L 5 ER 91/05 KA

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 12.9.2005 aufgehoben.

2. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 2.2.2005 wird angeordnet.

3. Der Antragsgegner trägt die Kosten beider Instanzen.

Gründe:

I.

Umstritten ist im Hauptsacheverfahren die Entziehung der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung. Der Antragsgegner wendet sich gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen seinen Bescheid vom 2.2.2005.

Der 1950 geborene Antragsteller ist seit 1983 als Internist zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen und als Hausarzt tätig. Hinsichtlich seines Vermögens ist am 31.8.2004 gemäß §§ 21, 22 Insolvenzordnung (InsO) die vorläufige Verwaltung angeordnet worden.

Durch rechtskräftiges Urteil vom 10. Juni 2003 (Az 6014 Js 7308/00 4 KLs) wurde der Antragsteller vom Landgericht (LG) Kaiserslautern wegen unerlaubten Verschreibens von Betäubungsmitteln in 28 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Außerdem wurde ihm für die Dauer von drei Jahren untersagt, Zubereitungen von bestimmten näher genannten Betäubungsmitteln oder zur Substitution zugelassene Arzneimittel zu verschreiben, zu verabreichen, zum unmittelbaren Gebrauch zu überlassen oder abzugeben. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Nach den Feststellungen des LG hatte der Antragsteller in der Zeit von Dezember 1998 bis Mai 2000 Patienten das Arzneimittel Orlaam zur substitutionsgestützten Behandlung verschrieben. Das LG führte in seinem Urteil aus, der Kläger habe es in unentschuldbarer Weise versäumt, die zur sicheren Feststellung einer Opiatabhängigkeit erforderlichen Erhebungen und Untersuchungen vollständig durchzuführen und die bestimmungsgemäße Verwendung zu kontrollieren; zudem habe der Antragsteller die substitutionsgestützten Behandlungen pflichtwidrig nicht ausreichend dokumentiert.

Im Anschluss an das Strafverfahren beantragten die Beigeladenen zu 5, 6 und 7 beim zuständigen Zulassungsausschuss, dem Antragsteller die Zulassung zu entziehen. Der Zulassungsausschuss gab diesem Antrag mit Beschluss vom 16.6.2004 statt und führte zur Begründung aus: Der Antragsteller habe seine vertragsärztlichen Pflichten grob fahrlässig verletzt und sich dadurch als ungeeignet zur weiteren Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung erwiesen. Diese Ungeeignetheit ergebe sich vor allem aus den Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes, die zu der Verurteilung durch das LG Kaiserslautern geführt hätten. Durch sein Fehlverhalten habe er das Vertrauensverhältnis zur Beigeladenen zu 7 (der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung KÄV ) und den Krankenkassen nachhaltig zerstört.

Mit seinem hiergegen eingelegten Widerspruch trug der Antragsteller ua vor: Zu seinen Gunsten seien sein Alter und seine lange Tätigkeit als Arzt zu berücksichtigen; eine Zulassungsentziehung würde dazu führen, dass ihm jegliche wirtschaftliche Existenz entzogen würde. Er müsse fünf unterhaltsberechtigte Kinder ernähren, die sich noch in Ausbildung befänden. Der Zulassungsausschuss habe verkannt, dass das LG Kaiserslautern von einem Berufsverbot deshalb abgesehen habe, weil Gründe dafür, dass bei ihm erhebliche Verfehlungen in der Zukunft zu erwarten seien, nicht ersichtlich seien.

Der Antragsgegner wies den Widerspruch durch Bescheid vom 2.2.2005 zurück und legte zur Begründung ua dar: Die Voraussetzungen für eine Entziehung der Zulassung zum Vertragsarzt gemäß § 95 Abs 6 Satz 1 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB V) seien erfüllt. Dem Antragsteller seien im Zusammenhang mit den von ihm vorgenommenen Substitutionsbehandlungen in mehrfacher Hinsicht gröbliche Verletzungen seiner Pflichten als Vertragsarzt vorzuwerfen. Er habe nicht über die erforderliche Genehmigung als Vertragsarzt für die Substitution verfügt und dennoch diese Behandlungen sogar gegenüber der Beigeladenen zu 7) abgerechnet. Der Antragsteller habe so gut wie keine der Voraussetzungen einer Substitutionsbehandlung in der vertragsärztlichen Versorgung erfüllt. Eine den Leitlinien entsprechende ausführliche diagnostische Abklärung habe in keinem einzigen Fall stattgefunden. So sei es zu erklären, dass zwei Patienten Substitutionsmittel verschrieben bekommen hätten, bei denen eine Opiatabhängigkeit nicht vorgelegen habe. Obwohl vielfach die Voraussetzungen für eine Take-home-Verordnung nicht vorgelegen hätten, habe der Antragsteller den meisten Patienten erlaubt, das Substitutionsmittel unbeaufsichtigt einzunehmen. Zu beachten sei auch, dass er in einem Fall angeklagt worden sei, durch Fahrlässigkeit den Tod eines Patienten verursacht zu haben. Die Einstellung dieses Verfahrens sei nach § 154 Strafprozessordnung (StPO) erfolgt und belege daher keine Unschuld des Antragstellers, zumal das LG in seiner Entscheidung die Ansicht geäußert habe, dass der Tod des Patienten mit einem höheren Grad der Wahrscheinlichkeit auch auf die Einnahme des Orlaam zurückzuführen sei. Ferner seien bei der Staatsanwaltschaft zwei weitere Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Tötung anhängig gewesen, die nach § 154 StPO eingestellt worden seien (dazu im Einzelnen S 11 des Bescheides vom 2.2.2005). Weiterhin sei zu beachten, dass der Antragsteller in der Zeit von 1998 bis Anfang 2000, in der er Mitgesellschafter der Firma N Versandhandel gewesen sei, in einer Vielzahl von Fällen die gesetzlichen Krankenkassen durch fingierte bzw unzutreffende Verordnungen von Hilfsmitteln für Inkontinenzpatienten geschädigt habe (dazu im Einzelnen S 12 f des Bescheides vom 2.2.2005). Dadurch sei allein der Beigeladenen zu 1) ein Schaden von 32.833,22 DM entstanden. An dem Vorwurf eines ärztlichen Fehlverhaltens, welches geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zur beigeladenen KÄV zu zerstören, ändere auch die Einstellung dieses Ermittlungsverfahrens nach § 154 StPO nichts. Zudem müsse sich der Antragsteller vorwerfen lassen, seit Jahren fortwährend gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen und dadurch das System der vertragsärztlichen Versorgung empfindlich gestört zu haben (dazu im Einzelnen S 14 f des Bescheides vom 2.2.2005); deswegen sei am 10.11.1995 bereits eine Disziplinarmaßnahme erfolgt. Der Antragsgegner hat im Bescheid vom 2.2.2005 dessen sofortige Vollziehung angeordnet und dazu ausgeführt: Das sofortige Wirksamwerden der Zulassungsentziehung sei dringend geboten, um das System der vertragsärztlichen Versorgung vor weiterem Schaden zu bewahren. Maßgebend hierfür seien sowohl spezialpräventive als auch generalpräventive Erwägungen. Werde es dem Antragsteller ermöglicht, seine vertragsärztliche Tätigkeit fortzusetzen, bis die Entziehung der Zulassung endgültig sei, sei zu befürchten, dass er das System der vertragsärztlichen Versorgung wiederum durch pflichtwidriges Verhalten störe und schädige. In Sonderheit gelte es zu verhindern, dass der Antragsteller Behandlungen ausführe, die – wie in der Vergangenheit – gegen elementare Regeln der ärztlichen Kunst verstießen und damit die Gesundheit seiner Patienten gefährdeten. Von dem Sofortvollzug solle nicht zuletzt auch eine allgemeine Abschreckungswirkung ausgehen.

Am 15.3.2005 hat der Antragsteller Klage erhoben. Bereits zuvor hatte er am 28.2.2005 Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 2.2.2005 gestellt und dazu ua vorgetragen: Dieser Bescheid verstoße gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Was das Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil von A S angehe, sei er, der Antragsteller, vor der mündlichen Verhandlung bei dem Antragsgegner nicht darauf hingewiesen worden, dass dieser Fall für die zu treffende Entscheidung von Bedeutung sein könne. Erst in der Verhandlung sei er mit diesem Vorwurf konfrontiert worden. Unabhängig davon sei dieser unbegründet, was zur Einstellung des Verfahrens geführt habe. Die Ermittlungsverfahren wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil von W E J und W G seien ebenfalls mangels eines konkreten Tatverdachts eingestellt worden. Hinsichtlich dieser drei Todesfälle seien ihm gegenüber in der mündlichen Verhandlung keine konkreten Vorwürfe gemacht worden, wodurch ihm die Gelegenheit genommen worden sei, hierzu Stellung zu nehmen. Die ihm zur Last gelegten strafrechtlichen Vorwürfe lägen im Übrigen schon Jahre zurück und könnten deshalb eine Entziehung der Zulassung nicht rechtfertigen. Dass von ihm keine Gefährdung mehr ausgehe, habe das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung bei seiner Entscheidung, die Approbation nicht zu widerrufen, in die Erwägungen eingestellt. Nicht belegt sei, dass er gegen das Gebot einer wirtschaftlichen Behandlungsweise verstoßen habe. Seit 1998 seien keine Arzneimittelregresse mehr ausgesprochen worden. Die Honorarregresse seien in den letzten Jahren erheblich rückläufig gewesen.

Durch Beschluss vom 15.3.2005 hat das Sozialgericht (SG) im Wege eines sog "Hängebeschlusses" die aufschiebende Wirkung der Klage "bis zur abschließenden Entscheidung der Kammer" vorläufig wiederhergestellt. Der Senat hat die Beschwerde des Antragsgegners hiergegen mit Beschluss vom 18.4.2005 (L 5 ER 19/05 KA) als unzulässig verworfen.

Das SG hat die Klage durch Urteil vom 13.7.2005 abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller am 16.9.2005 beim Landessozialgericht (LSG) Rheinland-Pfalz Berufung eingelegt. Durch Beschluss vom 12.9.2005 hat das SG die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen den Bescheid vom 2.2.2005 angeordnet und zur Begründung ausgeführt: Die Voraussetzungen für die Anordnung des Sofortvollzugs dieses Bescheides lägen nicht vor. Ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheides vom 2.2.2005 bestehe nicht. Ein solches setze voraus, dass der Sofortvollzug erforderlich sei, um eine konkrete Gefährdung der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch die Teilnahme nicht vertrauenswürdiger Ärzte abzuwehren. Auf Tatsachen gestützte Anhaltspunkte dafür seien jedoch nicht ersichtlich. Der angefochtene Bescheid lasse hinsichtlich der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung eine durch aussagekräftige Tatsachen belegte Auseinandersetzung mit der im Urteil des LG Kaiserslautern vom 10.6.2003 getroffenen Prognose, dass mit zukünftigen Verfehlungen nicht zu rechnen sei, vermissen. Auch die von dem Antragsgegner angeführten Verstöße gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot rechtfertigten die Annahme einer konkreten Gefährdung der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung nicht. Deshalb messe die Kammer der vom Antragsteller geltend gemachten beruflichen, familiären und wirtschaftlichen Interessenlage ein höheres Gewicht bei als dem Interesse der Allgemeinheit am Sofortvollzug.

Gegen diesen ihm am 14.9.2005 zugestellten Beschluss richtet sich die am 28.9.2005 beim SG Mainz eingelegte Beschwerde des Antragsgegners, der das SG nicht abgeholfen hat. Der Antragsgegner trägt vor, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei zwingend notwendig gewesen, weil bei einer Fortsetzung der vertragsärztlichen Tätigkeit des Antragstellers konkrete Gefahren für Leib und Leben der von ihm behandelten Patienten bestünden.

II.

Der Senat ist an einer Entscheidung des vorliegenden Verfahrens nicht durch die Insolvenz des Antragstellers gehindert. § 202 Sozialgerichtsgesetz (SGG) iVm § 240 Zivilprozessordnung (ZPO) greift nicht ein, weil das Verfahren nicht die Insolvenzmasse betrifft. Die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung stellt vielmehr ein nicht vermögensrechtliches Recht aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Berechtigung dar (BSG, 10.5.2000 B 6 KA 67/98 R, SozR 3 5520 § 24 Nr 4).

Die nach §§ 172, 173 SGG zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist insoweit begründet, als der angefochtene Beschluss aufzuheben ist, weil das SG für die Entscheidung über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Zeitpunkt seines Beschlusses vom 12.9.2005 nicht (mehr) zuständig war. Nach § 86b Abs 2 Satz 3 SGG ist für die Entscheidung das Gericht der Hauptsache, und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht zuständig. Da das SG im Zeitpunkt des Beschlusses vom 12.9.2005 nicht mehr Gericht der Hauptsache war, weil es über diese bereits durch Urteil vom 13.7.2005 entschieden hatte, durfte es über den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr entscheiden. Im Zeitraum zwischen dem Erlass des Urteils des SG und der Einlegung des Rechtsmittels fehlt es an einer Zuständigkeit für eine Entscheidung im Wege des vorliegenden Rechtsschutzes (Keller, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Auflage, § 86b, Rz 11; Zeihe, SGG, § 86b, Rz 2b). Dies ist verfassungsrechtlich unproblematisch, weil der Betroffene zusammen mit der Einlegung des Rechtsmittels, die bereits vor der Zustellung des schriftlichen Urteils erfolgen kann (Meyer-Ladewig, in Meyer Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 133, Rz 2b), einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz beim LSG stellen kann. Dass das SG mit Beschluss vom 15.3.2005 eine Zwischenentscheidung ("Hängebeschluss") getroffen hatte, ändert an seiner nach dem Erlass des Urteils vom 13.7.2005 nicht mehr gegebenen Zuständigkeit nichts. Bei dieser Sachlage ist der Senat für die Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zuständig.

Der Senat gibt dem bereits erstinstanzlich gestellten Antrag des Antragstellers gemäß § 86b Abs 1 Nr 2 SGG auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage, der im Berufungsverfahren fortwirkt, statt. Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 2.2.2005 anzuordnen, da das erforderliche besondere öffentliche Interesse an der Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 86a Abs 2 Nr 5 SGG) zu verneinen ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) setzt die Anordnung des Sofortvollzugs einer gemäß § 95 Abs 6 Satz 2 SGB V erfolgten Zulassungsentziehung ein besonderes öffentliches Interesse voraus, das über dasjenige hinausgeht, das den Verwaltungsakt rechtfertigt. Erforderlich hierfür ist die Notwendigkeit, durch Sofortvollzug der Zulassungsentziehung alsbald eine konkrete Gefährdung der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch die Teilnahme nicht vertrauenswürdiger Ärzte abwehren zu müssen (BVerfG, 26.1.1995 – 1 BvR 2438/94). Hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung durch die Teilnahme des Antragstellers hieran bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache konkreten Gefährdungen ausgesetzt wäre, sind jedoch nicht dargetan. Generalpräventive Gesichtspunkte sind insoweit nicht ausreichend (Beschluss des Senats vom 3.12.2004 – L 5 ER 112/04 KA). Die sich aus den Verfehlungen des Antragstellers im Zusammenhang mit den Substitutionsbehandlungen ergebenden Hinweise auf eine mögliche Charakterschwäche reichen nicht aus, um eine ausreichend konkrete Gefahr für Leib und Leben der vom Antragsteller behandelten Patienten zu begründen, zumal dem Antragsteller Substitutionsbehandlungen, zeitlich befristet für die Dauer von drei Jahren, durch das Urteil des LG Kaiserslautern vom 10.6.2003 untersagt wurden. Es ist nichts Konkretes dafür ersichtlich, dass der Antragsteller – außerhalb der Substitutionsbehandlungen – Behandlungen durchgeführt hat, welche befürchten lassen, dass bei weiterer ärztlicher Betätigung eine Gefahr für das Leib und Leben von Patienten zu besorgen ist. Zwar liegt es nicht völlig fern, dass den Verhaltensweisen des Antragstellers im Zusammenhang mit der Drogensubstitution allgemeine Charaktermängel zugrunde liegen, die sich auch bei anderen Behandlungen auswirken könnten. Zu beachten ist aber, dass das LG Kaiserslautern dem Antragsteller, über dessen Persönlichkeit es sich an insgesamt 21 Verhandlungstagen ein Bild machen konnte, eine günstige Prognose ausgestellt hat. Die übrigen Verfehlungen, welche die Antragsgegnerin dem Antragsteller zur Last legt, reichen ebenfalls nicht aus, um von einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit der vertragsärztlichen Versorgung auszugehen, wenn der Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache weiter als Vertragsarzt tätig sein kann. Der Senat misst daher bei Abwägung der beiderseitigen Interessenlage angesichts der vom Antragsteller dargestellten beruflichen und wirtschaftlichen Situation dessen Interesse an der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage ein höheres Gewicht bei als dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug der Zulassungsentziehung. Unter Berücksichtigung des Alters des Antragstellers könnte der Verlust dessen beruflicher Existenz voraussichtlich nicht mehr rückgängig gemacht werden.

Der Vortrag der Beigeladenen zu 7, in Anbetracht der Insolvenz des Antragstellers sei es ihr nicht zuzumuten, die Gemeinschaft der Vertragsärzte weiter mit Rechtsbeziehungen zu diesem zu belasten, weil absehbar sei, dass er seine Schulden nicht abbauen könne, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch dieser Gesichtspunkt rechtfertigt in Ansehung des Grundrechts des Antragstellers nach Art 12 GG nicht die Anordnung der sofortigen Vollziehung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG. Der Senat stellt klar, dass der Antragsgegner trotz der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des SG wegen dessen Unzuständigkeit auch die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat. Dies ergibt sich daraus, dass der Antragsteller mit seinem Begehren der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erstinstanzlich im Hinblick auf den "Hängebeschluss" vom 15.3.2005 erfolgreich war.

Der Beigeladenen zu 7) waren im Gegensatz zur Auffassung des SG keine Kosten aufzuerlegen. Ein Beigeladener, der einen Antrag gestellt oder ein Rechtsmittel eingelegt hat, hat zwar die insoweit verursachten Kosten zu tragen (Leitherer, in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, aaO, § 197a, Rz 13). Vorliegend hat die Beigeladene zu 7) zwar einen Antrag gestellt, aber denselben wie der Beklagte, sodass er keine zusätzlichen Kosten verursacht hat.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde beim Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).