beiträge zur Krankenversicherung nicht erstattet werden. Diese seien nämlich zum einen bereits verjährt, zum anderen habe sie während der Zeit Leistungen der Krankenversicherung bezogen, die eine Erstattung der Beiträge ausschlössen.

Mit ihrem hiergegen eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, der Firmeninhaber habe sich überhaupt nicht in die Belange der Klägerin eingemischt, sondern ihr völlig selbständig die Leitung der kaufmännischen Abteilung übertragen. Dies sei vor dem Hintergrund zu erklären gewesen, dass sie die Einzige mit einschlägigen Branchenkenntnissen gewesen wäre. Es handle sich um den typischen Übergang eines Geschäftes auf die jüngere Generation. Deswegen sei ihre Tätigkeit vorwiegend durch ihre Familienzugehörigkeit geprägt gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2002 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Begründung zurück, bevor es zur Gründung der GmbH mit einer überwiegenden Verteilung des Stammkapitales auf den Sohn und der Klägerin gekommen sei, müsse in Gesamtwürdigung aller vorliegenden Umstände davon ausgegangen werden, dass die Klägerin zuvor abhängig beschäftigt gewesen sei. Denn sie habe für ihre kaufmännische Tätigkeit ein Bruttogehalt von jährlich 25.000,- EUR bezogen, von dem Gesamtsozialversicherungsbeiträge abgeführt worden seien. Als ehemalige technische Angestellte habe sie zwar aufgrund der familiären Verhältnisse sicherlich eine Vertrauensstellung mit einem gewissen Gestaltungsspielraum inne gehabt, dennoch könne eine selbständige und damit unternehmerische Tätigkeit in der Bäckerei nicht angenommen werden. Denn die Klägerin habe keine eigenen Mitarbeiter beschäftigt, keine eigenen Betriebstätten unterhalten und auch kein eigenes Betriebsmittel einsetzen, somit kein unternehmerisches Risiko tragen müssen.

Mit ihrer hiergegen beim Sozialgericht Heilbronn (SG) erhobenen Klage machte die Klägerin geltend, die Verhältnisse in der Bäckerei seien vor und nach der Heirat identisch gewesen. Ihr Schwiegervater habe sich mehr und mehr aus der Leitung der Bäckerei zurückgezogen. Sie habe deswegen selbständig im kaufmännischen Bereich arbeiten können. Ein Weisungsrecht sei tatsächlich nicht ausgeübt worden.

Mit Urteil vom 16. April 2003 wies das SG die Klage unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheides ab und führte ergänzend aus, dass eine Selbständigkeit der Klägerin bereits deshalb nicht in Betracht komme, weil auch ihr Ehemann in dem streitigen Zeitraum ebenfalls nicht selbständig tätig, sondern bei seinem Vater abhängig beschäftigt gewesen sei. Dies habe das Gericht mit Urteil vom 6. November 2002 in dessen Streitsache festgestellt (Az.: S 2 KR 1123/02).

Gegen das am 11. Juli 2003 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12. August 2003 Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie ergänzend vorträgt, auch im Falle ihres Ehemannes sei gegen die erstinstanzliche Entscheidung Berufung eingelegt worden, die unter dem Aktenzeichen L 4 KR 702/03 geführt werde. Das sei dem erstinstanzlichen Gericht bei der Urteilsfindung auch bekannt gewesen. Dennoch habe es auf die Feststellungen in dem Parallelverfahren Bezug genommen, obwohl deren Richtigkeit gerade bestritten worden sei. Man habe nämlich eine ärztliche Bescheinigung von Dr. J., Facharzt für Innere Medizin, vorgelegt, wonach ihr Schwiegervater aus gesundheitlichen Gründen bereits ab 1988 nicht mehr hätte in der Backstube tätig sein können, es ihm ab 1990 nicht mehr möglich gewesen wäre, die leitende Funktion des Gesamtunternehmens inne zu haben und ab 1992 aufgrund der drastischen Verschlechterung seines Gesundheitszustandes jede mitarbeitende Tätigkeit hätte einstellen müssen. Auch könnten die Beiträge nicht nach § 28 Abs. 2 SGB IV in vier, sondern erst nach dreißig Jahren verjähren.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 16. April 2003 sowie den Bescheid vom 3. Januar 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Oktober 2002 aufzuheben und festzustellen, dass sie im Zeitraum vom 1. September 1991 bis 31. Januar 1993 nicht sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass der Schwiegervater der Klägerin in der streitbefangenen Zeit noch Alleinunternehmer der Bäckerei gewesen sei und deswegen Anhaltspunkte für eine weisungsfreie unternehmerische Tätigkeit der Klägerin nicht bestünden.

Zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes hat der Senat die Akten des Verfahrens L 4 KR 702/03 beigezogen.

Der klägerische Bevollmächtigte hat, nachdem er vom Senat am 14. Juli 2004 auf die Versäumung der Klagefrist hingewiesen wurde, am 20. Juli 2004 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung beantragt, seine qualifizierte und sehr zuverlässige Bürokraft habe den Termin (Fristende) im Fristenbuch versehentlich mit dem 12.08.2003 eingetragen. Er hat hierzu eine eidesstattliche Versicherung seiner Angestellten W. sowie eine Kopie seines Fristenbuchs vorgelegt.

Mit Beschluss vom 23. Juli 2004 wurden der Rentenversicherungsträger (Beigeladene Ziffer 1) sowie die Bundesagentur für Arbeit (Beigeladene Ziffer 2) beigeladen. Die Beigeladenen haben sich im Verfahren nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nach den §§ 143, 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) formgerecht eingelegte Berufung ist zwar nicht fristgereicht eingelegt worden, da das Fristende der einmonatigen Berufungsfrist des § 151 Abs. 1 SGG auf den 11. August 2003 fiel (§ 64 Abs. 2 SGG), die Berufung aber erst am 11. August 2003 und damit verspätet eingelegt wurde. Der Klägerin ist aber Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 67 SGG zu gewähren, da sie die Verfahrensfrist unverschuldet versäumt hat. Das ist dann der Fall, wenn der Beteiligte diejenige Sorgfalt angewendet hat, die einem gewissenhaften Prozessführenden nach den gesamten Umständen nach allgemeiner Verkehrsanschauung zuzumuten ist (BSGE 72, 158). Bei einem Verschulden von Hilfspersonal ist danach grundsätzlich Wiedereinsetzung möglich, wenn den Anwalt kein Auswahl- oder Überwachungsverschulden trifft (BSG SozR § 67 Nrn. 16 und 23). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, denn der klägerische Bevollmächtigte konnte sich grundsätzlich darauf verlassen, dass sein ausreichend geschultes und überwachtes Personal die Einhaltung der Fristen beachtet. Das hat er zur Überzeugung des Senats durch die vorgelegte eidesstattliche Versicherung seiner Angestellten W. wie auch den Fristenkalender nachgewiesen.

Die Berufung ist weiter statthaft im Sinne des § 144 SGG, denn sie ist auch darauf gerichtet, die für den streitbefangenen Zeitraum vom 1. September 1991 bis 31. Januar 1993 entrichteten Gesamtsozialversicherungsbeiträge erstattet zu erhalten. Sie erstreckt sich daher über einen größeren Zeitraum als ein Jahr, so dass die Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG erfüllt sind.

Die damit insgesamt zulässige Berufung ist indessen unbegründet. Das SG hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. September 1991 bis 31. Januar 1993 abhängig beschäftigt war und deswegen Beiträge zur Sozialversicherung nicht zu erstatten sind.

Allerdings fehlt nach Auffassung des Senats der Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis, sodass sie als unzulässig abzuweisen gewesen wäre.

Das folgt daraus, dass sich aus der Feststellung, ob die Klägerin in der streitbefangenen Zeit abhängig beschäftigt war oder nicht, keine Rechtsfolgen ableiten lassen, d.h. die Klägerin insbesondere keinen Anspruch auf Beitragserstattung hat. Jede Rechtsverfolgung setzt aber ein Rechtsschutzbedürfnis voraus. Dieses fehlt in der Regel, wenn das begehrte Urteil die rechtliche oder wirtschaftliche Situation des Klägers nicht verbessern würde (Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 7. Aufl. 2002, vor § 51 RdNr. 16 ff.).

Da die Erstattung der Beiträge verjährt ist und andere Rechtsfolgen aus der Feststellung, ob die Klägerin in der streitbefangenen Zeit abhängig beschäftigt war, nicht erwachsen, liegen diese Voraussetzungen bei ihr vor. Das folgt aus § 27 Abs. 2 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Nach dieser Vorschrift verjährt ein Erstattungsanspruch in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Die Klägerin hat nämlich erst im Oktober 2001 die Feststellung ihrer Nichtversicherung bzw. die Beitragserstattung begehrt, wobei vorliegend nur noch die Zeit vom 1. September 1991 bis zum 31. Januar 1993 streitig ist. Daher ist nach dieser Vorschrift eine Rückerstattung der Beiträge ausgeschlossen. Für die Rentenversicherung ist dies noch im § 26 Abs. 1 Satz 2 SGB IV gesondert geregelt, wonach Beiträge, die - wie vorliegend - nach einer Betriebsprüfung nicht mehr beanstandet werden dürfen, als zu Recht entrichtete Pflichtbeiträge gelten. Die 30-jährige Verjährungsfrist gilt hingegen im Falle der Klägerin nicht, denn weder ist der Beitragserstattungsanspruch durch Feststellung in der Konkurstabelle vollstreckbar geworden (BSG SozR 2200 § 29 Nr. 14), noch liegen Anhaltspunkte für eine Verwirkung der Verjährungseinrede (BSGE 80, 41) vor (dazu unten).

Den Versicherungsträgern ist weiterhin nicht die Berufung auf die Verjährungseinrede verwehrt, so dass sie verwirkt wäre (vgl. zum folgenden Krauskopf, Kommentar zur Sozialen Kranken- und Pflegeversicherung, § 45 SGB I RdNr. 22 ff). Solche, die Verwirkung auslösenden Umstände liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BSG, Urteil vom 1. April 1993, 1 RK 16/92). Diese zur Verwirkung führenden Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor.

Die Klägerin wurde nicht in dem Glauben gelassen, dass irrtümlich geleistete Beiträge ihr wieder erstattet werden und sie deswegen davon abgehalten, rechtzeitig die Überprüfung ihres Versicherungsverhältnisses bzw. die Beitragserstattung zu beantragen. Zum einen wurde in der streitbefangenen Zeit in der Bäckerei keine Betriebsprüfung ihrer Tätigkeit durchgeführt und ihr gegebenenfalls fälschlicherweise von der Beklagten die Auskunft erteilt, sie sei versicherungspflichtig beschäftigt. Sie war vielmehr selbst mit dem kaufmännischen Bereich betraut und musste daher wissen, dass ihre Tätigkeit der Beklagten als Einzugsstelle als Versicherungspflichtige gemeldet war, Lohnsteuer abgeführt und dieser Lohn auch wiederum als Betriebsausgabe verbucht wurde. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt signalisiert, dass sie von einer selbständigen Tätigkeit der Klägerin ausgehe oder gar die Beiträge erstatten werde. Nach alledem konnte sich daher bei ihr aufgrund fehlender Vertrauensgrundlage und fehlendem Vertrauenstatbestand kein entsprechendes Vertrauen begründen, so dass den Versicherungsträgern die Verjährungseinrede nicht verwehrt ist. Da sie folglich aus der Feststellung keine Rechte herleiten kann, fehlt der Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis, so dass sie unzulässig ist.

Die Klage ist aber auch unbegründet, denn auch zur Überzeugung des Senats steht fest, dass die Klägerin in der streitbefangenen Zeit versicherungspflichtig beschäftigt war.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungspflicht. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSGE 45, 199, 200 ff. = SozR 2200 § 1227 Nr. 8; SozR 3 - 2490 § 7 Nr. 13 Seite S. 31 f.; SozR 3 - 3400 § 7 Nr. 15, jeweils m.w.N.).

Ausgehend hiervon ist die Beschäftigung der Klägerin in der streitbefangenen Zeit als abhängige einzustufen. Denn das Unternehmen wurde als Einzelfirma von dem Schwiegervater der Klägerin geführt. Die Klägerin erhielt für ihre Tätigkeit einen zu versteuernden und als sozialversicherungspflichtig geführten Lohn, der über die gesamte Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses als Betriebsausgabe verbucht wurde, des weiteren mit festen Arbeitszeiten sowie einem fest umrissenen Aufgabengebiet verbunden war. Dass das Arbeitsverhältnis im Innenbereich durch familienhafte Rücksichtnahme gekennzeichnet war und daher das Weisungsrecht verfeinert ausgeübt wurde, steht dieser Feststellung nicht entgegen, sondern ist bei familienhafter Mitarbeit in Beschäftigungsverhältnissen symptomatisch.

Dass die Tätigkeit in der streitbefangenen Zeit wie dargelegt zu bewerten ist, wird zur Überzeugung des Senats insbesondere dadurch begründet, dass eine Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen nicht dadurch eintrat, dass die Klägerin am 10.10.1991 den Sohn des Firmeninhabers heiratete. Vielmehr fand eine Neustrukturierung der Firma im Sinne einer Gründung einer GmbH mit entsprechender Gesellschaftsbeteiligung der Klägerin erst zeitlich nach dem Ausscheiden des Firmeninhabers und der Übertragung des Geschäftes an seinen Sohn statt. Dass eine solche Firmenumstrukturierung von einer Einzelfirma auf eine GmbH erforderlich war, zeigt, dass die Verhältnisse vorher im tatsächlichen Bereich anders gelagert gewesen sein müssen. D.h. die unternehmerische Verantwortung muss zuvor allein bei dem Schwiegervater der Klägerin gelegen haben, auch wenn dieser möglicherweise aus gesundheitlichen Gründen in seiner Mitarbeit eingeschränkt war. Deswegen konnte die Klägerin nicht Arbeitgeber sein.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen, wobei die Kostenentscheidung auf § 193 SGG beruht.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.