L 7 BA 76/20

 

I.     Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 29. Mai 2020 wird zurückgewiesen.

II.    Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen.

III.    Die Revision wird nicht zugelassen.

IV.    Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 5000,00 Euro.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin wendet sich gegen die von der Beklagten im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens festgestellte Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1) AN (künftig: N) in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung für deren Tätigkeit als Altenpflegerin im von der Klägerin betriebenen Altenheim im Zeitraum von Juni 2014 bis einschließlich November 2014.

Die Klägerin betreibt ein Seniorenzentrum und verfügt über einen Versorgungsvertrag gemäß § 72 SGB XI mit den Landesverbänden der Pflegekassen in Bayern.

Die 1981 geborene beigeladene N ist examinierte Altenpflegerin und verfügt als solche über eine amtliche Zulassung zur Pflegetätigkeit. Bis Mai 2014 war sie für verschiedene Auftraggeber tätig. Im streitgegenständlichen Zeitraum war die N lediglich zu Beginn ihrer Tätigkeit für die Klägerin im Juni 2014 außer für die Klägerin noch für einen weiteren Auftraggeber tätig.

Mit Datum vom 04. bzw. 10.06.2014 schlossen die Klägerin und N einen über die Vermittlungsagentur Honorarpflegeagentur GmbH (künftig: V) vermittelten Vertrag, nach dem N vom 01.06.2014 bis einschließlich 30.06.2014 bei der Klägerin die Aufgaben einer Altenpflegerin wahrnehmen sollte. Der Vertrag enthielt ua folgende Regelungen:

* N nimmt als "freiberufliche Pflegefachkraft" im Seniorenzentrum der Klägerin "auf der Station die Aufgaben einer Altenpflegerin" wahr, wobei die "vereinbarten Einsatzzeiten" "nach Absprache im Rahmen des für die Station gültigen Dienstplanes" geleistet werden und Änderungen nur im gegenseitigen Einvernehmen möglich sind (§ 1).

* N nimmt die Aufgaben "persönlich" und "unter Einsatz ihrer fachlichen Kompetenz und Erfahrung selbständig" wahr. Die Klägerin "verpflichtet sich, der freiberuflichen Pflegekraft die selbständige Wahrnehmung ihrer Aufgaben frei von arbeitsrechtlichen Weisungen zu ermöglichen". N stimmt sich "in erforderlichem Umfang mit der Stationsleitung oder deren Vertretungen sowie ärztlichen Mitarbeitern" ab "bei gemeinsam zu entscheidenden fachlichen Fragen" und "in gebotenem Umfang unter Wahrnehmung ihrer Entscheidungsfreiheit konstruktiv mit dem übrigen Personal der Abteilung sowie den sonstigen Mitarbeitern ... zusammenzuarbeiten" (§ 2).

* N hat "grundsätzlich" die für ihre "Dienstleistung erforderlichen Materialien" zu stellen, wobei die Klägerin hierfür die Kosten übernimmt gegen entsprechenden Nachweis", aber die Klägerin auch verlangen kann, dass N die von der Klägerin "unentgeltlich zur Verfügung" gestellten erforderlichen Materialien nutzt (§ 4).

* N nutzt ihre eigene Arbeitskleidung. Jedoch kann die Klägerin "spezielle Kleidung" wünschen, die sie dann N "unentgeltlich zur Verfügung" stellt (§ 5).

* N stellt für konkrete Einsätze Rechnungen an die Klägerin "auf der Grundlage" der von der Klägerin "unverzüglich nach Beendigung des Einsatzes ausgestellten Bescheinigungen geleisteter Stunden". Die Abwicklung der Honorarzahlung erfolgt über die Vermittlungsagentur V. Der Stundensatz beträgt 29,00 Euro zzgl Nachtzuschläge, Wochenend- und Feiertagszuschläge iHv 25% bis 50% (§ 6).

* Die Klägerin und N "sind sich darüber einig, dass der Einsatz der freiberuflichen Pflegekraft als Selbständige gewollt ist und durch diesen Vertrag ein Angestelltenverhältnis nicht begründet wird". N erhält ihr Honorar ohne Lohnsteuerabzug und ist für die Abführung der Einkommensteuer verantwortlich (§ 7).

* N muss eine Berufshaftpflichtversicherung nachweisen und auf Wunsch der Klägerin ihre Ansprüche gegen die Versicherung in konkreten Fällen an die Klägerin abtreten. Im Innenverhältnis haftet N für ihr Verschulden gegenüber der Klägerin, wobei bei Fahrlässigkeit die Haftung begrenzt ist auf die Deckungssumme der Versicherung (§ 8).

N war aufgrund dieses Vertrages und weiterer bis auf die Datumsangaben identischer Verträge zwischen dem 04.06.2015 und 27.11.2014 für die Klägerin tätig.

Der Aufgabenbereich von N umfasste die Grundpflege bei ausgewählten Bewohnern und Behandlungspflege (nach ärztlicher Anordnung und Koordination/Organisation im Rahmen der Fachkraftaufsicht). Die Klägerin führte die Erstgespräche mit den Patienten und erarbeitete den jeweiligen Betreuungsplan. Die Patientenzuteilung und die Aufgabeneinweisung vor Ort erfolgte durch einen Bevollmächtigten der Klägerin. Die Arbeit von N wurde anhand der Dokumentationen und Tätigkeitsnachweise von der Klägerin kontrolliert.

N konnte Patienten ablehnen und ansonsten frei über die Ausführung ihrer Tätigkeit entscheiden. Sie hatte keine Angestellten und führte die Pflegetätigkeit persönlich aus.
Die Arbeitszeiten wurden zwischen der Klägerin und N frei vereinbart bzw. gab N freie Zeiträume vor. Eine Verpflichtung zur Übernahme von Urlaubs- und Krankheitsvertretung bestand nicht. Bei Abwesenheit bzw. Verhinderung unterrichtete N die Klägerin und die Vermittlungsagentur.

Zur Ausübung der Tätigkeit benötigte N Fieberthermometer, Blutdruckmessgerät, Blutzuckermessgerät, Kugelschreiber, Papier, Handschuhe, wobei es sich um ihre eigenen Arbeitsmittel handelte. Von der Klägerin wurden ihr Stuhl, Tisch und PC zur Verfügung gestellt. N trug ihre eigene Arbeitskleidung und trat nach außen hin nicht als Mitarbeiterin der Klägerin auf.

Am 15.12.2014 schlossen die Klägerin und N einen Arbeitsvertrag über ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beginnend am 01.01.2015 ab.

Am 03.03.2015 stellten die Klägerin und N bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status von N bezüglich der von Juni bis November 2014 ausgeübten Tätigkeit.

Mit Bescheid vom 01.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.02.2016 stellte die Beklagte fest, dass die Tätigkeit von N als Altenpflegerin bei der Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und dass in dem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestand.

Hiergegen erhob die Klägerin am 07.03.2016 Klage beim Sozialgericht München.

Mit Beschluss vom 16.11.2017 ordnete das SG das Ruhen des Verfahrens an. Nachdem das Bundessozialgericht (BSG) in einem Parallelverfahren die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 28.09.2017 - L 14 R 5114/17 - mit Beschluss vom 14.06.2018 - B 12 R 8/18 B - als unzulässig verworfen hatte, wurde das Verfahren fortgesetzt.

Nach der Grundsatzentscheidung des BSG vom 07.06.2019 - B 12 R 6/18 R - zum sozialversicherungsrechtlichen Status von in stationären Pflegeeinrichtungen tätigen Pflegefachkräften wurde im erstinstanzlichen Verfahren hierzu von Klägerseite vorgetragen, dass diese Entscheidung des BSG nicht dazu führe, dass eine Pflegekraft in einer stationären Einrichtung nicht mehr selbständig tätig sein könne. Nach wie vor sei eine Abwägung der für die Tätigkeit maßgeblichen Kriterien vorzunehmen. N habe Tätigkeiten bei anderen Auftraggebern wahrgenommen, sei bezüglich ihrer Tätigkeit in Portalen werbend tätig geworden und habe zudem eine im Verhältnis zu den angestellten Beschäftigten deutlich höhere Vergütung erhalten, um selbständig für eine Altersversorgung Sorge tragen zu können; die Stundenvergütung von N in Höhe von 29 € habe die Vergütung angestellter Pflegefachkräfte der Klägerin um 75 % überstiegen.

Mit Gerichtsbescheid vom 29. Mai 2020 wies das Sozialgericht die Klage als unbegründet ab.

Im Rahmen der vom BSG vorgegebenen Gesamtabwägung aller relevanten Umstände sei das Gericht zu dem Ergebnis gekommen, dass N in der Einrichtung der Klägerin abhängig beschäftigt gewesen sei.

Soweit in den zwischen der Klägerin und N geschlossenen Verträgen eindeutig der Wille der Vertragsparteien zum Ausdruck gekommen sei (vgl § 7), ein selbständiges Auftragsverhältnis zu begründen, habe dies keine ausschlaggebende Bedeutung. Dem Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, komme indizielle Bedeutung nur zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspräche und er durch weitere Aspekte gestützt werde bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbstständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung sprächen. Nur unter diesen Voraussetzungen sei der in einem Vertrag dokumentierte Parteiwille überhaupt als ein auf Selbständigkeit deutendes Indiz in die Gesamtabwägung einzustellen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R -, Rn. 26). Auf dieser Grundlage scheide hier eine Berücksichtigung des auf Selbstständigkeit abzielenden Parteiwillens in der Gesamtabwägung aus.

Für die Abwägung spiele es keine Rolle, ob nach der Verkehrsanschauung anerkannt sei, dass Honorarkräfte im Gesundheitswesen selbstständig tätig sind oder sein können (BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R). Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbstständigkeit erfolge nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es sei möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit ausgeübt werde. Maßgebend seien stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts. Auch aus § 2 S 1 Nr. 2 SGB VI lasse sich keine prinzipielle "Anerkennung" selbstständiger Pflegekräfte durch den Gesetzgeber in dem Sinne entnehmen, dass diese Berufsgruppe generell selbstständig tätig wäre (BSG aaO Rz 17).

Jedoch spräche das Gesamtbild der Tätigkeit von N unter Wertung der tatsächlichen Verhältnisse und Einbezug der nunmehrigen Rechtsprechung des BSG zur Pflegetätigkeit in stationären Einrichtungen in überwiegendem Maße für eine abhängige Beschäftigung.
 
Nach der Entscheidung des BSG vom 07.06.2019 sei bei der Gewichtung der Indizien zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit von Pflegefachkräften in stationären Pflegeeinrichtungen Besonderheiten aufweise. Einzelne Gesichtspunkte, die sonst eine Tätigkeit als abhängig oder selbstständig kennzeichnen, könnten insoweit von vornherein nicht als ausschlaggebende Abgrenzungsmerkmale herangezogen werden.

Pflegefachkräfte, die eine staatlich anerkannte Abschlussprüfung an einer Pflegefachschule absolviert haben, und weitgehend eigenverantwortlich arbeiten, und dabei auch die Möglichkeit haben, in gewissem Umfang flexibel auf Wünsche und Bedürfnisse der zu pflegenden Personen zu reagieren, übten nicht ohne Weiteres eine selbstständige Tätigkeit aus. Die Berufsausbildung zum Altenpfleger befähige zwar zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Pflege alter Menschen (vgl § 3 des noch anwendbaren Altenpflegegesetzes - AltPflG vom 25.8.2003 - BGBl I 1690). Dieses Merkmal kennzeichne Fachkräfte gegenüber Pflegehilfskräften und präge das Berufsbild; dies gelte aber unabhängig von ihrem sozialversicherungsrechtlichen Status.

Umgekehrt könne nicht allein wegen der Ausübung der beruflichen Tätigkeit in einer stationären Einrichtung und der Benutzung der vorgegebenen Strukturen und von Betriebsmitteln des Pflegeheimes eine abhängige Beschäftigung angenommen werden (BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R -, Rn. 24). Der Versorgungsauftrag einer stationären Pflegeeinrichtung sowie die Regelungen über die Erbringung stationärer Pflegeleistungen nach dem SGB XI und dem Heimrecht hätten keine zwingende, übergeordnete und determinierende Wirkung hinsichtlich des sozialversicherungsrechtlichen Status von in stationären Einrichtungen tätigen Pflegefachkräften.

Die regulatorischen Vorgaben in stationären Einrichtungen seien jedoch bei der Gewichtung der Indizien zur Statusbeurteilung in besonderem Maße zu berücksichtigen (BSG a.a.O. Rn. 25). Nach der Rechtsprechung des BSG hätten diese regulatorischen Rahmenbedingungen im Regelfall die Eingliederung von Pflegefachkräften in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung zur Folge, weshalb eine selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne dann nur ausnahmsweise in Betracht komme, hierfür aber andere gewichtige Indizien bestehen müssten (BSG a.a.O. Rn. 26). Andere gewichtige Indizien, die hier eine solche Ausnahme begründen könnten, lägen nicht vor.

Dass N ihre Aufgaben selbständig wahrgenommen und ein umfassendes Weisungsrecht der Klägerin im engeren Sinne gegenüber N - anders als gegenüber ihren angestellten Mitarbeitern - nicht bestand habe, rechtfertige nicht die Annahme einer selbständigen Tätigkeit. Denn auch geschuldete Dienste höherer Art würden im Rahmen einer (abhängigen) Beschäftigung geleistet, wenn sie - wie hier - fremdbestimmt blieben, weil sie in einer von anderer Seite vorgegebenen Ordnung des Betriebes aufgehen (ständige Rechtsprechung, vgl. BSG, Urteil vom 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R -, Rn. 29).

Auch wenn die Weisungsgebundenheit von N bei der Durchführung der jeweiligen Dienste eingeschränkt gewesen sei, sei sie doch nicht völlig entfallen. Der konkrete Inhalt, die Durchführung und die Dauer der von N geschuldeten fachgerechten Pflege habe der näheren Konkretisierung zumindest insoweit bedurft, als ihr Patienten hätten zugeteilt werden müssen und eine Aufgabeneinweisung vor Ort erfolgt sei. Zu Beginn und bei Beendigung ihrer Tätigkeit habe jeweils eine Übergabe stattgefunden, in der Informationen über die Patienten ausgetauscht worden seien. N habe dann ihre Arbeitsleistung im Wesentlichen nach Maßgabe der Pflegeplanung und im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit den anderen Mitarbeitern erbringen müssen. Ist die nach dem Vertrag geschuldete Leistung derart unbestimmt, dass sie erst durch weitere Vorgaben konkretisiert wird, sei dies ein gewichtiges Indiz für eine abhängige Beschäftigung (Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 25. April 2017 - L 11 R 1911/16 -, Rn. 53, Urteil vom 14. Februar 2012 - L 11 KR 3007/11 -, Rn. 59 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 09. November 1994 - 7 AZR 217/94 -, Rn. 32).

Das BSG habe in seinem Urteil vom 07.06.2019 im Übrigen klargestellt, dass Weisungsgebundenheit und Eingliederung in den Betrieb weder in einem Rangverhältnis zueinander stünden noch stets kumulativ vorliegen müssten. Eine Eingliederung gehe nicht zwingend mit einem umfassenden Weisungsrecht einher. Denn die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV genannten Merkmale seien schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur "Anhaltspunkte" für eine persönliche Abhängigkeit, also im Regelfall typische Merkmale einer Beschäftigung und keine abschließenden Bewertungskriterien. Auch eine hochqualifizierte Dienstleistung wie etwa von Chefärzten könne fremdbestimmt sein, wenn die Tätigkeit ihr Gepräge von der Ordnung des Betriebes erhält, in deren Dienst die Arbeit verrichtet wird. Die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers verfeinere sich in solchen Fällen "zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess".

Das BSG habe diese Grundsätze auch nunmehr ausdrücklich auf ausgebildete Fachkräfte in verantwortungsvollen und von Eigenverantwortlichkeit geprägten Tätigkeiten wie der Pflege übertragen (siehe BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R -, Rn. 28 mwN). Eine dienende Teilhabe am Arbeitsprozess im Sinne abhängiger Beschäftigung liege danach in der Regel vor, wenn das Arbeitsziel und die Mittel zu seiner Bewältigung (Personal, Räumlichkeiten, etc.), also der betriebliche Rahmen, vom Auftraggeber gestellt oder auf seine Rechnung organisiert werde. Abhängige Beschäftigung könne in Einrichtungen selbst dann noch gegeben sein, wenn lediglich der Geschäfts- oder Betriebszweck vorgegeben werde und es dem Beschäftigten überlassen bleibe, welche Mittel er zur Erreichung der Ziele einsetze.

Ausgehend hiervon sei eine Eingliederung von N in die betriebliche Arbeitsorganisation der Klägerin zu bejahen; die Fremdbestimmtheit ihrer Arbeit vermittele sich über eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess innerhalb dieser Arbeitsorganisation.

Der betriebliche Rahmen sei von der Klägerin gestellt worden, die N zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber den Bewohnern bzw. aus dem Versorgungsvertrag einsetzte. N habe von der stationären Pflegeeinrichtung geschuldete (Teil-)Leistungen innerhalb der von der Klägerin vorgegebenen Organisationsabläufe erbracht. Die bei den Bewohnern zu verrichtende Pflegetätigkeit sei im Verhältnis zwischen N und der Klägerin allein durch letztere herbeigeführt, finanziell abgewickelt und so organisatorisch vollständig in die Hand genommen worden (vgl. BSG, Urteil vom 24. März 2016 - B 12 KR 20/14 R -, Rn. 20). Insbesondere sei der jeweilige Betreuungsplan nicht von N selbst, sondern von der Klägerin erarbeitet worden, die auch die Erstgespräche mit den Patienten geführt habe. Damit habe der gesamte organisatorische Rahmen vom Erstkontakt über die arbeitsteilige Pflege und Betreuung bis zur Abrechnung der erbrachten Leistungen in der Hand der Klägerin gelegen. N habe im Rahmen dieser Betriebsstruktur ihre Arbeitskraft eingesetzt, wobei ihre Arbeit anhand der Pflegedokumentation von der Klägerin kontrolliert worden sei.

Soweit N innerhalb der betrieblich vorgegebenen Ordnung größere Freiheiten hinsichtlich der Gestaltung der Arbeitsleistung innerhalb der einzelnen Dienste gehabt hätte, fielen diese Freiheiten nicht in einem Maße ins Gewicht, dass die Arbeit nicht mehr als fremdbestimmt einzuordnen wäre. Dies gelte auch, soweit sich N die zu pflegenden Personen habe aussuchen können. Denn ihr Auswahlrecht habe sich notwendig auf den Kreis der im Seniorenheim befindlichen Personen beschränkt; sie sich nicht entscheiden können, überhaupt niemanden zu pflegen (vgl zum Ganzen BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R -, Rn. 30).

Soweit N nicht an Dienst- oder Teambesprechungen habe teilnehmen müssen, habe dies im Rahmen der Abwägung wenig Gewicht, weil es auch (angestellten) Aushilfskräften eigen sein könne, hiervon ausgenommen zu sein (vgl. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11. März 2020 - L 9 KR 132/16 -, Rn. 33).

Es spiele auch keine entscheidende Rolle, dass N ihre eigene Arbeitskleidung getragen habe und für die Patienten ersichtlich nicht als Mitarbeiterin der Klägerin, sondern als freiberufliche Pflegefachkraft aufgetreten sei. Denn die Wahrnehmung der Tätigkeit durch Dritte sei für die rechtliche Bewertung der Eingliederung ohne Belang (BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R -, Rn. 31 m.w.N.).

Für die statusrechtliche Beurteilung von N sei auch nicht entscheidend, dass N vor der Diensteinteilung durch die Klägerin frei über den Umfang und die zeitliche Lage ihrer Arbeitseinsätze habe bestimmen und N nicht ohne ihr Einvernehmen in unliebsame Dienste habe eingeteilt werden können. Maßgebend seien die Verhältnisse, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebots während dessen Durchführung bestünden (BSG, Urteil vom 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R -, Rn. 19). Nach Annahme eines einzelnen Auftragsangebots bzw. nach Diensteinteilung sei für N eine freie Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft nicht mehr vorhanden gewesen.

Gewichtige Indizien dafür, dass trotz der Eingliederung von N in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung der Klägerin die streitgegenständliche Tätigkeit als selbständig zu bewerten ist, seien letztlich nicht ersichtlich.

Insbesondere habe N kein erhebliches Unternehmerrisiko getragen. Maßgeblich ist ausschließlich, ob ein unternehmerisches Risiko in Bezug auf die streitgegenständliche Tätigkeit bestand habe; ein etwaiges Unternehmerrisiko hinsichtlich anderer Tätigkeiten bzw. ein allgemeines Unternehmerrisiko sei insofern irrelevant. Ein maßgebliches unternehmerisches Risiko folge zunächst nicht aus dem Haftungsrisiko bei fehlerhafter Behandlung der Patienten. Eine Haftung für Verschulden bei der fehlerhaften Ausführung einer übertragenen Tätigkeit gehöre nicht zum Unternehmerrisiko; denn eine Haftung für schuldhaftes Verhalten treffe - wenn auch unter Umständen eingeschränkt - ebenso Arbeitnehmer (BSG, Urteil vom 18. November 1980 - 12 RK 76/79 -, Rn. 22, Urteil vom 15. Dezember 1983 - 12 RK 57/82 -, Rz 13). Da N im Wesentlichen ihre Arbeitskraft eingesetzt und sie einen festen Lohn für geleistete Stunden erhalten habe, habe sie auch zu keinem Zeitpunkt das Risiko gehabt, für ihre Arbeit bzw. die Bereitschaft hierzu nicht entlohnt zu werden. Eine Chance, durch unternehmerisches Geschick ihre Arbeit so effizient zu gestalten, dass sie das Verhältnis von Aufwand und Ertrag zu ihren Gunsten hätte entscheidend beeinflussen können, habe N nicht gehabt. Im Kern erhielt sie für ihre Arbeit risikolos ein fest definiertes Honorar. Da es lediglich auf eine Betrachtung der konkreten Tätigkeit ankomme, sei das einzig in Betracht kommende Risiko von N, von der Einrichtung keine weiteren Folgeaufträge zu bekommen, für die Frage ihres Status in der konkreten Tätigkeit irrelevant (vgl. BSG Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R, Rn. 31).

Das Risiko, bei fortlaufenden Kosten für Krankenversicherung und Altersvorsorge aufgrund der konkreten Vertragsgestaltung keine gesicherten Einkünfte zu haben, werde erst dann zum echten Unternehmerrisiko, wenn bei Arbeitsmangel nicht nur kein Einkommen erzielt wird, sondern zusätzlich auch Kosten für betriebliche Investitionen oder Arbeitnehmer anfielen oder früher getätigte Investitionen brachlägen. Dementsprechend lasse auch die Negierung der an den Arbeitnehmer- bzw. Beschäftigungsstatus anknüpfenden arbeits-, steuer- und sozialrechtlichen Regelungen (z.B. Nichtgewährung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaub), auch soweit sie in der Praxis tatsächlich umgesetzt würden, ausschließlich Rückschlüsse auf den Willen der Vertragsparteien, Beschäftigung auszuschließen, zu (vgl. § 32 SGB I). Solchen Vereinbarungen käme bei der im Rahmen des § 7 Abs. 1 SGB IV vorzunehmenden Gesamtabwägung keine eigenständige Bedeutung zu (BayLSG, Urteil vom 28. September 2017 - L 7 R 5028/16 -, Rn. 46.). Insbesondere sei auch die steuerrechtliche Bewertung des Vertragsverhältnisses unerheblich. Zwischen arbeits- und sozialrechtlicher Einordnung einerseits und ihrer steuerrechtlichen Behandlung andererseits bestehe keine wechselseitige Bindungswirkung (LSG NRW, Urteil vom 22. Mai 2019 - L 8 R 930/16 -, Rn. 142 m.w.N.).

Ein erheblicher mit einem Verlustrisiko verbundener Kapitaleinsatz von N in Bezug auf die streitgegenständliche Tätigkeit sei nicht erkennbar. N habe lediglich in geringem Umfang mit Arbeitskleidung, Fieberthermometer, Blutdruckmessgerät, Blutzuckermessgerät, Kugelschreiber, Papier und Handschuhen eigene Betriebsmittel eingesetzt. Es könne dahinstehen, inwieweit diese Betriebsmittel extra im Hinblick auf die hier streitige Tätigkeit angeschafft worden seien. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre und die Klägerin entgegen § 4 Satz 2 der Verträge N hierfür nicht die nachweisbaren Kosten erstattet hätte, würden die Anschaffungen kein ins Gewicht fallendes Verlustrisiko begründen. Dies gelte auch für den Abschluss von Versicherungen, mit denen N die Rahmenbedingungen für eine selbstständige Tätigkeit geschaffen habe (BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R -, Rn. 31 m.w.N.). Auch dass N über ein eigenes Büro mit entsprechender Ausstattung und über einen Pkw verfügt habe, reiche für eine Bewertung als selbständige Tätigkeit nicht aus (BSG, Urteil vom 11. März 2009 - B 12 KR 21/07 R -, Rn. 20, Urteil vom 30. Januar 2007 - B 2 U 6/06 R -, Rn. 23 m.w.N.; vgl. auch Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 10. April 2019 - L 8 R 1086/17 -, Rn. 128). Denn von der Nutzung von Gegenständen, die heute auch in den meisten Haushalten Beschäftigter oder nicht erwerbstätiger Personen ohnehin regelmäßig zur privaten Nutzung vorhanden seien, könne nur dann auf ein unternehmerisches Risiko geschlossen werden, wenn diese Gegenstände gerade im Hinblick auf die ausgeübte Tätigkeit angeschafft, hierfür eingesetzt worden seien und das hierfür aufgewandte Kapital bei Verlust des Auftrags und/oder ausbleibenden weiteren Aufträgen als verloren anzusehen wäre (BSG, Urteil vom 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R -, Rn. 37). Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Die Honorarhöhe sei nur ein von vielen in der Gesamtwürdigung zu berücksichtigendes Indiz, das letztlich nicht ausschlaggebend sein könne (vgl. BSG, Urteil vom 07. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R -, Rn. 34 m.w.N., auch zum Nachfolgenden). Die Einschränkung der indiziellen Bedeutung der Honorarhöhe ergäbe sich daraus, dass die Sozialversicherung auch dem Schutz der Interessen der Mitglieder von in Pflichtversicherungssystemen zusammengeschlossenen Solidargemeinschaften verpflichtet sei (BSG a.a.O. Rn. 35 mwN). Das Recht der Sozialversicherung werde beherrscht vom Grundsatz der Solidarität aller abhängig Beschäftigten. Dieser Grundsatz schließe es aus, die Versicherungspflicht über die gesetzlich geregelten Tatbestände hinaus von einem individuellen Schutzbedürfnis abhängig zu machen, zumal dieses Schutzbedürfnis sich beim Einzelnen im Laufe der Zeit wandeln könne. Wenn die Versicherungspflicht solchen Wandlungen folgen würde, wäre die Gefahr einer negativen Risikoauslese gegeben (BSG a.a.O.).

N habe auch keine Arbeitnehmer beschäftigt, sondern hat die Tätigkeit höchstpersönlich ausgeführt. Nach der Rechtsprechung des BSG sei für das Vorliegen von Beschäftigung typisch, dass die Tätigkeit in der Regel in eigener Person erbracht wird. Gerade Arbeitnehmer hätten ihre Arbeitsleistung in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürften sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen (BSG, Urteil vom 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R -, Rn. 33 m.w.N.). Angesichts der in § 2 der Verträge geregelten Verpflichtung von N, die übernommenen Aufgaben persönlich wahrzunehmen, verwundere es, dass die Klägerin und N im Verwaltungsverfahren die Frage, ob dem Auftragnehmer die freie Wahl einer Ersatzkraft obliegt, bejaht hätten. Letztlich spiele das Bestehen einer solchen Option gegen den Wortlaut des Vertrages keine Rolle, da N ihre Leistung ohnehin stets höchstpersönlich erbracht habe.

Nicht entscheidend sei auch, dass N im Juni 2014 noch für einen anderen Auftraggeber tätig gewesen und für die angebotene Tätigkeit werbend am Markt aufgetreten sei. Zwar könne eine Tätigkeit für andere Auftraggeber ein Indiz für eine ganz erhebliche Dispositionsfreiheit in Bezug auf die zu beurteilende Tätigkeit sein. Aufgrund des großen zeitlichen Umfangs der streitgegenständlichen Tätigkeit sei N jedoch in ihrer Dispositionsfreiheit so stark eingeschränkt gewesen, dass hieraus kein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit abgeleitet werden könne.

Gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 29. Mai 2020 hat die Klägerin Berufung beim Bayerischen Landessozialgericht eingelegt.

Zur Berufungsbegründung hat die Klägerseite im Wesentlichen das Vorbringen in der ersten Instanz wiederholt und im Übrigen dargelegt, dass die Entscheidung des Sozialgerichts fehlerhaft sei. Die Gesamtabwägung beruhe zum Teil auf fehlerhaften Sachverhaltsfeststellungen, zum Teil auf fehlerhaften rechtlichen Würdigungen. N sei nicht in den Betrieb der Klägerin eingegliedert gewesen. Auch würden sich aus der von der Beklagten durchgeführten Betriebsprüfungen und den damaligen Sachverhaltsfeststellungen Aspekte für eine Selbständigkeit ergeben. Z.B. habe N damals angegeben, für ihre Selbständigkeit Arbeitskleidung im Wert von 500,00 Euro und ein Kfz im Wert von 6000,00 Euro angeschafft zu haben.

Die Klägerin und Berufungsklägerin beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 29. Mai 2020 sowie den Bescheid vom 01.09.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.02.2016 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) als Altenpflegerin für die Klägerin in der Zeit vom 04.06.2014 bis 27.11.2014 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden ist und keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung begründet hat.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Erörterungstermin am 21.09.2020 wurde mit den beteiligten die Sach- und Rechtslage insbesondere im Hinblick auf die Entscheidungen des BSG aus dem Jahr 2019 diskutiert und weitere Beteiligte beigeladen.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 124 Abs 2 SGG einverstanden erklärt.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Senat kann im schriftlichen Verfahren nach § 124 Abs 2 SGG entscheiden, da sich alle Beteiligten mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 124 Abs 2 SGG einverstanden erklärt haben.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das SG hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 29. Mai 2020 zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 01.09.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04.02.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beigeladene zu 1 unterlag in ihrer Tätigkeit für die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum aufgrund einer abhängigen Beschäftigung der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung der nach § 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hat im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Die Beklagte entscheidet aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände, ob eine Beschäftigung vorliegt (§ 7a Abs. 2 SGB IV). Das Verwaltungsverfahren ist in Absätzen 3 bis 5 der Vorschrift geregelt. § 7a Abs. 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2).

Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) und in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - juris, Rn. 15; BSG, Urteil vom 30. April 2013 - B 12 KR 19/11 R - juris, Rn. 13; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R - juris, Rn. 23 -, BSG, Urteil vom 30. März 2015 - B 12 KR 17/13 R - juris, Rn. 15 - jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der anhand dieser Kriterien häufig schwierigen Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit: Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Nichtannahmebeschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 - juris, Rn. 6 ff.). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (zum Ganzen z.B. BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R - juris, Rn. 15; BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - juris, Rn. 15 f.; BSG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - B 12 KR 17/11 R - juris, Rn. 23 ff. - jeweils m.w.N.).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteil vom 8. Dezember 1994 - 11 RAr 49/94 - juris, Rn. 20). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteil vom 1. Dezember 1977 - 12/3/12 RK 39/74 - juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 - B 12 KR 5/97 R - juris, Rn. 16; BSG, Urteil vom 10. August 2000 - B 12 KR 21/98 R - juris, Rn. 17 - jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG, Urteil vom 24. Januar 2007 - B 12 KR 31/06 R - juris, Rn. 17; BSG, Urteil vom 29. August 2012 - B 12 KR 25/10 R - juris, Rn. 16).

Dabei kommen bei bestimmten Tätigkeiten besonderen Umständen eine besondere Gewichtung zu, die im Rahmen der Abwägung die Gewichtung einzelner Umstände vorbestimmt (vgl etwa zur Bedeutung der Rechtsmacht bei Tätigkeiten in Gesellschaften beispielhaft BSG, Urteil vom 23. Februar 2021, B 12 R 18/18 R, zur Tätigkeit von Ärzten in Krankenhäusern beispielhaft BSG, Urteil vom 4. Juni 2019, B 12 R 11/18 R, und zur Tätigkeit von Pflegepersonal in entsprechenden Einrichtungen beispielhaft BSG, Urteil vom 7. Juni 2019, B 12 R 6/18 R).

Ausgehend von diesen Grundsätzen war N bei der Klägerin in der streitgegenständlichen Zeit abhängig beschäftigt.

Ausgangspunkt für die Abwägung einzelner Umstände und deren Gewichtung ist danach, dass N als Altenpflegefachkraft in der stationären Einrichtung der Klägerin tätig war. Damit ist nach den vom BSG aufgestellten Grundsätzen wesentliches Abwägungskriterium die Einbindung der Fachkraft in die Struktur der Einrichtung und die damit verbundene Verantwortlichkeit des Einrichtungsträgers, die sich auch in einem - bei aller Freiheit bei Ausübung der Tätigkeit - letztlich noch in einem zur Wahrnehmung dieser Verantwortung gegenüber den in die Einrichtung aufgenommenen Personen verbleibenden Weisungsrecht niederschlägt.

Maßgebliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung ist insoweit die Eingliederung in den Betrieb der Einrichtung. Dies stellt ein eigenständig zu betrachtendes Indiz neben einer Weisungsgebundenheit der Tätigkeit dar (BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R - juris, Rn. 28).

Unterstützt wird dies durch die Vorgaben des für die Klägerin als zugelassene Altenpflegeeinrichtung verbindlichen rechtlichen Rahmens. Solche Vorgaben des Leistungserbringerrechts sind bei der Gesamtabwägung zur Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status der eingesetzten Fachkraft anhand der tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich zu berücksichtigen (BSG, Urteile vom 7. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R - juris, Rn. 25 ff. zur stationären Pflegeeinrichtung, vom 31. März 2017 - B 12 R 7/15 R - juris, Rn. 30 ff. zum Erziehungsbeistand nach dem Achten Buch Sozialgesetzbuch [SGB VIII], vom 24. März 2016 - B 12 KR 20/14 R - juris, Rn. 27 f. zu Physiotherapeuten und Leistungen nach dem SGB V; vom 25. April 2012 - B 12 KR 24/10 R - juris, Rn. 18 ff. zur Familienhilfe nach dem SGB VIII).

Notwendig ist eine Steuerung, Anleitung, Koordination und Kontrolle der Altenpflegeleistungen auf der Grundlage eines in jedem Einzelfall gesondert zu erhebenden Bedarfs. Diese altenpflegerische Gesamtverantwortung muss von der Fachkraft ständig wahrgenommen werden (BSG, Urteil vom 22. April 2009 - B 3 P 14/07 R - juris, Rn. 14, 19; Wahl in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XI, 2. Aufl., Stand: 12. September 2017, § 71 Rn. 16). Diese regulatorischen Rahmenbedingungen haben im Regelfall die Eingliederung von Altenpflegefachkräften in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Altenpflegeeinrichtung zur Folge.

Für eine bei einer solchen Konstellation nur ausnahmsweise in Betracht kommende selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne müssen daher gewichtige Indizien bestehen (BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R - juris, Rn. 26 zur stationären Pflegeeinrichtung).

Nachdem N für die Klägerin in deren Einrichtung für die vertraglich an die Klägerin gebundenen Personen tätig war, kommt nach der Rechtsprechung des BSG diesem Umstand bei der Abwägung somit ein derartiges Gewicht zu, dass zunächst alle anderen Einzelumstände in den Hintergrund treten, also von einer abhängigen Tätigkeit von N auszugehen ist.

Soweit das BSG vom Grundsatz der abhängigen Beschäftigung von Fachkräften in stationären Einrichtungen ausnahmsweise (vgl BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R - juris, Rz 26) Raum für eine selbständige Tätigkeit anerkennt, ist eine solche Ausnahme hier nicht ersichtlich.

Die Honorarhöhe ist kein ausschlaggebendes Indiz, vgl BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R Rz 34.

Ein besonderes Unternehmensrisiko ist nicht vorhanden, vgl BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 - B 12 R 6/18 R Rz 31. Insbesondere begründen die Anschaffungen von N (zB Kleidung, Computer, Kfz) angesichts der strukturellen Vorgaben in einer stationären Einrichtung kein ins Gewicht fallendes Risiko (BSG aaO). Die Klägerseite hat nichts vorgebracht, was hier auch nur im Entferntesten für ein so großes, besonderes unternehmerisches Risiko und auf der anderen Seite für eine entsprechende unternehmerische Gewinnchance sprechen könnte, das so stark wiegen könnte, dass hier eine Ausnahme vom Grundsatz der abhängigen Beschäftigung bejaht werden könnte. Kfz und Computer sind letztlich auch privat nutzbar bzw verwertbar. Und die Gewinn- und Verlustchancen bei einem festen Stundenlohn ergeben kein zu gewichtendes unternehmerisches Risiko.

Auch das Auftreten von N als freie Altenpflegekraft ist unbeachtlich (BSG aaO).

Im Ergebnis bleibt die Berufung erfolglos.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die Beigeladenen haben im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt; es entspricht daher der Billigkeit, ihre Kosten nicht der Klägerin aufzulegen.

Gründe, die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich, § 160 Abs. 2 SGG.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG i.V.m. § 63 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) endgültig auf 5.000 € festgesetzt. Die Höhe des Streitwerts entspricht dem Auffangstreitwert von 5.000,00 €, da bislang lediglich über das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und die hieraus folgende Sozialversicherungspflicht entschieden wurde, aber noch keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge festgesetzt wurden.