L 28 B 669/07 AS ER

Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Sozialgerichts Cottbus vom 11. April 2007 geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 5. Februar 2007 wird insoweit angeordnet, als mit diesem Bescheid der Bewilligungsbescheid vom 8. Januar 2007 über den Betrag von 442 Euro monatlich hinaus aufgehoben worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller die außergerichtlichen Kosten des gesamten Verfahrens zu erstatten.

Gründe:

I.

Der 1987 geborene Antragsteller lebt seit dem 1. Februar 2006 allein in einer Ein-Zimmer-Wohnung (Mietvertrag vom 21. Januar 2006). Er besucht die zweijährige Fachoberschule in Vollzeitunterricht am Oberstufenzentrum D in Sch und wird die Schulausbildung voraussichtlich im Juli 2007 beenden. Unter Angabe dieses Sachverhalts und seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisses seiner Eltern beantragte er erstmals am 28. Dezember 2005 bei der Antragsgegnerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Die Antragsgegnerin bewilligte daraufhin vom 28. Dezember 2005 an Leistungen in unterschiedlicher Höhe, zuletzt für den Bewilligungsabschnitt vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2007 in Höhe von 597 Euro monatlich (Bescheide vom 14. Februar 2006, 5. Juli 2006 und Bescheid vom 8. Januar 2007). Daneben bezieht er seit Februar 2006 Kindergeld in Höhe von 154 Euro, das von der Antragsgegnerin als Einkommen angerechnet worden ist.

Mit Bescheid vom 5. Februar 2007 hob die Antragsgegnerin den Bescheid vom 8. Januar 2007 ab dem 1. März 2007 ganz auf. Rechtsgrundlage der Aufhebung sei § 48 So-zialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X). Der Antragsteller "absolviere ein Fachabitur" und wohne nicht bei den Eltern. Aus diesem Grund habe er keinen Anspruch auf Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Er könne Schüler - BAföG beantragen. Seinen Widerspruch hiergegen begründete der Antragsteller damit, er habe auf die Bewilligung vertraut. Er habe jetzt Schüler - BAföG beantragt, die Bearbeitung dauere allerdings 6-8 Wochen. Außerdem reiche das Schüler - BAföG nicht zur Deckung aller Kosten, so dass die Antragsgegnerin jedenfalls die Differenz bezahlen müsse. Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 2007 zurück. Ihre Entscheidung stützte sie nunmehr auf § 45 SGB X dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Ein Härtefall nach § 7 Abs. 5 SGB II komme nicht zum Tragen. Der Antragsteller habe zwar auf die Bewilligung vertraut, sein Vertrauen sei jedoch nicht schutzwürdig. Als Vermögensdisposition komme allenfalls der Abschluss des Mietvertrages in betracht, der hier aber vor der erstmaligen Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II erfolgt und also nicht auf die Bewilligung der Leistungen zurückzuführen sei.

Hiergegen hat der Antragsteller am 23. März 2007 u.a. einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs beim Sozialgericht (SG) Cottbus gestellt und am 26. März 2007 Klage erhoben. Daneben hat er Prozesskostenhilfe für das Anordnungsverfahren beantragt. Mit Beschluss vom 11. April 2007, auf den wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das SG die Anträge auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes und den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt. Hiergegen richtet sich die Beschwerde, mit der der Antragsteller noch geltend macht, es bestehe weiterhin Eilbedürftigkeit, denn er benötige nach nunmehr erfolgter Bewilligung von BAföG weitere 155 Euro monatlich zur Deckung seines Bedarfs. Der Beschwerde hat das SG nicht abgeholfen (§ 174 Sozialgerichtsgesetz [SGG]).

II.

Die Beschwerde hat zum überwiegenden Teil Erfolg.

Der vorliegende Rechtsstreit beurteilt sich allein nach § 86b Abs. 1 SGG. Denn mit dem ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 8. Januar 2007 wurde (für den Bewilligungs-zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 30. Juni 2007) ein Rechtsgrund geschaffen, aus dem der Antragsteller für die einzelnen Monate tatsächlich die Auszahlung der von ihm begehrten Leistungen verlangen kann. Wenn der Antragsgegner meint, diese Leistungsgewährung sei rechtswidrig erfolgt, so bedarf der leistungsbewilligende Bescheid der Rücknahme gem. § 40 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 SGB II i. V. m. §§ 45, 48 SGB X, § 330 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III). Der Antragsteller hat den entsprechenden Aufhebungsbescheid vom 5. Februar 2007 mit einem Widerspruch und in der Folge mit einer Klage angegriffen, über die bislang nicht entschieden worden ist. Einstweiliger Rechtsschutz ist - anders als bei der Ablehnung von Leistungen von vorne herein - nach § 86b Abs. 1 SGG zu gewähren. Eines Antrages nach § 86b Abs. 2 SGG, den der Antragsteller vor dem Sozialgericht ebenfalls gestellt hatte, bedurfte es nicht.

Das geänderte Vorbringen des Antragstellers im Beschwerde- und Klageverfahren legt der Senat dahin aus, dass er nach Bewilligung von Leistungen nach dem BAföG in Höhe von 412 Euro monatlich zum 1. Februar 2007 (Bescheid vom 29. März 2007), die für März 2007 an ihn nachgezahlt worden ist und seit dem 1. April 2007 laufend zur Auszahlung kommen, die Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe gegen den Bescheid vom 5. Februar 2007 lediglich noch dahin begehrt, dass es bei der Verpflichtung zur Auszahlung von weiteren 155 Euro monatlich aus dem Bewilligungsbescheid vom 8. Januar 2007 verbleibt.

Entgegen der Auffassung des SG steht der Zulässigkeit dieses Antrages nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG weder entgegen, dass am 23. März 2007 über den Widerspruch bereits entschieden war, noch dass zwischenzeitlich Klage erhoben worden ist. Ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, wenn er sich – wie hier – gegen die (in § 39 SGB II spezialgesetzlich angeordnete) sofortige Vollziehbarkeit eines Verwaltungsaktes richtet. Der Antrag kann längstens bis zur Bestandskraft des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache gestellt werden. Entgegen der Auffassung des SG endete die vom Antragsteller zunächst begehrte aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nicht mit dem Erlass des Widerspruchsbescheides. Erforderlich für einen zulässigen Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung ist lediglich, dass die Rechtsbehelfsfrist noch nicht abgelaufen ist (Puttler in Sodann/Ziekow, Verwaltungs-gerichtsordnung 2. Auflage 2006, § 80 VwGO RdNr. 129). Sinn und Zweck der auf-schiebenden Wirkung ist es, im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zu verhindern, dass trotz Inanspruchnahme des Verwaltungsrechtsweges vollendete Verhältnisse geschaffen werden. Diesem Zweck wird es am besten gerecht, wenn die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts fortwirkt. Es gibt keinen überzeugenden Grund dafür, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach der Zurückweisung des Widerspruchs bis zur Klageerhebung nicht möglich sein soll, obwohl § 86b Abs. 1 SGG, der Widerspruch und Klage nebeneinander nennt, bezweckt, dass vor Abschluss des Rechtsschutzverfahrens vollendete Verhältnisse nicht herbeigeführt werden können (vgl. zu § 80 Abs. 5 Ver-waltungsgerichtsordnung BVerwGE 78, 192, 208). Am 23. März 2007 war der Antrag daher durchaus zulässig, denn das Ziel, die Herstellung der aufschiebenden Wirkung gegen den Widerspruch zu erreichen, war nicht bereits durch Zeitablauf (Erlass des Widerspruchs-bescheides) erledigt. Auch nach Eingang der Klage am 26. März 2007 ist der Antrag nicht unzulässig geworden. Wenn der Antragsteller sein ursprünglich auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gerichtetes Begehren nach Klageerhebung aufrecht erhalten hat, umfasst die aufschiebende Wirkung damit auch das anschließende Klageverfahren, ohne dass es eines neuen Antrages bedarf. Die Herstellung der aufschieben-den Wirkung tritt sowohl bei einem entsprechenden Antrag im Widerspruchsverfahren als auch im Klageverfahren ex tunc, also bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes ein, und wirkt grundsätzlich bis zum Eintritt der Unanfecht-barkeit des Verwaltungsaktes fort, so dass die Notwendigkeit für ein weiteres Antragsverfahren nicht erkennbar ist. Auf die Frage, ob das Gericht auch bei anwaltlich vertretenen Antragstellern nicht ohnehin den Antrag hätte auslegen müssen (§ 123 SGG), kommt es dabei nicht an.

Der zulässige Antrag ist auch begründet.

Gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die auf-schiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und der Klage nicht vorsieht. Mit § 39 SGB II wird die grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers deutlich, bei der Herabsetzung oder dem Entzug von laufenden Leistungen durch die Leistungsträger des SGB II solle regelmäßig mit sofortiger Wirkung eine Zahlung nicht mehr vorgenommen werden. Dahinter steht die Befürchtung, dass später eine Realisierung von eingetretenen Überzahlungen wegen des häufig eingetretenen Verbrauchs der Leistungen nur schwerlich möglich ist. Daher sind im Rahmen der bei der auch nach § 86b Abs. 1 SGG vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, einstweilen von der belastenden Wirkung des streitigen Verwaltungsaktes verschont zu bleiben, und dem im Gesetz zum Ausdruck gekommenen besonderen allgemeinen Vollzugsinteresse wesentlich die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens mit zu berücksichtigen (vgl. Keller in: Meyer-Ladewig, SGG, 8. Auf-lage 2005, § 86b RdNr. 12 mwN.; Binder in: Hk - SGG, 2. Auflage 2006, § 86b RdNrn. 13 und 14). Denn an der Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte kann kein - auch gesetzlich angeordnetes - öffentliches Interesse bestehen; umgekehrt besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Vollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes. Sind die Erfolgsaussichten nicht in dieser Weise abschätzbar, so hat eine allgemeine Interessenabwägung hinsichtlich der Folgen für die jeweiligen Beteiligten bei der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung zu erfolgen.

Die Rechtmäßigkeit der streitigen Entscheidung des Antragsgegners vom 24. Oktober 2006, den Bewilligungsbescheid aufzuheben, misst sich an § 45 SGB X, da sich eine anfängliche Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheides ergibt, wenn der Antragsteller keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hat. Nach § 45 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, soweit er ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), der rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Da – unstreitig – ein Fall des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht vorliegt, darf er nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 45 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB X).

Es kann dahin stehen, ob die ursprüngliche Bewilligung (in Gänze) rechtswidrig begünstigend ist, weil vorliegend ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 SGB II besteht. Zwar erhält der Antragsteller seit dem 1. Februar 2007 auf seinen Antrag hin rückwirkend Leistungen nach dem BAföG in Höhe von 412 Euro monatlich, die seit dem 1. April 2007 auch laufend zur Auszahlung kommen. Bei der von der Antragsgegnerin vorgenommenen Prüfung eines Härtefalles nach § 7 Abs. 5 Satz SGB II ist allerdings die Tatsache, dass die Ausbildung kurz vor ihrem Abschluss steht und also – auch nach den von der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid lediglich aufgezählten, aber nicht unter den vorliegenden Sachverhalt subsumierten Fallgruppen - zumindest die darlehnsweise Gewährung des Mehrbetrages zu prüfen gewesen wäre, offenbar unberücksichtigt geblieben.

Nach Auffassung des Senats konnte die Bewilligungsentscheidung jedenfalls unter Abwägung der Interessen des Antragstellers einerseits und der öffentlichen Interessen andererseits nicht – auch nicht für die Zukunft - zurückgenommen werden. Es unterliegt keinen Zweifeln, dass der Antragsteller auf den Bestand der die Grundsicherung für Arbeitssuchende für den fraglichen Zeitraum bewilligenden Bescheide vertraut hat und der Auffassung war, er könne trotz und während eines Schulbesuchs Leistungen nach dem SGB II erhalten. Sein Vertrauen ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme auch schutzwürdig. Nach § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X ist das Vertrauen in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Da es sich im vorliegenden Fall um Hilfe zur laufenden Sicherung des Lebensunterhalts handelt, mit welcher der laufende Bedarf für das soziokulturelle Existenzminimum gedeckt werden soll, ist nicht allein die Anmietung einer eigenen Wohnung in der Vergangenheit eine schutzwürdige Disposition in diesem Sinne, wie die Antragsgegnerin meint. Der Antragsteller hat vielmehr seine gesamte Lebensführung kurz vor Abschluss der Fachoberschule darauf ausgerichtet, dass sämtliche notwendigen Ausgaben (soweit nicht durch das Kindergeld abgedeckt) durch Leistungen der Grundsicherung bestritten werden können. Zwar wird Auszubildenden, die BAföG in der dargestellten Höhe beziehen, zugemutet, ggf. überschießenden Bedarf auf andere Weise als durch den Bezug von Leistungen des SGB II, etwa durch Bildung von Rücklagen mit Hilfe von Ferienjobs etc. zu decken. Es ist aber nicht erkennbar, dass sich für den Antragsteller so kurz vor Abschluss des Schuljahres und neben der Absolvierung der Fachabiturprüfungen noch irgendwelche Möglichkeiten für einen Hinzuverdienst oder ähnliches ergeben. Über nennenswerte Rücklagen verfügt er ebenfalls nicht. Der Antragsteller hat sich damit zumindest für die Dauer dieses Bewilligungs-abschnittes aufgrund der für ihn nachvollziehbaren Bewilligung darauf verlassen dürfen, dass in diesem Abschnitt sein notwendiger Lebensunterhalt in gesamter Höhe gedeckt ist, selbst wenn ein Härtefall im Sinne des § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II nicht vorliegen sollte und er auf lange Sicht gezwungen (gewesen) wäre, die Ausbildung abzubrechen. Das öffentliche Interesse, das aufgrund der von der Antragsgegnerin und vom SG zutreffend dargestellten Rechtslage vorliegend darin besteht, dass die Ausbildung nicht mit Mitteln der Sozialhilfe finanziert wird, tritt dem gegenüber im laufenden Bewilligungsabschnitt zurück. Diesem Interesse ist dadurch genügt, dass die Bewilligungsabschnitte im Regelfall – wie auch hier - lediglich 6 Monate umfassen und nur für diesen Zeitraum ein besonderer Vertrauensschutz entstehen kann.

Damit spricht alles dafür, dass der Bescheid vom 5. Februar 2007, soweit der Antragsteller ihn noch angreift, rechtswidrig ist und ein Anordnungsanspruch besteht. Bei diesen Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage besteht kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides. Die aufschiebende Wirkung war anzuordnen. Da es – wie dargelegt – um die Deckung des existenzsichernden Bedarfs des Antragstellers geht, ergeben sich keine Gründe, die für eine gerichtliche Anordnung mit nur eingeschränkter Rückwirkung sprechen würden (vgl. dazu Puttler a.a.O., § 80 VwGO RdNr. 169).

Die Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe kann keinen Erfolg haben. Im Hinblick auf den in diesem Beschluss ausgesprochenen Kostenerstattungsanspruch des Antragstellers für das gesamte einstweilige Rechtschutzverfahren besteht kein Rechtsschutz-bedürfnis mehr an der Bewilligung von Prozesskostenhilfe. Das Verfahren hat sich insoweit erledigt. Entsprechendes gilt für die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG in entsprechender Anwendung und § 73 a SGG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 Zivilprozessordnung.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).