L 2 U 89/03

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 25.03.2003 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind für beide Instanzen nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte für das Unternehmen des Klägers zustän-dig ist und der Kläger als Unternehmer zu Recht von der Beklagten veranlagt wurde.

Der am ... geborene Kläger eröffnete am 01.03.1997 das Eiscafé "A ..." in E ... Dies wurde der Beklagten angezeigt. Mit Wirkung zum 22.11.2001 gab der Kläger sein Gewerbe auf.

Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 18.06.1997 ihre Zuständigkeit für das klägerische Unternehmen fest und veranlagte das klägerische Unternehmen in der Gefahrklasse 2,5, Gefahrtarifstelle 03, und verpflichtete den Kläger zur Vorauszahlung auf die künftigen Beiträge in Höhe von 410,00 DM. Mit seinem dagegen gerichteten Widerspruch machte der Kläger geltend, sein Betrieb sei ein Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beher-bergungsgewerbes gemäß § 42 Abs. 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten und unterliege daher nicht der Versicherungspflicht.

Der von der Vertreterversammlung der Beklagten am 15.12.1994 beschlossene Gefahrtarif, der vom 01.01.1995 bis zum 31.12.1998 galt, enthielt folgende Zuteilung der Unternehmen zu den Gefahrklassen:

Gefahrtarif-Stelle Gewerbe-Gruppe Gewerbezweige Gefahr-klasse 3 1321 Kleingewerbliche Speiseeisherstellung; Herstellungvon Softeis; Eisbars, Eiscafés, Eisdielen, EissalonsIndustrielle Speiseeisherstellung 2,5 4 16 Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe und derenServiceunternehmen; auch Hotels garni, Bars, Ca-fes, Milch-, Saftbars, Kantinen, Imbißstuben und Imbißstände, Küchenbetriebe (auch Großküchen), Hähnchenbratereien, Wurstbratereien;Fischbratereien (soweit die Fische an Ort und Stelle verzehrt werden); Herstellung von Croques, Fertiggerichten, Frikadel-len, Galettes, Pasteten, Pizzen, Kartoffelpuffer, Pommes frites 3,8

Die lt. Beschluss der Vertreterversammlung der Beklagten vom 19.06.1998 ab 01.01.1999 in Kraft getretene Gefahrtarifregelung sieht Folgendes vor:

Gefahrtarif-Stelle Gewerbe-gruppe- Gewerbezweige Gefahr-Klasse 3 1321 Kleingewerbliche Speiseeisherstellung; Eisbars, Eiscafés, Eisdielen, EissalonsIndustrielle Speiseeisherstellung 3,0 4 16 Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe; auch Hotels garni, Bars, Cafes, Milch-, Saftbars, Kan-tinen, Imbißstuben, Imbißstände, Imbißwagen und Verzehrstände, Küchenbetriebe (auch Großkü-chen), Hähnchenbratereien, Wurstbratereien; Fischräuchereien und –bratereien (soweit die Fi-sche zum sofortigen Verzehr bestimmt sind);Herstellung von Pizzen 4,5 33 48 Büro / VerwaltungKaufmännischer und verwaltender Teil der Un-ternehmen (kaufmännische oder verwaltende Tä-tigkeiten im Bürobereich des Unternehmens)Diese Tarifstelle wird grundsätzlich in die Veran-lagung eines Unternehmens aufgenommen 1,0

Die Beklagte forderte mit Bescheid vom 02.04.1998 in der Fassung des Bescheides vom 02.07.1999 für das Jahr 1997 einen Beitrag in Höhe von 206,04 DM, mit Bescheid vom 01.04.1999 in der Fassung des Bescheides vom 02.07.1999 für 1998 einen solchen in Höhe von 294,37 DM. Sie machte eine Gesamtforderung für die Jahre 1997 und 1998 in Höhe von 500,38 DM geltend. Hiergegen wandte sich der Kläger mit Schreiben vom 04.05.1999.

Die Beklagte veranlagte mit Bescheid vom 10.08.1999 das klägerische Unternehmen ab 01.01.1999 bezüglich der Produktion und allen sonstigen Tätigkeiten ohne Bü-ro/Verwaltung nach Gefahrtarifstelle 3, Gefahrklasse 3,0, und bezüglich des Büros/der Verwaltung nach Gefahrtarifstelle 33, Gefahrklasse 1,0.

Mit Bescheid vom 05.04.2000 forderte sie Beiträge für 1999 in Höhe von 431,89 DM zu-züglich Säumniszuschlägen in Höhe von 40,00 DM für die Monate August 1999 bis März 2000. Die Gesamtforderung betrage 471,89 DM. Die Beklagte erhob mit Bescheid vom 14.06.2002 in der Fassung des Bescheides vom 27.09.2002 für 2001 Beiträge in Höhe von 193,08 Euro sowie Säumniszuschläge für die Monate April 2001 bis März 2002 in Höhe von 70,00 Euro (Gesamtforderung 269,08 Euro).

Der Kläger hat am 17.10.2000 Klage zum Sozialgericht Berlin erhoben. Dieses hat das Verfahren mit Beschluss vom 26.09.2001 an das örtlich zuständige Sozialgericht Leipzig (SG) verwiesen.

Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 31.07.2002 zurück. Der Kläger betreibe ein Eiscafé, das nach Gefahrtarifstelle 3 des bis zum 31.12.1998 gültigen Gefahrtarifs zu veranlagen sei (ab 01.01.1999 Gefahrtarifstellen 3 und 33 des Gefahrtarifs). Die Beklagte habe gemäß § 42 Abs. 1 der bis zum 30.09.1997 gültigen Satzung und § 43 Abs. 1 der ab 01.10.1997 in Kraft befindlichen Satzung die Ver-sicherungspflicht auf Unternehmen und deren Ehegatten ausgedehnt. Ausgenommen von der Versicherungspflicht seien Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungs-gewerbes und deren Ehegatten. Als Kleinstunternehmen könnten nur Betriebe angesehen werden, die nach der Gefahrtarifstelle 4 des Gefahrtarifs zu veranlagen seien. Weil Eisca-fés nicht der Gefahrtarifstelle 4 unterfielen, sei eine Anerkennung als Kleinstunternehmen im Sinne der Satzung nicht möglich.

In der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2003 hat der Kläger erklärt, im Eiscafé, das er seit Ende September 2001 nicht mehr betreibe, seien auch Getränke wie Flaschenbier, Kaf-fee, Tee und Fruchtsäfte verkauft worden. Ab und zu sei auch Kuchen angeboten worden. Bis Ende Februar 2000 habe er keine Angestellten gehabt. Vom 01.03.2000 bis zur Be-triebsaufgabe sei seine Ehefrau beschäftigt gewesen. Das Finanzamt habe sein Eiscafé als Gaststätte angesehen.

Das SG hat mit Urteil vom 25.03.2003 festgestellt, dass es sich bei dem Eiscafé "A ..." im Zeitraum vom 01.03.1997 bis zur Einstellung Ende 2001 um ein Kleinstunternehmen im Sinne des § 42 Abs. 1 (gültig bis 30.09.1997) bzw. § 43 Abs. 1 (gültig ab 01.10.1997) der Satzung der Beklagten gehandelt habe. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage folge aus § 55 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -. Das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten sei u. a. durch den Bescheid vom 18.06.1997 begründet worden. Die Beklagte nehme hierin das Recht in Anspruch, Beiträge vom Kläger zu verlangen. Der Kläger be-streite dieses Recht und begehre die Feststellung, der Anspruch auf Beiträge bestehe des-halb nicht, weil es sich bei seinem Eiscafé um ein Kleinstunternehmen im Sinne der Sat-zung der Beklagten handle. Der Kläger habe ein Interesse an einer alsbaldigen Feststel-lung, weil die Beklagte von ihm Beiträge fordere. Die Klage sei auch begründet. Nach den genannten Vorschriften der Satzungen der Be-klagten bestehe keine Versicherungspflicht für Unternehmer von Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes und deren Ehegatten. Als Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes gälten Gaststätten und Beherbergungsunter-nehmen und mit ihnen verbundene Hilfs- und Nebenunternehmen, wenn für das Unter-nehmen insgesamt weniger als 300 Arbeitstage im Jahr geleistet würden (1 Arbeitstag = 8 Arbeitsstunden). Der Kläger habe im streitigen Zeitraum vom 01.03.1997 bis September 2001 an 199 Arbeitstagen im Jahr das Eiscafe "A ..." betrieben. Dies sei unter den Beteiligten unstreitig. Die Satzung der Beklagten enthalte keine Begriffsbestimmung darüber, welche Unternehmen zum Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe zu zählen seien. Diese Regelungslücke sei durch Auslegung zu schließen. Die Heranziehung des Gefahrtarifs der Beklagten als Auslegungskriterium scheitere nach Auffassung der Kammer daran, dass auf diesen Tarif in der Satzung nicht Bezug genommen werde, zumal der Gefahrtarif nicht für die Abgrenzung von Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben, sondern lediglich zur Zuteilung der Unternehmen zu den Gefahrklassen erstellt worden sei. Zur Auslegung der Frage, ob das Eiscafé unter den Begriff des Gaststättengewerbes falle, erscheine es der Kammer sinnvoll und zweckmäßig, auf die Definition im Gaststättengesetz vom 20.11.1998 (BGBl. I S. 3418) zurückzugreifen. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Gaststättengesetzes betreibe ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreiche (Schankwirtschaft) oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreiche (Speisewirtschaft). Bei dem Eiscafé des Klägers handle es sich sowohl um eine Schank- als auch eine Speisewirtschaft. Der Kläger habe im Eiscafé Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht und Eis verkauft. Daher liege eine Gaststätte im Sinne des Gaststättengesetzes vor. Die Voraussetzungen der genannten Satzungsbestimmungen seien daher gegeben. Aus dem Feststellungstenor ergebe sich, dass der angefochtene Bescheid vom 18.06.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 31.07.1992 obsolet geworden sei und die Beklagte folglich hieraus keinen Rechtsanspruch herleiten könne.

Gegen das der Beklagten am 10.06.2003 zugestellte Urteil hat sie am 03.07.2003 Berufung beim Sächsischen Landessozialgericht eingelegt. Bei dem klägerischen Unternehmen han-dele es sich nicht um ein solches des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes. Die Sat-zung der Beklagten nehme keinen Bezug auf das Gaststättengesetz. Der Gefahrtarif der Beklagten grenze jedoch Gaststätten- und Beherbergungsunternehmen von Eiscafés ab. Auch unter Berücksichtigung des Urteils des BSG vom 24.06.2003 (Az.: B 2 U 21/02 R) sei die Definition des Begriffs "Gaststätten- und Beherbergungsunternehmen" nicht aus dem Gaststättengesetz abzuleiten, sondern aus Sicht der gesetzlichen Unfallversicherung vorzunehmen, wobei die Verwendung des Begriffs "Gaststätten- und Beherbergungsunter-nehmen" durch die Beklagte eine lange Tradition habe. Während das Gaststättengesetz in der vom SG zitierten Fassung erst 1970 in Kraft getreten sei, habe die Beklagte bereits im Gefahrtarif von 1949 sowie in früheren Gefahrtarifen Gaststätten- und Beherbergungsge-werbe (Betriebsgruppe 16) von Unternehmen der Speiseeisherstellung (Betriebsgruppe 13) unterschieden. Diese Unterscheidung bestehe bis heute.

Die Beklagte habe die Kleinstunternehmensregelungen im Jahre 1950 aufgrund des An-trags des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes e.V. eingeführt. Ziel des Antrags sei es gewesen, den Unternehmern von Kleingaststätten, die mit dieser gewerblichen Tätigkeit nur geringe Nebenverdienste erwirtschafteten, die Möglichkeit einzuräumen, sich von der Pflichtversicherung kraft Satzung befreien zu können. In der Arbeitsanweisung vom 03.07.1950 habe der frühere Hauptgeschäftsführer Schmidt der Beklagten die Fachberei-che informiert, wie künftig mit "beitragsfreien Kleingaststätten" zu verfahren sei. Aus ei-nem beigefügten Musterschreiben vom 29.11.1950 sei zu entnehmen, welche Tätigkeiten die Beklagte als charakteristisch für Gaststättenbetriebe annehme. Eisdielen gehörten nicht dazu. Entsprechend dieser Grundsätze sei bisher stets verfahren worden.

Ferner sei zu beachten, dass § 157 Abs. 2 SGB VII die Beklagte verpflichte, einen Gefahr-tarif aufzustellen, der nach Tarifstellen gegliedert sei, in denen Gefahrengemeinschaften nach Gefährdungsrisiken unter Berücksichtigung eines versicherungsmäßigen Risikoaus-gleichs gebildet würden. Der Risikoausgleich werde umso besser verwirklicht, je größer Tarifstellen seien. Im Jahre 2002 seien bei der Beklagten 8904 Unternehmen der Gefahrta-rifstelle 3 und 276.465 Unternehmen der Gefahrtarifstelle 4 zugeordnet worden. Dieses Größenverhältnis dürfte ungefähr auch dem im Jahre 1950 entsprechen. In der Gefahrtarif-stelle 3 sei damit die Gefahr risikobedingter Zufallsschwankungen zwischen den Tarifperi-oden, welche die Höhe der Gefahrklasse beeinflussten, bei weitem höher als in der Gefahr-tarifstelle 4. Es sei bereits aus diesem Grunde weder in der Vergangenheit noch in der Ge-genwart ein Ziel der Beklagten, durch die Schaffung einer Befreiungsmöglichkeit von der Versicherung kraft Satzung und der damit einhergehenden Beitragsfreiheit eine ohnehin schon kleine Gefahrengemeinschaft noch kleiner werden zu lassen und so das Risiko zu-fallsbedingter Risikoschwankungen für die in der Solidargemeinschaft Verbleibenden zu erhöhen.

Auch sei die Veranlagung des Unternehmens zur Gefahrtarifstelle 3 zu Recht erfolgt. Der Kläger habe angegeben, der Arbeitsaufwand in seinem Unternehmen betreffe zu 90 % die Portionierung und den Verkauf von Eis und zu 10 % die Herstellung von Speisen und den Ausschank von Getränken. Der Anteil des Eisverkaufs über die Straße betrage 85 %.

Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 03.02.2005 erklärt: "Die Zuständigkeit der Beklagten endete mit Betriebsaufgabe am 22.11.2001. Für den Zeitraum danach wird keine Zuständigkeit angenommen. Insoweit hat der Mitgliedsbe-scheid vom 18.06.1997 nur Wirkung bis zum 22.11.2001."

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 25.03.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 25.03.2003 zurück-zuweisen.

Der Kläger erachtet das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Dem Senat liegen die Verfahrensakten beider Instanzen sowie die Verwaltungsakte der Beklagten vor.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§§ 143, 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) sowie form- und fristge-recht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung ist zulässig und begründet. Das Urteil des SG vom 25.03.2003 war daher aufzuheben. Die Veranlagung des klägerischen Unternehmens im Bescheid vom 18.06.1997 in der Gestalt des Bescheides vom 10.08.1999 und des Wider-spruchsbescheides vom 31.07.2002 ist zu Recht erfolgt.

I.

Streitgegenstand des Verfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 18.06.1997 in der Gestalt des Bescheides vom 10.08.1999 und des Widerspruchsbescheides vom 31.07.2002, soweit über die Zuständigkeit der Beklagten und die Veranlagung entschieden worden ist. Zwar hat der Bescheid der Beklagten vom 18.06.1997 neben den Verfügungen über die Zuständigkeit der Beklagten und die Veranlagung auch die Vorauszahlungspflicht des Klägers auf Beiträge geregelt. Der Kläger griff mit seinem am 17.07.1997 erhobenen Wi-derspruch alle drei Verfügungssätze an. Im Widerspruchsbescheid vom 31.07.2002 wurde jedoch lediglich über die Zuständigkeit der Beklagten und die Veranlagung, nicht jedoch über die Verpflichtung zur Beitragszahlung entschieden. Bezüglich letzterer befindet sich das Verfahren noch im Widerspruchsstadium. Das Schreiben des Klägers vom 01.09.2002, mit dem er Klage erhoben hat, bezieht sich ebenfalls nicht auf die Verpflichtung zur Bei-tragszahlung. Das SG hat in seinem Urteil daher zu Recht auch nicht über die Verpflich-tung zur Beitragszahlung entschieden.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 Siebtes Buch Sozialge-setzbuch (SGB VII) kann die Satzung der Beklagten bestimmen, dass und unter welchen Voraussetzungen sich die Versicherung auf Unternehmen und ihre im Unternehmen mitar-beitenden Ehegatten erstreckt. Zweck der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII ist, der besonderen Schutzbedürftigkeit kleiner Unternehmer, die nicht kraft Gesetzes nach § 2 Abs. 1 Nr. 5, 6, 7 bzw. 9 SGB VII versichert sind, Rechnung zu tragen und sie sozial abzu-sichern (Leube, in: Kater/Leube, Gesetzliche Unfallversicherung SGB VII, Rn. 2 zu § 3). Es handelt sich um eine dem Wesen der gesetzlichen Unfallversicherung an sich fremde, der Privatversicherung nahe stehende Versicherung, die sich als Eigenhilfe der Unterneh-mer darstellt (BSG, Urteil vom 20.09.1977, BSGE 44, 274, 280).

Die Einrichtung einer Versicherung kraft Satzung liegt in der Zuständigkeit und im Ermes-sen der Vertreterversammlung der Berufsgenossenschaft. Gem. § 33 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) beschließt sie die Satzung und sonstiges autonomes Recht des Versicherungsträgers. Es steht in ihrem Ermessen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Versicherung eintreten soll (Leube, a.a.O., Rn. 7 zu § 3). Der Versicherungsschutz kann dabei von objektiven Zugangsvoraussetzungen, wie z. B. Zugehörigkeit zu einem bestimmten Gewerbezweig, der Anzahl der Beschäftigten in dem Unternehmen, der Ein-kommenshöhe, dem Ausmaß der persönlichen Mitarbeit im Unternehmen oder dem Vor-handensein bestimmter Gefährdungsrisiken, abhängig sein. Der Versicherungsschutz kann sich aber auch auf einzelne Tätigkeitsbereiche beschränken (Riebel, in: Hauck/Noftz, SGB VII, Stand: Dezember 2004, Rn. 14 zu § 3).

Die öffentlich-rechtliche Zwangsmitgliedschaft widerspricht nicht dem generellen Frei-heitsrecht des Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz – GG – (Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Urteil vom 30.07.1985, SozR 2200 § 543 Nr. 6 m.w.N.) und nicht der Freiheit der Berufs-wahl nach Artikel 12 GG (BSG, Urteil vom 18.10.1984, Breithaupt 1987, 924; BSG, Ur-teil vom 09.12.1993, SozR 3-2200 § 593 Nr. 1). Auch Kleinstunternehmer ohne Versicher-te fallen unter § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII (BVerfG, Urteil vom 30.07.1985, a.a.O.; Leube, a.a.O., Rn. 4 zu § 3).

Basierend auf der Ermächtigungsgrundlage des § 3 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII bestimmte die Beklagte in § 42 Abs. 1 der bis 30.09.1997 geltenden Satzung und in § 43 Abs. 1 der ab 01.10.1997 gültigen Fassung ihrer Satzung, dass die Versicherung auf Unternehmen und ihre im Unternehmen tätigen Ehegatten erstreckt wird. In § 42 Abs. 2 und 3 der bis 30.09.1997 gültigen Fassung sowie in § 43 Abs. 2 der ab 01.10.1997 in Kraft befindlichen Fassung ihrer Satzung regelte sie, Abs. 1 gelte nicht für Unternehmer von Kleinstunter-nehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes und deren Ehegatten. Als Kleinstun-ternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes gälten Gaststätten- und Beherber-gungsunternehmen und mit ihnen verbundene Hilfs- und Nebenunternehmen, wenn für das Unternehmen insgesamt weniger als 300 Arbeitstage im Jahr geleistet würden.

Der Kläger ist kein Unternehmer eines Kleinstunternehmens des Gaststätten- und Beher-bergungsgewerbes im Sinne der genannten Satzungsbestimmungen. Eine Definition des Begriffs "Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes" enthält die Satzung der Beklagten nicht. Daher ist der Begriff – wie vom SG zutreffend ausgeführt – auslegungsbedürftig. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den ge-nannten Satzungsbestimmungen um autonomes Recht der Beklagten handelt. Es ist folg-lich zu ermitteln, wie die Beklagte unter Berücksichtigung der allgemeinen Regeln der Auslegung von Normen den Begriff "Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Beherber-gungsgewerbes" versteht. Insoweit ist der Auffassung des SG entgegen zu treten, dass für die Auslegung der verwendeten Begriffe auf die in anderen Gesetzen anzutreffenden gleichlautenden Termini abzustellen sei. Identische Termini können entsprechend den je-weiligen Regelungszusammenhängen unterschiedliche begriffliche Inhalte haben. Der sprachliche Ausdruck hat nicht zwingend immer denselben Bedeutungsgehalt. Bei Sat-zungsrecht kommt es zuvörderst auf den objektivierbaren Willen des Satzungsgebers unter Berücksichtigung des untergesetzlichen Normzusammenhangs, der Entstehungsgeschichte der Norm und der Ermächtigungsgrundlage an.

Die wörtliche Auslegung hilft bezüglich der Frage, ob ein Eiscafé ein Unternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes darstellt, nicht weiter.

Nach der systematischen Auslegung handelt es sich nach Auffassung des Senats bei einem Eiscafé nicht um ein Unternehmen des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes. Das au-tonome Rechtssystem der Beklagten besteht und bestand auch im hier maßgeblichen Zeit-raum u.a. aus deren Satzungs- und Gefahrtarifrecht, das keineswegs beziehungslos neben-einander steht, sondern eine Einheit bildet. Der ebenso wie die Satzung gem. § 33 Abs. 1 SGB IV von der Vertreterversammlung der Beklagten beschlossene Gefahrtarif regelt(e) ausdrücklich, welche Unternehmen dem Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe zuzuord-nen waren bzw. sind. Nach dem ab 01.01.1995 in Kraft befindlichen Gefahrtarif waren Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe der Gefahrtarifstelle 4 mit der Gefahrklasse 3,8 zugeordnet. Die kleingewerbliche Speiseeisherstellung, die Herstellung von Softeis sowie Eisbars, Eiscafés, Eisdielen und Eissalons waren hingegen der Gefahrtarifstelle 3, Gefahr-klasse 2,5, zugeteilt. Auch nach dem ab 01.01.1999 in Kraft befindlichen Gefahrtarif unter-fielen Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe der Gefahrtarifstelle 4 mit der Gefahrklasse 4,5, während die kleingewerbliche Speiseeisherstellung, Eisbars, Eiscafés, Eisdielen und Eissalons und die industrielle Speiseeisherstellung der Gefahrtarifstelle 3 mit der Gefahr-klasse 3,0 zugerechnet wurden. Diesen Regelungen ist der Wille des Normgebers zu ent-nehmen, Eiscafés und Eisdielen - für den objektiven Erklärungsempfänger in der Person der betroffenen Unternehmer erkennbar – nicht unter den Begriff des Gaststätten- und Be-herbergungsgewerbes zu subsumieren.

Die historische Auslegung bestätigt dieses Ergebnis. Im Rahmen der historischen Ausle-gung ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte bei der Regelung des Gefahrtarifs jedenfalls seit 01.01.1949 eine Trennung zwischen "Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben" (Be-triebsgruppe 16) und der "Speiseeisherstellung" (Betriebsgruppe 13) vornahm, die auch nach den ab 01.01.1995 und ab 01.01.1999 geltenden Gefahrtarifen aufrechterhalten blieb. Die Beklagte hat die Ausnahmeregelung für Kleinstunternehmen des Gaststätten- und Be-herbergungsgewerbes – wie sich aus dem eingereichten Schreiben der Beklagten vom 29.11.1950 ergibt – im Januar 1950 aufgrund eines Antrages des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes e.V. eingeführt. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Be-klagte nach ihrem Gefahrtarif vom 01.01.1949 unter "Gaststätten- und Beherbergungsbe-trieben" von Anfang an gerade nicht Unternehmer der Speiseeisherstellung verstand, ergibt die historische Auslegung, dass die Speiseeisherstellung nicht von der Ausnahmeregelung erfasst werden sollte.

Auch die seit 1950 praktizierte diesbezügliche ständige Übung der Beklagten bestätigt die-se Auslegung. Unter Speiseeisherstellung i.S.d. Betriebsgruppe 13 des Gefahrtarifs vom 01.01.1949 wurde die Herstellung von zum sofortigem Verkauf bestimmten Eis verstan-den, während die Hersteller von nicht zum sofortigem Verkauf bestimmten Eis als Eis-kremfabriken der Betriebsgruppe 48 zugeordnet wurden. Damals stellte sich die Frage nicht, wie Eiscafés einzuordnen sind, die nicht selbst Eis produzieren, sondern es nur por-tionieren und in den eigenen Räumlichkeiten zum Verzehr anbieten und im Straßenverkauf vertreiben. Es gab damals wohl nur das selbst das Eis produzierende Eiscafé bzw. den Eis-salon, die zumeist von Norditalienern als Saisonbetriebe geführt wurden. Da die Beklagte jedoch schon immer zwischen fabrikmäßiger, kleingewerblicher Speiseeisherstellung (ein-schließlich des typischen café-mäßigen Vertriebs gegenüber dem Endverbraucher) und dem Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe unterschieden hat, ergibt auch die historische Auslegung der hier streitigen Satzungsregelungen, dass das nicht selbst produzierte, café-mäßig vertriebene Speiseeis nicht dem Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe zuzuord-nen ist und zu keinem Zeitpunkt dort zugeordnet werden sollte, sondern der kleingewerbli-chen Speiseeisherstellung mit ihrem typischen café-mäßigen Be- und Vertrieb zuzuordnen gewesen wäre, wenn es damals schon die reine Portionierung und den café-mäßigen Ver-trieb von Fabrikeis gegeben hätte. Denn diese Unternehmensgestaltung entspricht dem kleingewerblichen Herstellen und Verkaufen von Speiseeis am ehesten.

Die Zuordnung des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes und der Speiseeisherstellung zu unterschiedlichen Gefahrtarifstellen mit unterschiedlichen Gefahrklassen ist vom Kläger nicht angegriffen worden und auch sonst nicht zu beanstanden.

Gemäß § 157 Abs. 1 Satz 2 SGB VII sind im Gefahrtarif zur Abstufung der Beiträge Ge-fahrklassen festzustellen. Nach § 157 Abs. 2 SGB VII wird der Gefahrtarif nach Tarifstel-len gegliedert, in denen Gefahrgemeinschaften nach Gefährdungsrisiken unter Berücksich-tigung eines versicherungsmäßigen Risikoausgleichs gebildet werden.

Das BSG hat in seiner Entscheidung vom 24.06.2003, Az.: B 2 U 21/02 R, SozR 4-2700 § 157 Nr. 1, hierzu ausgeführt: "Der Gefahrtarif ist zwar unabhängig von der Genehmigung durch die Aufsichtsbe-hörde (vgl. § 158 SGB VII) durch die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit überprüf-bar. Als autonom gesetztes objektives Recht (§ 157 SGB VII, §§ 33 ff Viertes Buch Sozialgesetzbuch – SGB IV -) ist der Gefahrtarif nur darauf überprüfbar, ob er mit dem Gesetz, das die Ermächtigungsgrundlage beinhaltet, also dem SGB VII, und mit sonstigem höherrangigem Recht vereinbar ist. Ähnlich wie dem Gesetzgeber ist den ihre Angelegenheiten selbst regelnden öffentlich-rechtlichen Körperschaften als Stellen der mittelbaren Staatsverwaltung, somit auch den Trägern der Sozialver-sicherung, ein nicht zu eng bemessener Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt, soweit sie innerhalb der ihnen erteilten gesetzlichen Ermächtigung Recht setzen (BSGE 13,189 = SozR Nr 2 zu § 915 RVO; BSGE 27, 237, 240 = SozR Nr 1 zu § 730 RVO; BSG SozR Nr 4 zu 725 RVO; BSG SozR 2200 § 725 Nr 10; SozR 2200 § 734 Nr 5; BSG Urteil vom 21. August 1991 – 2 RU 54/90 – NZA 1992, 335 f; BSG Urteil vom 18. Oktober 1994 – 2 RU 6/94 –SGb 1995, 253, 255). Als gesetzliche Vorgaben sind die in §§ 152 f, 157, 162 SGB VII zum Ausdruck kommenden Zielvorstellungen und Wertentscheidungen sowie die tragenden Grundsätze des Unfallversicherungsrechts zu beachten (vgl BSGE 55, 26, 27 = SozR 2200 § 734 Nr 3; BSG SozR 2200 § 731 Nr 2; BSG Urteile vom 21. August 1991 und 18. Oktober 1994, aaO). Die Prüfung, ob der Gefahrtarif die zweckmä-ßigste, vernünftigste oder gerechteste Regelung trifft, ist nicht Aufgabe der Gerich-te (BSG SozR 2200 § 731 Nr 2; BSG Urteile vom 21. August 1991 und 18. Okto-ber 1994, aaO); die Abwägung zwischen mehreren, jeweils für die eine oder andere Regelung bei der Gestaltung des Gefahrtarifs wesentlichen Gesichtspunkte und die daraus folgende Entscheidung obliegt dem Unfallversicherungsträger (BSG SozR 3-2200 § 809 Nr 1). Bei komplexen und sich sprunghaft entwickelnden Sachverhal-ten ist ihm ein zeitlicher Anpassungsspielraum zuzubilligen, um weitere Erfahrun-gen zu sammeln, Klarheit zu gewinnen und Mängeln in den Regelungen abzuhelfen (BSG SozR 2200 § 731 Nr 2; SozR 3-2200 § 809 Nr 1; BSG Urteil vom 21. August 1991 aaO; BVerfGE 33, 171, 189; 80, 1, 26). Aufgrund dieser eingeschränkten ge-richtlichen Überprüfungsbefugnis kann nicht jeder Fehler Beachtung finden. Die Bildung des Gefahrtarifs muss aber auf gesichertem Zahlenmaterial fußen und ver-sicherungsmathematischen Grundsätzen entsprechen."

Die Gliederung des ab 01.01.1995 in Kraft befindlichen Gefahrtarifs der Beklagten bezüg-lich der Gefahrtarifstellen 3 und 4 und diejenige des am 01.01.1999 in Kraft getretenen Gefahrtarifs bezüglich der Gefahrtarifstellen 3, 4 und 33 ist rechtlich nicht zu beanstanden.

§ 157 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ist so zu verstehen, dass danach bei einem nach Gewerbe-zweigen gegliederten Gefahrtarif Gewerbezweige mit annähernd gleichem Risiko zu Tarif-stellen zusammengefasst werden sollen (BSG, Urteil vom 24.06.2003, a.a.O.). Der Begriff "Gewerbezweig" ist nicht gesetzlich definiert (BSG, Urteil vom 24.06.2003, a.a.O.). Im Gewerberecht wird er nicht verwandt.

Das BSG hat in dem bereits zitierten Urteil vom 24.06.2003 hierzu ausgeführt: "In der gesetzlichen Unfallversicherung ... hat der Begriff ‚Gewerbezweig’ eine lange Tradition nicht nur im Beitragsrecht, sondern auch im Organisations- und Zu-ständigkeitsrecht. Grundlage für die Aufteilung der verschiedenen Unternehmen auf die nach dem Unfallversicherungsgesetz vom 06.07.1884 (RGBl 1884 S. 69) nach ‚Gegenstand’ und ‚Art’ der Betriebe (vgl § 11 Satz 1 Unfallversicherungsge-setz) neu gegründeten Berufsgenossenschaften war der Bundesratsbeschluss vom 21.05.1885 (Amtliche Nachrichten 1885 S 143). Dem folgten weitere Beschlüsse des Bundesrates und Entscheidungen des Reichsversicherungsamtes nach, die vom Reichsversicherungsamt wiederholt in einem ‚alphabetischen Verzeichnis’ der Ge-werbezweige zusammengefasst wurden (vgl Amtliche Nachrichten 1885 S. 254 ff; Handbuch der Unfallversicherung, 3. Auflage, 1910, Bd III, S 1 ff), in denen die von den BGen umfassten Gewerbezweige aufgelistet und den verschiedenen BGen zugeordnet wurden. Auch die heutige Zuständigkeitsregelung in § 122 Abs 1 Satz 1 SGB VII, mit der bisher nicht genutzten Verordnungsermächtigung zur Bestim-mung der sachlichen Zuständigkeit der gewerblichen BGen nennt als Kriterien ‚Art und Gegenstand der Unternehmen’ sowie neu und zusätzlich die Prävention neben der Leistungsfähigkeit der BGen. Dass der Begriff Gewerbezweig nicht zu eng ver-standen werden darf, zeigen die im Gefahrtarif der Beklagten seit Jahren aufgeführ-ten Gewerbezweige "Evangelische Kirche" und "Katholische Kirche". Auf der an-deren Seite erfordern die sich aus der Zuordnung zu einem bestimmten Gewerbe-zweig und damit zu einer bestimmten Gefahrengemeinschaft ergebenden finanziel-len Folgen eine möglichst klare Definition der einzelnen Gewerbezweige bzw. Ge-fahrengemeinschaften, um Streitigkeiten zu vermeiden, zumal es umstritten sein kann, wie weit oder eng die einzelnen Gewerbezweige zu schneiden sind".

Der Kläger betrieb vom 01.03.1997 bis 22.11.2001 ein Eiscafé, in dem zu 90 % Eis portio-niert und verkauft und zu 10 % insbesondere Getränke sowie ab und an Kuchen verkauft wurde. Bei einer derartigen Tätigkeit fallen andere, - wie von der Beklagten zutreffend angenommen – geringere gewerbespezifische Arbeiten an als in einer Gaststätte, in der neben dem Ausschank von Getränken auch die Herstellung und der Verkauf von kalten und warmen Speisen erfolgt, oder einem Beherbergungsunternehmen. Die Annahme der Beklagten, dass hierbei eine unterschiedliche Unfallgefährdung besteht – bezüglich der Speiseeisherstellung wird ein deutlich geringeres Unfallrisiko angenommen als im Gast-stätten- und Beherbergungsgewerbe – ist nachvollziehbar und daher nicht zu beanstanden. Sie verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Der Kläger wird hierdurch nur begünstigt.

Die Veranlagung des klägerischen Unternehmens in die Gefahrklasse 2,5, Gefahrtarifstelle 3 des ab 01.01.1995 gültigen Gefahrtarifs ist ebenso nicht zu beanstanden. Auch die im Bescheid vom 10.08.1999 mit Wirkung ab 01.01.1999 vorgenommene Änderung ent-spricht dem Gefahrtarif der Beklagten vom 19.06.1998, gültig ab 01.01.1999.

Nach alledem war das Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Re-vision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.