L 24 KR 28/03

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. April 2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Feststellung, im Betrieb seiner Ehefrau als abhängig Beschäftigter bei der Beklagten vom 01. April 1998 bis 14. November 1999 versicherungspflichtig tätig gewesen zu sein.

Der im. 1937 geborene Kläger erlernte zunächst den Beruf des Mineralölkaufmanns und war sowohl als Selbständiger als auch als Außendienstmitarbeiter in diesem Bereich tätig.

Am 22. Juni 1998 ging bei der Beklagten eine Anmeldung der Beigeladenen zu 1., der Ehefrau des Klägers, ein, in der diese mitteilte, der in 85417 Mauern wohnhafte Kläger sei in dem von ihr betriebenen "T S"-Sonnenstudio in F seit 01. April 1998 versicherungspflichtig beschäftigt. Auf eine Anfrage der Beklagten vom 22. Dezember 1998 hin teilte die Gewerbemeldestelle der Verwaltungsgemeinschaft Mauern im Landkreis Freising/Bayern der Beklagten am 23. Dezember 1998 mit, dass für den Kläger keine Gewerbeanmeldung festzustellen sei, dass die Beigeladene zu 1. jedoch mehrere Gewerbe betreibe, darunter die Firma B P Schmuck - Handel mit Waren aller Art -, die seit Dezember 1996 auch ein Bräunungs- und Kosmetikstudio in F betreibe. Nach einem vom 01. April 1998 datierten und vom Kläger und der Beigeladenen zu 1) unterzeichneten Arbeitsvertrag war der Kläger ab 01. April 1998 mit dem Tätigkeitsbereich Service am Kunden, Abrechnung/Buchhaltung und Wartung der Geräte bei einer monatlichen Vergütung von 1 500,00 DM im Bräunungsstudio "T S" tätig. Die Möglichkeit einer variablen Stundeneinteilung war vereinbart, im Notfall war der Kläger zu Überstunden verpflichtet. In dem der Beigeladenen zu 1) von der Beklagten übersandten Fragebogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung einer Beschäftigung von Familienangehörigen gab diese an, der Kläger habe eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden an vier Arbeitstagen, er sei vorher freiberuflicher Handelsvertreter und bei der Halleschen Nationalen Bezirksdirektion München krankenversichert gewesen und das Gehalt werde bar ausgezahlt. Der Kläger werde nicht anstelle einer fremden Arbeitskraft beschäftigt. Es würden Lohn- und gegebenenfalls Kirchensteuern entrichtet und das Arbeitsentgelt würde im Falle der Arbeitsunfähigkeit sechs Wochen weitergezahlt.

Die Beklagte stellte mit Bescheid an die Beigeladene vom 27. Januar 1999 fest, das Beschäftigungsverhältnis des Ehemannes habe nicht zur Versicherungspflicht geführt, und wiederholte diese Feststellung mit einem weiteren Bescheid vom 04. Februar 1999 auch gegenüber dem Kläger.

Das Beschäftigungsverhältnis im Bräunungsstudio "T S" kündigte der Kläger zum 14. November 1999 und war vom 15. November 1999 an bei den Spielstätten S Betrieb GmbH in P tätig. Ab 30. Mai 2002 ist er Rentner. Der Kläger war nach seinen Angaben seit dem 15. Juli 1998 infolge eines Privatunfalls arbeitsunfähig. Ab 25. Juli 1998 wurde er wegen einer Herz-Kreislauferkrankung stationär behandelt und vom 05. Februar 1999 bis 15. Februar 1999 befand er sich im Deutschen Herzzentrum, wo eine Herzklappenoperation vorgenommen wurde. Am 30. Oktober 1998 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Zahlung von Krankengeld.

Gegen den Bescheid vom 04. Februar 1999 legte der Kläger Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13. September 1999 zurückwies: Die Vergütung des Klägers habe deutlich unter der vergleichbarer Arbeitnehmer gelegen. Er habe, nachdem bei ihm erneut wegen des bestehenden Herzleidens Beschwerden aufgetreten seien, die Möglichkeit eines günstigen Versicherungsschutzes gesucht und durch die Beschäftigung bei seiner Ehefrau auch gefunden. Mit einer fremden Arbeitskraft wäre unter diesen Bedingungen kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Die Anmeldung bei der Krankenversicherung sei verspätet erfolgt und die Beiträge zu niedrig entrichtet worden. Die als Arbeitsaufgabe genannten Reparaturarbeiten könnten nur von Fachleuten ausgeführt werden, insoweit sei ein echtes Arbeitgeber-Arbeitnehmerverhältnis nie zur Ausführung gelangt.

Hiergegen hat sich die am 13. Oktober 1999 beim Sozialgericht Frankfurt (Oder) erhobene Klage gerichtet, mit der der Kläger vorgetragen hat, seine Ehefrau habe das Sonnenstudio seit Dezember 1996 zunächst allein betrieben und sodann Frau A S auf freiberuflicher Basis zur Mitarbeit herangezogen. Mit Ausnahme des elektrischen Anschlusses und der Wartung der Lichtröhren seien die Sonnenbänke von ungeschultem Person gepflegt worden. Ab 01. April 1998 sei er die Woche über im Sonnenstudio tätig gewesen. Er habe die Kunden eingewiesen, sie über den Hauttyp sowie die Anwendung der Geräte beraten. Das Sonnenstudio sei von 9.00 bis 21.00 Uhr geöffnet gewesen und er habe dort fünf bis sechs Stunden täglich und 35 bis 40 Stunden in der Woche gearbeitet. Frau S und deren Mann hätten bei Bedarf ausgeholfen. Seine Frau sei zirka einmal im Monat nach F gekommen, um nach dem Rechten zu sehen. Bis zu seiner Erkrankung am 15. Juli 1998 habe er vom 01. April 1998 an dort gearbeitet und danach noch sechs Wochen Lohnfortzahlung erhalten. Die erforderlichen Kenntnisse habe er auf Seminaren erworben. Die Beklagte hätte im Übrigen mehrfach seine Mitgliedschaft bestätigt, so mit der Mitgliedsbescheinigung nach § 175 Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) - vom 19. Juni 1998 an das Sonnenstudio, in den Mitteilungen vom 25. März 1999 an die Reha-Klinik H der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte - BfA - und in dem Schriftsatz vom 26. Januar 1999, mit welchem die neue Mitgliedskarte übersandt wurde. Durch dieses Verhalten sei beim Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen in den Bestand der Mitgliedschaft entstanden, so dass eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit durch die Beklagte rechtswidrig sei.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 1999 aufzuheben und festzustellen, dass der Kläger ab dem 01. April 1998 in der Firma seiner Ehefrau abhängig beschäftigt und daher bei der Beklagten pflichtversichertes Mitglied war.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die angefochtenen Bescheide für zutreffend gehalten.

Das Sozialgericht hat im Erörterungstermin vom 27. März 2002 Frau Annett S als Zeugin zur Tätigkeit des Klägers im "T S"-Sonnenstudio und im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2003 Frau Christine Enke zur ortsüblichen Entlohnung einer derartigen Tätigkeit vernommen und sodann mit Urteil vom 30. April 2003 die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses gegenüber einer nicht versicherungs- und beitragspflichtigen Familienarbeit oder einer selbständigen Tätigkeit hänge von den gesamten Umständen des Einzelfalles ab, wobei nach diesen Gesamtumständen sich eine abhängige Beschäftigung nicht feststellen lasse. Zunächst sprächen die Zahlungsmodalitäten gegen eine Arbeitnehmertätigkeit, da zum einen Barzahlungen beziehungsweise Scheckzahlungen überwogen und zum anderen die Lohnzahlung für Mai 1998 im Januar 1999, der für Juni 1998 im April 1999, der für Juli 1998 im Februar 1999 und der für August 1998 erst im November 1999 erfolgte. Dies würde kein regulärer Arbeitnehmer hinnehmen. Darüber hinaus hätte der Kläger keine fremde Arbeitskraft ersetzt, wie seine Ehefrau selbst angegeben habe. Die Aussagen der Zeugin S zur Tätigkeit des Klägers im Bräunungsstudio seien widersprüchlich und daher nicht geeignet, die wesentlichen Indizien für eine familienhafte Mitwirkung zu widerlegen.

Etwas anderes ergäbe sich auch nicht daraus, dass die Beklagte dem Kläger unter dem Datum vom 19. Juni 1998 eine Mitgliedsbescheinigung nach § 175 SGB V ausgestellt hat. Die Auffassung des Klägers, eine derartige Bescheinigung könne nur unter den Voraussetzungen des § 45 SGB X wieder beseitigt werden, sei unzutreffend: Durch die Mitgliedsbescheinigung werde keine Versicherungspflicht begründet; die Mitgliedsbescheinigung setze vielmehr eine bestehende Versicherungspflicht voraus.

§ 175 SGB V treffe nähere Regelungen zur Ausübung des in §§ 173, 174 SGB V normierten Wahlrechts. Dort werde das Wahlrecht konkretisiert, insbesondere würden die gewählten Krankenkassen zur Annahme der Wahl verpflichtet, Fristen und Termine für die Ausübung des Wahlrechts und eine Mindestbindungsfrist festgelegt, die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Wahl bestimmt, sowie geregelt, welche Krankenkasse gegebenenfalls ohne eine Wahlentscheidung des Mitglieds zuständig werde. In diesem Rahmen werde dann die gewählte Krankenkasse verpflichtet, nach Ausübung des Wahlrechts eine Mitgliedsbescheinigung auszustellen. Die Mitgliedsbescheinigung sei also eine solche über die Ausübung des Wahlrechts, das nach § 173 Abs. 1 SGB V nur Versicherungspflichtigen im Sinne des § 5 Abs. 1 SGB V und Versicherungsberechtigten im Sinne des § 9 Abs. 1 SGB V zustehe. Mache jemand also von dem Wahlrecht Gebrauch, ohne dass die Versicherungspflicht oder Versicherungsberechtigung feststehe, so könne § 175 SGB V nicht zur Anwendung kommen, da dann kein Wahlrecht bestehe: Dieses hätten nur Versicherungspflichtige und Versicherungsberechtigte. Da die Krankenkasse gemäß § 175 Abs. 2 Satz 1 SGB V nach Ausübung des Wahlrechts unverzüglich eine Mitgliedschaftsbescheinigung auszustellen habe, werde deutlich, dass eine Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen dem nicht vorausgehe, sondern dass lediglich die ordnungsgemäße Ausübung des Wahlrechts - Versicherungspflicht oder Versicherungsberechtigung gedanklich vorausgesetzt - geprüft werde. Dies sei auch sinnvoll, denn andernfalls würde tatsächlich eine "freiwillige Mitgliedschaft" als Versicherungspflichtiger oder Versicherungsberechtigter eingeführt und es würde das Ergebnis hergestellt, das hier begehrt wird, nämlich dass auch durch eine unrichtige Erklärung über die Versicherungspflicht diese Versicherungspflicht hergestellt werde. Die Ausübung des Wahlrechts solle hierzu jedoch nicht führen.

Gegen dieses dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 14. Mai 2003 zugestellte Urteil richtet sich die am Montag, dem 16. Juni 2003, eingelegte Berufung.

Zum einen sei die Beweiswürdigung des Sozialgerichts unzutreffend, da sich aus der Aussage der Zeugin S durchaus ergebe, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe. Zum anderen sei die schriftliche Mitteilung der Beklagten an den Kläger über die Mitgliedschaft bei ihr ein Verwaltungsakt in der Form eines deklaratorischen (feststellenden) Verwaltungsaktes, der nur nach Maßgabe der §§ 45 ff. Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren - (SGB X) zurückgenommen werden könne. Diese Voraussetzungen lägen hier wegen Vertrauensschutzes nicht vor.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 30. April 2003 zu ändern und unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 04. Februar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. September 1999 festzustellen, dass der Kläger vom 01. April 1998 bis zum 14. November 1999 im Betrieb seiner Ehefrau krankenversicherungspflichtig beschäftigt war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22. Februar 2005 ist die Zeugin S erneut vernommen worden. Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift verwiesen.

Der Kläger hat angeregt, den Freistaat Bayern beizuladen, weil diesem Forderungen aus Krankenhausbehandlungen zustünden, die letztlich die Beklagte zu tragen habe.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Akten und die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten, die Mitgliedschaft des Klägers betreffend, Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht erhoben, somit insgesamt zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Der Kläger war vom 01. April 1998 bis 14. November 1999 nicht Arbeitnehmer im Betrieb seiner Ehefrau. Das Sozialgericht hat seine auf Feststellung zur Versicherungspflicht gerichtete Klage daher zu Recht abgewiesen.

Versicherungspflichtig sind gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) Arbeitnehmer. Arbeitnehmer sind Personen, die einer Beschäftigung in Form nichtselbständiger Arbeit nachgehen (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Dabei ist die Versicherungs- beziehungsweise Beitragspflicht nach den Grundsätzen zu beurteilen, die Lehre und Rechtsprechung zum entgeltlichen Beschäftigungsverhältnis in der Sozialversicherung entwickelt haben. Arbeitnehmer ist hiernach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Persönliche Abhängigkeit erfordert Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung. Zwar kann das Weisungsrecht erheblich eingeschränkt sein, wie dies insbesondere bei Diensten höherer Art der Fall ist, vollständig entfallen darf es jedoch nicht. Es muss eine fremdbestimmte Dienstleistung verbleiben, die Dienstleistung also zumindest in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen. Ist ein Weisungsrecht nicht vorhanden, kann der Betreffende seine Tätigkeit also wesentlich frei gestalten, insbesondere über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit frei verfügen oder fügt er sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein, liegt keine abhängige, sondern eine selbständige Tätigkeit vor, die zusätzlich durch ein Unternehmerrisiko gekennzeichnet zu sein pflegt. Besonderheiten ergeben sich bei der Beschäftigung zwischen Angehörigen (Ehegatten, Verlobten, Lebenspartnern, Lebensgefährten, geschiedenen Ehegatten, Verwandten, Verschwägerten und sonstigen Familienangehörigen), da in diesen Fällen die familiären Bindungen und die arbeits- beziehungsweise sozialversicherungsrechtlichen Verhältnisse in einem gewissen Spannungsverhältnis stehen.

Ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis zwischen Angehörigen kann angenommen werden, wenn

- der Angehörige in den Betrieb des Arbeitgebers wie eine fremde Arbeitskraft eingegliedert ist und die Beschäftigung tatsächlich ausübt,

- der Angehörige dem dargelegten Weisungsrecht des Arbeitgebers - wenn auch in abgeschwächter Form - unterliegt,

- der Angehörige anstelle einer fremden Arbeitskraft beschäftigt wird,

- ein der Arbeitsleistung angemessenes (das heißt in der Regel ein tarifliches oder ortsübliches) Arbeitsentgelt vereinbart ist und auch regelmäßig gezahlt wird,

- von dem Arbeitsentgelt regelmäßig Lohnsteuer entrichtet wird und

- das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe gebucht wird.

Aufgrund der familiären Bindung der Beteiligten sind an den Nachweis für das Vorliegen der Voraussetzungen der Versicherungspflicht besonders strenge Maßstäbe anzulegen (BSG 12, 153). Dabei dürfen die Anforderungen jedoch nicht so hoch liegen, dass bei der Beschäftigung von Angehörigen die Versicherungspflicht in der Praxis kaum noch zum Tragen kommt. Es ist eine Würdigung der Gesamtumstände erforderlich, ob ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Angehörigen ernsthaft und eindeutig gewollt, entsprechend vereinbart und in der Wirklichkeit auch vollzogen wurde (BSG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R - USK 2002 - 42). Auch hier gilt, dass nicht die Vereinbarungen der Beteiligten, sondern die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben (BSG SozR 2200 § 1227 Nrn. 4 und 8).

Vorliegend ist zum einen festzustellen, dass der Kläger zwar in dem Betrieb seiner Ehefrau gearbeitet hat, dass er jedoch keinen Weisungen unterlegen hat, da dies bereits rein tatsächlich nicht so gehandhabt wurde: Der Kläger befand sich während der Woche zum Teil in Frankfurt (Oder), seine Ehefrau in Bayern. Das heißt, der Kläger konnte die Woche über seine Arbeitszeit frei gestalten und war im Einzelfall, auch wenn ein fest umrissenes Aufgabengebiet vorlag, nicht gehalten, seine Arbeit nach konkreten Anweisungen der Ehefrau zu verrichten.

Nach den Angaben der Ehefrau des Klägers, der Beigeladenen zu 1), selbst wurde dieser nicht anstelle einer fremden Arbeitskraft eingesetzt, so dass seine Beschäftigung zur Erfüllung der betrieblichen Zielsetzung nicht zwingend notwendig war. Vor der Tätigkeit des Klägers und nach dessen Erkrankung lief der Betrieb weiter, ohne dass eine fremde Arbeitskraft eingestellt werden musste.

Zwar entspräche das angegebene Entgelt nach den Feststellungen des Sozialgerichts, an denen nicht zu zweifeln ist, einem angemessenen Gegenwert für die erbrachte Arbeitsleistung, es wurde jedoch nicht laufend gezahlt. Tatsächlich hat der Kläger über Monate eine Tätigkeit in dem Sonnenstudio entfaltet, ohne eine Vergütung zu erhalten. Dies ist ein wesentliches Indiz dafür, dass er nicht als Arbeitnehmer, sondern familienhaft tätig war. Ein Arbeitnehmer, dessen Verhältnis zu seinem Arbeitgeber von dem typischen Interessengegensatz Arbeitgeber - Arbeitnehmer gekennzeichnet ist, wird ein solches Verhalten nicht hinnehmen und dazu in der Regel auch schon aus finanziellen Gründen gar nicht in der Lage sein. Hierin ist eindeutig eine familienhafte Rücksichtnahme zu sehen, die ein wesentliches Indiz gegen die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers darstellt.

Etwas anderes kann aus den Aussagen der Zeugin S nicht entnommen werden. Die Zeugin S hat ganz offensichtlich keine genauen Erinnerungen an die fraglichen Vorgänge. Anders - es sei denn, man unterstellte ihr bewusste Täuschungen - sind wesentliche Differenzen in ihren Angaben nicht zu erklären. So hat die Zeugin am 10. Januar 2003 vor dem Sozialgericht erklärt, der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und seiner Frau sei von Letzterer unterschrieben worden. Tatsächlich befinden sich in den Akten zwei Ausfertigungen dieses Vertrages mit den gleichen Daten, beide vom Kläger und je eine von der Beigeladenen zu 1) beziehungsweise der Zeugin S unterzeichnet. Abgesehen davon, dass diese "Doppelausfertigung" lebensfremd erscheint, hat die Zeugin auf Vorhalt vor dem Sozialgericht erklärt, dann habe wohl sie selbst in Vollmacht von der Beigeladenen zu 1) unterschrieben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht am 22. Februar 2005 hingegen ist sie zunächst wieder zu der Aussage zurückgekehrt, der Vertrag sei in ihrem Beisein und in ihrem Büro vom Kläger und dessen Ehefrau unterschrieben worden, um dann auf Vorhalt ihrer Aussage vor dem Sozialgericht wieder zu dieser zurückzukehren. Vor dem Sozialgericht hatte die Zeugin erklärt, sie selbst habe das Gehalt des Klägers gezahlt, und zwar auf dessen Konto. Vor dem Landessozialgericht hat sie dargelegt, sie sei mit Geldangelegenheiten des Sonnenstudios nur befasst gewesen, soweit es um Kundengeld ging. Sie habe aber selbst gesehen, dass Lohnzahlungen der Ehefrau des Klägers an diesen erfolgten, und zwar einmal in Form eines Schecks, den sie selbst ausgestellt und nach Mauern übersandt habe. Ein anderes Mal sei eine Bezahlung erfolgt, wobei sie nicht mehr wisse, ob sie dem Kläger das Geld gegeben hatte oder ob er es sich selbst aus de Kasse genommen habe. Durch diese Art der Zahlung wird nicht eine Lohnzahlung der Ehefrau des Klägers an diesen belegt - insbesondere keine solche durch die Ehefrau. Jedenfalls konnte die Zeugin sich nicht erinnern, wann diese Zahlung erfolgt war, insbesondere, ob der Kläger zu dieser Zeit schon krankheitsbedingt nicht mehr gearbeitet habe.

Soweit der Kläger die Beiladung des Freistaates Bayern als Träger des Krankenhauses, in dem er behandelt worden sei, anregt, ist dem in Anwendung von § 75 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetzt (SGG) nicht zu folgen. Der Kläger wurde im Krankenhaus gerade nicht als "Kassenpatient" behandelt und der Freistaat Bayern hat insoweit eine - durch Vergleich - titulierte Forderung und dementsprechend ein für die Beiladung nicht ausreichendes bloßes wirtschaftliches Interesse.

Die Berufung ist daher mit der Kostenfolge aus § 193 SGG zurückzuweisen.

Für die Zulassung der Revision liegen keine der in § 160 SGG dargelegten Gründe vor.