L 8 AL 140/01

I. Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 28. November 2000 und der Bescheid vom 26. Mai 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juli 1997 aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Konkursausfallgeld wegen des für Mai 1995 in Höhe von 6.500,00 DM brutto entgangenen Arbeitsentgelts zu bewilligen.
III. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist der Anspruch auf Konkursausfallgeld (Kaug) für den Monat Mai 1995 streitig.

Der 1946 geborene Kläger beantragte am 16.01.1997 Kaug und gab an, als technischer Leiter bei W. F. in W. bis zur Kündigung zum 15.06.1995 beschäftigt gewesen zu sein. Den Lohn für die Monate April und Mai 1995 von jeweils 6.500,00 DM und für die Zeit vom 01. bis 15.06.1995 von 3.250,00 DM habe er nicht erhalten. Er legte eine von W. F. unterzeichnete schriftliche Bestätigung, die das Datum 03.05.1995 trägt, vor, wonach er ab 01.04.1995 "in meiner Firma, F.-Elektronik" eingestellt werde, wobei das Einsatzgebiet sowohl die Firma F.-Elektronik in O. als auch die Firma F.-Elektronik in Tschechien sei. Als auf den Verfasser hinweisend trägt das Schreiben sowohl die Aufschrift "F.-Elektronik O. W." als auch den Firmenstempel "F.-Elektronik" mit Sitz in Tschechien.

Ein Antrag der Schwäbisch-Gmünder Ersatzkasse GEK auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des W. F. , O. , war mit Beschluss des Amtsgerichts W. vom 18.09.1995, Geschäftsnummer: N 7/95, mangels Masse abgewiesen worden. Zuvor war das auf W. F. lautende Gewerbe "Material-Rückgewinnung, Herstellung von Bausteinen für Elektrogeräte, Handel und Reparatur von Elektrogeräten" abgemeldet und als Datum der Betriebsaufgabe der 31.12. 1994 angegeben worden.

Der Kläger legte ein an ihn gerichtetes Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 13.12.1996 vor, wonach nach dortigen Informationen W. F. bereits am 15.01.1995 die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Der Kläger hatte beim Arbeitsgericht W. gegen W. F. das Versäumnisurteil vom 29.11.1995 erwirkt (4 Ca 1411/95), das den Beklagten verurteilte, für die Monate April und Mai 1995 das Gehalt von 6.500,00 DM brutto und für den Zeitraum 01.06. bis 15.06.1995 von 3.250,00 DM zu bezahlen.

Nach einem Sachbearbeitervermerk vom 03.03.1997 teilte W. F. telefonisch mit, der Kläger sei nicht bei ihm, sondern bei einer von ihm gegründeten Firma mit Sitz in Tschechien angestellt gewesen. Mit Bescheid vom 26.05.1997 lehnte die Beklagte den Kaug-Antrag mit der Begründung ab, ein Arbeitsverhältnis habe nicht mit Herrn F. , sondern mit der Firma F.-Elektronik in Tschechien bestanden. Ein Konkursbeschluss liege nur über das Vermögen des W. F. vor. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchbescheid vom 21.03.1997 als unbegründet zurück.

Mit seiner zum Sozialgericht Regensburg (SG) erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, ausweislich der Bestätigung vom 03.05.1995 sei mit der Firma F.-Elektronik ein dem deutschem Recht unterliegendes Arbeitsverhältnis begründet worden. Herrn F. seien das Sozialversicherungsnachweisheft und die Lohnsteuerkarte ausgehändigt worden. Dieser habe bekundet, geschäftlich zwei Standbeine zu besitzen, und zwar in Deutschland und in Tschechien. Er sei als technischer Leiter angestellt gewesen und sowohl mit der Aquirierung von Aufträgen als auch mit deren technischen Planung und Durchführung bis zur Aushändigung der fertigen Produkte an die Kunden befasst gewesen.

Das Finanzamt W. hat dem SG auf Anfrage hin mitgeteilt, auf W. F. sei bis 31.12.1994 das Gewerbe "Handel und Reparaturen von Elektrogeräten, Herstellung von Bausteinen für Elektrogeräte" angemeldet gewesen. Ab 01.03.1995 sei das Gewerbe von seiner Ehefrau C. F. angemeldet und am 31.05.1997 wieder abgemeldet worden. Eine Steuererklärung sei nicht abgegeben worden.

Der Kläger hat Auftragsbestätigungen einer Firma "F.-Elektroindustrie/Dreherei, O.", gerichtet an die Firma K. AG, aus der Zeit vom 18.04.1995 bis 03.07.1995 vorgelegt. Das SG hat am 10.10.2000 W. F. und in der mündlichen Verhandlung am 28.11.2000 F. W. von der Firma K. vernommen; bezüglich der Aussagen wird auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Mit Urteil vom 28.11.2000 hat das SG die Klage abgewiesen. Soweit der Kläger behaupte, mit Herrn W. F. eine Vereinbarung über die Begründung eines Arbeitsverhältnisses bei der Firma F.-Elektronik, O. , getroffen und dort gearbeitet zu haben, sei demzufolge Arbeitgeberin des Klägers nicht Herr F. , sondern Frau C. F. als Firmeninhaberin geworden. Ein Insolvenztatbestand, betreffend die Firma F.-Elektronik, sei jedoch nicht ersichtlich und im Übrigen auch nicht behauptet. Kein anderes rechtliches Ergebnis zeige sich, sofern der Kläger Arbeitnehmer des während des streitgegenständlichen Zeitraumes Herrn F. gehörenden gewerblichen Unternehmens gewesen sei. Arbeitgeber sei dann nicht der Zeuge F. , sondern die Firma F.-Elektronik , deren Rechtsnatur unstreitig der juristischen Person deutschen Zivilrechts entspreche, mit Sitz ausschließlich in Tschechien gewesen; diesbezüglich sei Konkursfähigkeit nach deutschem Zivilrecht nicht gegeben.

Mit seiner Berufung rügt der Kläger, dass das SG seine als Zeugin angebotene Ehefrau nicht einvernommen habe. Auch habe das SG den Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs durch Herrn W. F. nicht berücksichtigt. Wenn dieser erst am 01.03.1995 rückwirkend zum 31.12.1994 sein Gewerbe abgemeldet habe, so hätte er unter der Bezeichnung Firma F. und unter der ursprünglichen Telefonnummer und Telefaxnummer in den Monaten Mai und Juni 1995 nicht mehr Lieferscheine erstellen dürfen. Diese hätten den Anschein erweckt, dass das Gewerbe des Herrn W. F. noch bestanden habe. Auch habe der Zeuge W. ausgesagt, dass der Kontakt mit seiner Firma über Herrn F. gelaufen sei. Dies zeige, dass wirklicher Inhaber der Firma W. F. gewesen sei.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 28.11.2000 sowie den Bescheid vom 26.05.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.07.1997 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, Konkursausfallgeld aufgrund eines für den Monat Mai 1995 entgangenen Bruttogehalts von 6.500,00 DM zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger könne nicht nachweisen, dass ein Arbeitsverhältnis mit einem in Konkurs gegangenen deutschen Arbeitgeber bestanden habe und ihm hieraus ein Anspruch auf Arbeitsentgelt entstanden sei. Die Bestätigung vom 03.05.1995 sei vom Kläger aufgesetzt und vom Zeugen F. ohne Kenntnisnahme des Inhalts unterschrieben worden. Es sei lediglich von der tschechischen Firma bestätigt worden, dass der Kläger ab dem 01.04.1995 bei dieser eingestellt worden sei. Der Kläger könne nicht schlüssig vortragen, dass er davon habe ausgehen müssen, bei einer deutschen Firma beschäftigt zu sein. Zum Abschluss eines Arbeitsvertrages sei es nach Aussage des Zeugen F. nicht gekommen, da der Kläger seine Tätigkeit für das Unternehmen eingestellt habe; den Zeitpunkt des Ausscheidens habe der Kläger nicht belegt. Die Konstruktion, dass Frau F. lediglich als Strohfrau gedient habe, lasse sich nicht belegen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie die Unternehmensneugründung der Frau F. ab 01.03.1995 mit dem Konkurs des Herrn F. in Verbindung gebracht werden solle. Möglich wäre lediglich ein Arbeitsverhältnis mit der Firma der Frau F. , ein solches lasse sich aber nicht nachweisen, zumal diese Firma nicht in Konkurs gegangen sei.

In dem Erörterungstermin am 21.11.2003 sind als Zeugen die Ehefrau des Klägers, R. M. , W. F. , L. B. und H. S. vernommen worden. In dem weiteren Termin am 11.05.2004 ist Frau C. F. vernommen worden; bezüglich der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf den Inhalt der Verwaltungsunterlagen der Beklagten und der Verfahrensakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 143, 151 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -), ein Ausschließungsgrund (§ 144 Abs.1 SGG) liegt nicht vor.

In der Sache erweist sich das Rechtsmittel bezüglich des in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrages als begründet.

Gemäß § 141b Abs.1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) hat Anspruch auf Konkursausfallgeld (Kaug) ein Arbeitnehmer, der bei Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen seines Arbeitgebers für die letzten der Eröffnung des Konkursverfahrens vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt hat. Gemäß § 141b Abs.3 Nr.1 AFG steht die Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse der Eröffnung des Konkursverfahrens insoweit gleich. Im vorliegenden Fall liegt aufgrund des Beschlusses des Amtsgerichtes W. vom 18.09.1995, Geschäftsnummer N 7/95, der Konkurstatbestand des § 141b Abs.3 Nr.1 AFG vor; die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des W. F. hatte die GEK am 25.01.1995 beantragt. Gegen diesen hatte der Kläger für den streitgegenständlichen Monat Mai 1995 einen Anspruch auf Arbeitsentgelt in Höhe von 6.500,00 DM brutto. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats insbesondere aus den Aussagen der im Berufungsverfahren gehörten Zeugen und der mit dem Kaug-Antrag vorgelegten Bestätigung vom 03.05. 1995.

Diese Bestätigung vom 03.05.1995 stellt einen Arbeitsvertrag dar. Sie regelt das monatliche Bruttogehalt, den Zahlungszeitpunkt und die vom Kläger zu verrichtende Tätigkeit. Der Passus "Der Arbeitsvertrag folgt" bedeutet nicht, dass ein wirksamer Arbeitsvertrag erst später geschlossen werden sollte, vielmehr ist er dahingehend auszulegen, dass weitere Einzelheiten in einer ergänzenden Vereinbarung festgelegt werden sollten.

Aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Zeugenaussagen ergibt sich, dass der Kläger zumindest auch für die Firma F.-Elektronik in O. , W. tätig werden sollte und auch tätig geworden ist. Dem Einwand der Beklagten, zu einer Arbeitsaufnahme sei es nicht gekommen, kann nicht gefolgt werden. Zum einen spricht die Bestätigung vom 03.05.1995 sogar von einer Einstellung ab 01.04.1995. Zum anderen hat W. F. in seiner Aussage am 21.11.2003 bestätigt, dass der Kläger Verhandlungen mit der Firma B. geführt habe. Auch der Zeuge L. B. hat bestätigt, als Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma B. mit dem Kläger geschäftlichen Kontakt gehabt zu haben, und zwar bevor dieser selbst eine Firma betrieben hat; da der Kläger erst nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Firma W. F. eine selbständige Tätigkeit aufgenommen hat, kann dies nur bedeuten, dass der geschäftliche Kontakt im Zusammenhang mit der Tätigkeit für die Firma W. F. zustande gekommen ist. Zudem hat die Ehefrau des Klägers glaubhaft bestätigt, dass der Kläger mehrere Wochen für die Firma W. F. tätig geworden ist, und sie selber in dieser Angelegenheit Telefonanrufe entgegengenommen hat, und zwar im Zusammenhang mit Aufträgen der Firma B. und der Firma K. AG.

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger ausschließlich für die Firma des W. F. in Tschechien tätig war. Unstreitig bestand in dem streitigen Zeitraum weiterhin eine Firma in O. , W ... Die Aussage des W. F. vor dem SG, dass Geschäftszweck dieser Firma der Verkauf von Drehteilen, die von seiner früheren Firma noch vorhanden gewesen seien, gewesen sei, erwies sich im Berufungsverfahren als unrichtig. Vielmehr war es ausschließlicher Geschäftszweck dieser Firma, Vertragspartner und Auftragnehmer der deutschen Firmen zu sein, die die Arbeiten - Herstellung und Bearbeitung von Gegenständen - in Auftrag gaben, die in der Tschechei durchgeführt wurden. Auch die Zeugen B. und S. bestätigten, dass für sie Geschäftspartner nur die deutsche Firma war, sie insbesondere mit der Zollabwicklung nichts zu tun haben wollten. Auch der Zeuge W. F. hat bei der Vernehmung am 21.11.2003 eingeräumt, dass die Funktion der deutschen Firma ausschließlich darin bestanden habe, als Außenhandelsadresse zur Abwicklung der Zollformalitäten zu dienen. Gleiches hat seine Ehefrau C. F. hat bei der Vernehmung am 11.05.2004 erklärt.

Da es Aufgabe des Klägers war, Aufträge zu aquirieren und die Durchführung der Aufträge zu überwachen, war er in erster Linie für die deutsche Firma tätig, da allein diese Auftragnehmer und den Vertragspartnern gegenüber für die Durchführung der Aufträge verantwortlich war. Der Firma in Tschechien kam demgegenüber lediglich die Funktion eines Subunternehmens zu.

Als eigentlicher Inhaber der Firma mit Sitz in O. , die nach Aussage der Zeugin C. F. über keinerlei Betriebsvermögen verfügte, kann trotz der Gewerbeanmeldung auf ihren Namen nicht die Zeugin C. F. angesehen werden. Die Gewerbeanmeldung auf ihren Namen beruhte ausschließlich auf dem Umstand, dass ihr Ehemann, W. F. , aufgrund seiner früheren Geschäftstätigkeit zahlungsunfähig und vermögenslos geworden war. Im Übrigen hat dieser die Anbahnung und Abwicklung der Geschäfte getätigt, während sie, die zur damaligen Zeit eine Arbeitnehmertätigkeit von sechs Stunden täglich bei einer anderen Firma ausübte, lediglich die Büroangelegenheiten erledigt hat. Der Kläger kann deshalb nicht darauf verwiesen werden, seine Zahlungsansprüche bei der Zeugin C. F. geltend zu machen, nachdem eigentlicher Firmeninhaber ihr Ehemann war, und zudem nach Aussage der Zeugin sich die deutsche Firma aufgrund des erwirtschafteten Gewinnes einen Angestellten ihrer Einschätzung nach ohnehin nicht leisten konnte. Aus dem Schreiben des vom Konkursgericht mit Beschluss vom 10.05.1995 bestellten Gutachters, Rechtsanwalt M. , vom 20.07.1995 ergibt sich, dass auf dem Anwesen in O. eine Belastung von ca. 300.000,00 DM lag und am 27.09.1994 die Zwangsversteigerung angeordnet worden war.

Der am 16.01.1997 gestellte Kaug-Antrag ist außerhalb der Zweimonatsfrist des § 141e Abs.1 Satz 2 AFG, bezogen auf den Abweisungsbeschluss vom 18.09.1995, gestellt worden. Jedoch hat der Kläger im Sinne des § 141e Abs.1 Satz 4 AFG die Versäumung der Ausschlussfrist nicht zu vertreten, weil er sich mit der erforderlichen Sorgfalt um die Durchsetzung seiner Ansprüche bemüht hat. Er hatte keine Kenntnis davon, dass die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des W. F. mangels Masse abgewiesen worden war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er bei sorgfältiger Verfolgung seiner Ansprüche davon hätte Kenntnis erlangen können. Erst aufgrund der Mitteilung seines Bevollmächtigten vom 13.12.1996, der ebenfalls erst an diesem Tag von dem Abweisungsbeschluss erfahren hatte, bekam er Kenntnis vom dem Konkurs-Tatbestand des § 141e Abs.3 Nr.1 AFG. Der Antrag vom 16.01.1997 erfolgte innerhalb von zwei Monaten nach Kenntnisnahme und war deshalb gemäß § 141e Abs.1 Satz 3 AFG fristgerecht.

Somit waren auf die Berufung des Klägers das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 28.11.2000 und der Bescheid vom 26.05. 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.07.1997 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, wegen des für den Monat Mai 1995 entgangenen Arbeitsentgelts in Höhe von 6.500,00 DM brutto Kaug zu bewilligen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG liegen nicht vor.