Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 28.02.2018 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auf 60.000,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Streitig ist, ob die Klägerin berechtigt ist, Leistungen nach Gebührenordnungsposition (GOP) 34504 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) abzurechnen, auch wenn die Voraussetzungen der Vorbemerkung Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 EBM nicht erfüllt sind.
Die Klägerin ist eine Berufungsausübungsgemeinschaft in der Rechtsform der GbR. Ihr gehören drei zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Radiologen an, die jeweils Inhaber einer Abrechnungsgenehmigung für Leistungen der Computertomographie (CT) sind. Nach eigener Darstellung gehört die Klägerin zu denjenigen Praxen, die überregional in größerem Umfang periradikuläre Therapie (PRT) im Rahmen der CT-gestützten interventionellen schmerztherapeutischen Leistung bis zum Ablauf des 1. Quartals 2013 erbracht haben.
Bis einschließlich zum Quartal 1/2013 rechnete die Klägerin gegenüber gesetzlich Versicherten erbrachte periradikuläre Therapien als CT-gesteuerte schmerztherapeutische Interventionen nach GOP 34502 EBM ab, die wie folgt lautete:
„CT-gesteuerte Intervention
Obligater Leistungsinhalt
- CT-gesteuerte Intervention bei Punktionen und/oder pharmakotherapeutischer Applikation
- Intervention in bzw. an Nerven, Ganglien, Malignomen, Gelenkkörper(n) und/oder Gelenkfacette(n)
- Überwachung von mindestens 30 Minuten,
- Dokumentation [...]"
Mit Wirkung ab Quartal 2/2013 wurde die GOP 34502 EBM aufgehoben (Beschluss des Bewertungsausschusses ˂BewA˃ vom 30. November 2012, in Kraft getreten am 1. April 2013). An die Stelle der bisherigen GOP 34502 EBM traten die (streitgegenständliche) GOP 34504 EBM und die GOP 34505 EBM. Die GOP 34504 EBM lautet wie folgt:
„CT-gesteuerte schmerztherapeutische Intervention(en) bei akutem und/oder chronischem Schmerz nach vorausgegangener interdisziplinärer Diagnostik
Obligater Leistungsinhalt:
- CT-gesteuerte Intervention bei Punktionen und/oder pharmakotherapeutischen Applikationen,
- Intervention in bzw. an Nerven, Ganglien, Malignomen, Gelenkkörper(n) und/oder Gelenkfacette(n),
- Überwachung über mindestens 30 Minuten,
- Dokumentation
Fakultativer Leistungsinhalt:
- Kontrolle mittels CT-Untersuchung,
- Infusion(en) (Nr. 02100),
- Intraarterielle Injektion(en) (Nr. 02331),
- Punktion(en) I (Nr. 02340),
- Punktion(en) II (Nr. 02341)
Einmal am Behandlungstag"
Zusätzlich wurde in Abschnitt 34.5 eine Vorbemerkung eingefügt. Diese lautet auszugsweise:
„1. Die Leistung nach der Gebührenordnungsposition 34504 ist nur berechnungsfähig, wenn sie von Ärzten erbracht wird, welche die Voraussetzungen gemäß Qualitätssicherungsvereinbarung zur schmerztherapeutischen Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten nach § 135 Abs. 2 SGB V erfüllen oder die Behandlung auf Überweisung eines Arztes erfolgt, der die Voraussetzungen gemäß Qualitätssicherungsvereinbarung zur schmerztherapeutischen Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten nach § 135 Abs. 2 SGB V erfüllt oder die Zusatzweiterbildung Schmerztherapie gemäß der Weiterbildungsordnung besitzt.
2. Eine Überweisung nach Satz 1 kann nur für Patienten mit einer gesicherten Diagnose (Zusatzkennzeichen ,G‘ nach ICD-10-GM) erfolgen.
3. Die Leistung nach der Gebührenordnungsposition 34504 darf nicht solitär erbracht werden, sondern ausschließlich im Rahmen eines multimodalen Schmerztherapiekonzeptes. Bei funktionellen Störungen und chronischen Schmerzsyndromen mit überwiegend funktionellem Störungsanteil ist die Leistung nach der Gebührenordnungsposition 34504 nicht berechnungsfähig. [...]“
Ihr gegen diese Neufassung gerichtetes Klagebegehren machte die Klägerin zunächst vor dem Sozialgericht (SG) Berlin in einem Verfahren gegen die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und den GKV-Spitzenverband geltend. Nach einem Hinweisschreiben des dortigen SG, dass die Kassenärztliche Vereinigung (KV) die richtige Beklagte sei, nahm die Klägerin die dortige Klage am 18. August 2015 zurück.
Am 20. Juni 2016 hat die Klägerin (ohne vorheriges Antrags-/Widerspruchsverfahren) Feststellungsklage gegen die im vorliegenden Verfahren beklagte KV erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 EBM sei unanwendbar. Der darin enthaltene qualifizierte Überweisungsvorbehalt und das geforderte multimodale Schmerztherapiekonzept seien mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar. Der in der angegriffenen Regelung liegende Eingriff in die Berufsfreiheit sei nicht gerechtfertigt, weil für die Regelung der BewA unzuständig sei. Nach einfachem Recht sei der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) zuständig. Es liege auch ein Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie vor. Die Leistungen nach GOP 34504 EBM gehörten zum Kernbereich der Radiologie. Die Regelung sei im Übrigen unverhältnismäßig. Sie wirke ihr, der Klägerin, gegenüber wie eine subjektive Berufszulassungsregelung, weil Leistungen nach GOP 34502 EBM mehr als 1/3 ihrer Leistungsanforderung ausgemacht hätten. Die Leistungsanforderung sei pro Quartal um mehr als 250.000 € zurückgegangen, sodass ihr durch die Neuregelung faktisch die Existenzgrundlage entzogen werde. Gründe für den Rückgang der Fallzahlen seien unter anderem die geringe Zahl an Schmerztherapeuten im Vergleich zu Radiologen (Verhältnis: 1:1,5) und die Budgetprobleme dieser Arztgruppe. Durch diese hohen Hürden werde die Anzahl ihrer möglichen Leistungen künstlich niedrig gehalten. In der Praxis müsse ein Patient ca. 4 Monate auf einen Termin beim Schmerztherapeuten warten. Gerade für akute Schmerzpatienten sei dadurch die PRT nicht mehr die Methode der Wahl. Auch der qualifizierte Überweisungsvorbehalt sei nicht erforderlich. Qualitätssicherung erfolge ausreichend über den bereits zuvor bestehenden, einfachen Überweisungsvorbehalt nach § 13 Abs. 4 Satz 1 des Bundesmantelvertrags-Ärzte (BMV-Ä). Bei ihr, der Klägerin, habe es im Zusammenhang mit der Leistungserbringung nach der bisherigen GOP 34502 EBM keine Komplikationen im Sinne von Folgeschäden gegeben. Ein multimodales Schmerztherapiekonzept sei allenfalls für einen Teil der Patienten sinnvoll. Die Regelung führe zu Qualitätseinbußen, weil es mangels ausreichend verfügbarer PRT zu einem faktischen Zwang zur operativen Versorgung komme. Dies stehe ebenso im Widerspruch zum Wirtschaftlichkeitsgebot wie die unnötig verlängerte Überweisungskette. Die mit der Neuregelung angestrebte Anpassung des EBM an die Richtlinie über ambulante Behandlung im Krankenhaus sei nicht erforderlich.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG hat die Klägerin ihre Ausführungen zur faktischen Entziehung der Existenzgrundlage dahingehend präzisiert, dass es ihr zwischenzeitlich durch „mutige Entscheidungen“, insbesondere durch Anschaffung eines neuen Kernspintomographen, gelungen sei, die Verluste „anderweitig“ zu kompensieren. Die Neuregelung erweise sich daher im Nachhinein als „nicht so gravierend“.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass Leistungen nach Ziffer 34504 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs durch die Klägerin erbracht werden können, ohne dass eine vorausgegangene interdisziplinäre Diagnostik erfolgt und ohne dass die in Ziffer 34.5 „Nicht vaskuläre interventionelle Maßnahmen“ Nr. 1, 2 und 3 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs genannten Bedingungen erfüllt sein müssen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Feststellungsklage bereits unzulässig sei. Die Klägerin sei wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage gehalten, ihr Rechtsschutzziel im Wege der Klage gegen die ihr erteilten Abrechnungsbescheide zu verfolgen. Zudem setze die Zulässigkeit der Feststellungsklage die vorherige Durchführung eines Verwaltungsverfahrens voraus. Die Klage sei auch unbegründet. Die angegriffene Regelung sei wegen des weiten Gestaltungsspielraums des BewA rechtmäßig. Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerin sei gering. Er sei insbesondere aus Gründen der Qualitätssicherung gerechtfertigt. Der medizinische Nutzen der periradikulären Schmerztherapie mit Kortison sei in der Fachwelt äußerst umstritten. So habe die U.S. Food and Drug Administration zum epiduralen Gebrauch von Kortison eine Warnung herausgegeben.
Mit Urteil vom 28. Februar 2018 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
Gegen das am 5. April 2018 zugestellte Urteil hat die Klägerin am Montag, 7. Mai 2018 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag ausgeführt, das SG habe die Statusrelevanz der Regelungen in der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 des EBM verkannt. Die Fachzugehörigkeit bemesse sich allein nach den allgemein der Fachgruppe zugeordneten Weiterbildungsinhalten, die in der jeweiligen Weiterbildungsordnung der Landesärztekammer festgelegt seien. Nach der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer U. mit Stand vom 24. März 2012 (WBO), die im Zeitpunkt des Beschlusses des BewA am 1. April 2013 in Kraft gewesen sei, hätten „Analgesierungs- und Sedierungsmaßnahmen einschließlich der Behandlung akuter Schmerzzustände" zu den Kenntnissen, Erfahrungen und Fertigkeiten gehört, die im Rahmen der Weiterbildung zum Facharzt für Radiologie zu erwerben seien. Gleiches gelte für die „perkutane Therapie bei Schmerzzuständen und Tumoren sowie ablative und gewebestabilisierende Verfahren".
Auch werde verkannt, dass die Abrechnung der Leistungen der PRT nicht nur unter einschränkende Voraussetzungen gestellt, sondern bezogen auf einen Teil des Leistungsspektrums vollständig verwehrt würde. Die Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 EBM schränke in Nr. 1 und 2 EBM die Berechnungsfähigkeit der GOP 34504 EBM auf die Behandlung chronisch schmerzkranker Patienten ein. Zudem schreibe sie in Nr. 3 vor, dass die GOP 34504 EBM nicht solitär, sondern ausschließlich im Rahmen eines multimodalen Schmerztherapiekonzepts erbracht werden dürfe. Eine multimodale Schmerztherapie empfehle sich ausschließlich zur Behandlung chronisch schmerzkranker Patienten. Für akute Schmerzpatienten sei ein solches Schmerzkonzept jedoch nicht sinnvoll oder erforderlich. In der bis zum Beschluss des BewA vom 1. April 2013 geltenden Fassung des Abschnitts 34.5 EBM sei die Berechnungsfähigkeit der PRT nicht auf die Behandlung chronisch schmerzkranker Patienten beschränkt gewesen. Die damalige GOP 34502 EBM habe auch bei der Behandlung akut schmerzkranker Patienten berechnet werden können. Die Qualitätssicherungsvereinbarung zur schmerztherapeutischen Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten nach § 135 Abs. 2 SGB V und die Zusatzweiterbildung Schmerztherapie in der WBO beträfen ausschließlich die Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten. Bei einem großen Teil der von ihr, der Klägerin, behandelten Patienten handele es sich jedoch um solche mit akuten oder subakuten, nicht aber mit chronischen Schmerzen. Dass die Abrechnung in chronischen Fällen faktisch ausgeschlossen sei, werde auch bedingt dadurch, dass in Abschnitt 30.7 Nr. 3 EBM die Abrechnung der GOP 30702 EBM „Zusatzpauschale für die schmerztherapeutische Versorgung gemäß der Qualitätssicherungsvereinbarung zur schmerztherapeutischen Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten nach § 135 Abs. 2 SGB V" auf höchstens 300 Behandlungsfälle je Vertragsarzt pro Quartal begrenzt sei. Zwar könne diese Begrenzung aus Sicherstellungsgründen angehoben werden, aber mehr als eine Verdoppelung scheide aus. Aufgrund der geringen Anzahl an Schmerztherapeuten im Verhältnis zu interventionell tätigen Radiologen bedeute diese Beschränkung der Fallzahl für Schmerztherapeuten, dass eine in der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1 EBM vorgesehene Überweisung eines chronisch schmerzkranken Patienten an einen interventionell tätigen Radiologen zur Durchführung einer Leistung nach GOP 34504 EBM durch einen Schmerztherapeuten faktisch ausgeschlossen sei.
Selbst wenn man davon ausginge, die Regelungen in der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1, 2 und 3 EBM berührten nicht den Kernbereich des Fachgebiets Radiologie und seien keine statusrelevanten Berufsausübungsregelungen, so sei der BewA für die vorgenommenen Maßnahmen unzuständig gewesen. Er sei (nur) dazu ermächtigt, das „Wie" der vertragsärztlichen Berufsausübung im EBM zu regeln. Hier habe er jedoch das „Ob" der vertragsärztlichen Berufsausübung geregelt. Dazu wäre nach § 92 SGB V einzig der G-BA ermächtigt gewesen.
Anders als von dem SG in der angefochtenen Entscheidung angenommen, seien die Regelungen in der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 EBM nicht verhältnismäßig. Es sei fraglich, ob sie überhaupt eine Begrenzung der vertragsärztlichen Leistungen auf das medizinisch Notwendige und eine Qualitätssicherung bezwecken sollten. Zum einen sei zu beachten, dass Nr. 1 der Vorbemerkung einen qualifizierten Überweisungsvorbehalt enthalte. Dabei handele es sich nicht um die Regelung eines Qualitätserfordernisses, sondern um eine rein vergütungsrechtliche Bestimmung, die vom BewA aufgrund der berufsregelnden Tendenz im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG nicht habe erlassen werden dürfen (Hinweis auf BSG, Urteil vom 20. März 1996, 6 RKa 21/95). Durch diesen werde die Inanspruchnahme des Radiologen von einer weiteren vorherigen Inanspruchnahme einer anderen Arztgruppe abhängig gemacht. Für den Radiologen seien dadurch jedoch keinerlei Qualifikationserfordernisse im eigentlichen Sinne aufgestellt.
Überdies könnten gemäß § 13 Abs. 4 BMV-Ä Radiologen ohnehin ausschließlich auf Überweisung niedergelassener Fachärzte in Anspruch genommen werden. Insoweit existiere bereits ein Vier-Augen-Prinzip zur Qualitätssicherung im Bereich der Radiologie. Soweit die Regelung in der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 EBM die PRT für nicht chronisch schmerzkranke Patienten aus der Abrechenbarkeit vertragsärztlicher Leistungen ausnehme, sei nicht ersichtlich, inwieweit sie der Qualitätssicherung oder der Begrenzung der vertragsärztlichen Leistungen auf das medizinisch Notwendige zuträglich sein solle. Zum einen werde der Zwang zu einem risikoreichen Operieren erzeugt. Zum anderen entstünden bei einer Überweisung an einen Schmerztherapeuten und der anschließenden Weiterüberweisung an einen Radiologen deutliche Mehrkosten. Hinzu träten die Kosten für die Aufstellung eines ggf. entbehrlichen und nicht zweckdienlichen multimodalen Schmerzkonzepts. Schließlich sei auch mit den „erzwungenen" Operationen als Ersatz für die PRT eine erhebliche Kostensteigerung verbunden. Selbst wenn man unterstelle, dass die Regelungen einen legitimen Zweck verfolgten und geeignet seien, diesen zu erreichen, seien sie nicht zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich. Es wäre dem BewA möglich gewesen, qualitätssichernde und die vertragsärztliche Versorgung begrenzende Regelungen in den EBM einzuführen, ohne die Abrechenbarkeit von PRT für Radiologen faktisch bzw. für nicht chronisch schmerzkranke Patienten auszuschließen. Auf keinen Fall seien die angegriffenen Regelungen angemessen. Sie hätten den Charakter einer subjektiven Berufswahlregelung. Nur mit äußerster Anstrengung, enormer Risikobereitschaft und ebensolchen Investitionen sei es ihr, der Klägerin, möglich, den Abrechnungsrückgang durch den Wegfall der PRT zu kompensieren. Allein für die Anschaffung eines notwendigen zusätzlichen MRT sei ihr ein Finanzierungsaufwand in Höhe von etwa einer Million Euro entstanden. Sie müsse zudem davor geschützt sein, dass durch den BewA der Kernbereich des Fachgebiets der Radiologie (zukünftig) weiter eingeschränkt und ausgehöhlt werde. Ihre Berufsfreiheit sei mithin auch insoweit betroffen, als sie stets befürchten müsse, dass durch den BewA der Kernbereich ihres Fachgebiets verändert und verkleinert werde, sodass sie sich künftig kaum mehr auf bestimmte Leistungen spezialisieren könne.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 28.02.2018 zu ändern und festzustellen, dass Leistungen nach GOP 34504 EBM durch die Klägerin erbracht werden können, ohne dass eine vorausgegangene interdisziplinäre Diagnostik erfolgt und ohne dass die in Vorbemerkung Ziffer 34.5 Nr. 1, 2 und 3 EBM genannten Bedingungen erfüllt sein müssen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte erwidert, dass die GOP 34504 EBM nicht statusrelevant sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin richte sich dies nicht nach der Weiterbildungsordnung. Vielmehr sei der Kern eines Fachgebietes im Sinne der Rechtsprechung des BSG danach zu bestimmen, ob eine Tätigkeit in dem Fachgebiet auch ohne das Angebot der in Rede stehenden Leistungen noch sinnvoll ausgeübt werden könne (unter Hinweis auf BSG, Beschluss vom 9. Mai 2012, B 6 KA 83/11 B). Eine Tätigkeit im Fachgebiet Radiologie sei auch mit den Beschränkungen zur Abrechnung der GOP 34504 durch die Vorbemerkungen zum Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 EBM weiterhin sinnvoll möglich. Genau dies sei im erstinstanzlichen Verhandlungstermin durch die Klägerin selbst eingeräumt worden. Zudem könne die Leistung nach der GOP 34504 EBM weiterhin von der Klägerin erbracht werden. Sie sei damit nicht von der Leistungserbringung ausgeschlossen. Entgegen ihrer Behauptung verhindere die angefochtene Regelung die Abrechnung der GOP 34504 EBM für Akutpatienten nicht vollständig. Die Leistungslegende der GOP 34504 EBM lasse die Abrechnung vielmehr auch bei akutem Schmerz ausdrücklich zu. Die Klägerin differenziere nicht hinreichend zwischen der notwendigen Qualifikation zur Abrechnung der Leistung und der Abrechnungsvoraussetzung. Die Zusatzbezeichnung Schmerztherapie oder die Vereinbarung zur Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten seien Voraussetzungen auf der Ebene der Qualifikation. Damit werde aber nicht ausgeschlossen, dass auch akuter Schmerz behandelt werde. Dies werde auch nicht durch die Abrechnungsvoraussetzung des Einsatzes eines multimodalen Therapiekonzeptes konterkariert. Es bestehe zwar bei akuten lumbalen Radikulopathien ohne Hinweise auf die Entwicklung eines chronischen Schmerzes nicht zwingend eine Indikation für den Einsatz eines multimodalen Verfahrens. Gleichwohl sei der Einsatz eines multimodalen Therapiekonzeptes bei akuten Wirbelsäulenschmerzen ohne weiteres möglich. Von einem Ausschluss akuter Erkrankungen könne daher hier keine Rede sein. Gleichwohl sei die PRT bei Akutpatienten in der Regel nicht medizinisch indiziert.
Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Neuregelung sehr wohl das Ziel der Qualitätssicherung. Schließlich könne die PRT nach der GOP 34504 EBM der Gesundheit nicht nur förderlich, sondern auch abträglich sein, wenn sie bei Patienten veranlasst werde, die diese Leistung nicht benötigten. Die PRT unter CT enthalte hohe Risiken, die sehr wohl abgewogen werden müssten. Es bestehe z.B. das Risiko einer Querschnittslähmung (unter Hinweis auf Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. Juli 2010, Az. VI ZR 198/09), sowie weiterer schwerwiegender Folgen, die insbesondere auf die Nebenwirkungen des applizierten Kortisons zurückzuführen seien. Auch sei die Strahlenbelastung bei der PRT unter CT-Steuerung erheblich. Daher diene die Abrechnungsbeschränkung der GOP 34504 EBM hier auch als Qualitätssicherung der Behandlung.
Auf Anforderung durch den Senat hat die Beklagte eine Aufstellung der Honorarentwicklung der Klägerin für die Quartale 1/2012 bis 4/2019 und eine Aufstellung darüber, wie häufig die GOP 34502/34504 durch die Klägerin in Ansatz gebracht wurde, zur Akte gereicht. Ferner hat sie mitgeteilt, dass mit Ausnahme des Quartals 1/2019 sämtliche Honorarbescheide der Quartale 2/2013 bis 4/2019 bestandskräftig seien. Weiter hat die Beklagte eine Aufstellung über die Abrechnungshäufigkeit der GOP 34502 EBM bzw. der GOP 34504 EBM in der Fachgruppe der Radiologen in den Quartalen 1/2012 bis 4/2019 (Schriftsatz vom 28. September 2020) übersandt. In Bezug auf die behaupteten wirtschaftlichen Nachteile hat die Klägerin eine betriebswirtschaftliche Auswertung vom 5. November 2020 zur Akte gereicht (Schriftsatz vom 9. November 2020). Auf die Unterlagen wird Bezug genommen.
Eine an den BewA gerichtete Anfrage bezüglich des Ergebnisses des in der Protokollnotiz zum Beschluss in der 290. Sitzung enthaltenen Überprüfungsantrages ist an die KBV weitergeleitet worden, die ausgeführt hat, dass seinerzeit aufgrund der Ergebnisse kein Handlungsbedarf gesehen worden sei. Man sei zum Ergebnis gelangt, dass das intendierte Ziel, die CT-gesteuerte Intervention einer gezielten Indikationsstellung im Bereich der Schmerztherapie zuzuführen, erreicht worden sei (Schriftsatz vom 10. November 2020). Eine Übersendung des Evaluationsberichts sei seitens der KBV unter Hinweis auf die Vertraulichkeitsregelung des § 87 Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht möglich. Im Übrigen sei die Abrechnung CT-gesteuerter Interventionen nach Inkrafttreten des Beschlusses gesunken. Aus der Entwicklung der Abrechnungshäufigkeiten hätten sich Hinweise ergeben, dass ein Anteil von 8,3 % der entfallenden ct-gesteuerten Interventionen durch bildwandlergestützte Interventionen substituiert worden seien (Schriftsatz vom 15. November 2021).
Nach vorheriger Anhörung hat der Senat den Beteiligten von Amts wegen gestattet, sich während der mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen über den von der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen zur Verfügung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen (Beschluss vom 10. Oktober 2022). Davon hat die Beklagte Gebrauch gemacht.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe
A. Die Anträge im Berufungsverfahren sind wirksam im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gestellt worden. Soweit die Beklagte nicht persönlich im Gerichtssaal vertreten gewesen ist, sondern von ihrem Behördensitz aus per Video- und Tonübertragung an der Verhandlung teilgenommen hat, ist dies gemäß § 110a Sozialgerichtsgesetz (SGG) aufgrund des gerichtlichen Beschlusses vom 10. Oktober 2022 zulässig gewesen.
B. Der Senat kann ohne Beiladung des BewA, der im sozialgerichtlichen Verfahren selbst beteiligtenfähig ist (vgl. BSG, Urteil vom 11. September 2002 - B 6 KA 34/01 R – BSGE 90, 61 ff.), entscheiden.
Eine Beiladung ist vorliegend nicht notwendig. Nach § 75 Abs. 2 1. Alt SGG sind Dritte dann, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derartig beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, (notwendig) zum Verfahren beizuladen. Diese Voraussetzungen liegen dann, wenn in einem Rechtsstreit zwischen einem Vertragsarzt und einer KV über die Abrechnung von Leistungen eine Auslegung des Inhalts der EBM erforderlich ist, nicht vor (so in Bezug auf die Beiladung der Krankenkassenverbände als Vertragspartner der Honorarverteilung in vertragsärztlichen Honorarstreitigkeiten bei Streit um die Wirksamkeit der Honorarverteilungsregelung, BSG, Beschluss vom 17. Februar 2016 - B 6 KA 38/15 B - MedR 2016, 821 ff.).
Auch eine einfache Beiladung ist nicht nötig gewesen, um – wie von der Klägerin angeregt - den BewA zu weitergehenden Auskünften, insbesondere zur Übermittlung von Beratungsunterlagen, zu veranlassen. Insoweit hat die KBV zutreffend auf die Vertraulichkeit dieser Unterlagen nach § 87 Abs. 3 Satz 3, 4 SGB V verwiesen (Schriftsatz vom 15. November 2021).
C. Die Berufung ist zulässig; sie ist insbesondere innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist des § 151 SGG bei dem Landessozialgericht eingegangen (Zustellung am 5. April 2018, Berufung am Montag, 7. Mai 2018). Einer besonderen Zulassung gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG bedurfte sie nicht, weil nicht um eine wertmäßig bezifferbare Geld-, Sach- oder Dienstleistung gestritten wird.
D. Die Berufung ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Sie ist zwar zulässig (I.), aber unbegründet (II.).
I. Die Klage ist als Feststellungsklage nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG zulässig.
1. Die Feststellungsklage ist zunächst die statthafte Klageart, da es um das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses geht.
a) Streitig ist im Rahmen der laufenden Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten die Berechtigung der Klägerin, Leistungen nach GOP 34504 EBM abzurechnen, ohne dass eine vorausgegangene interdisziplinäre Diagnostik erfolgt ist, die Behandlung auf Überweisung eines Arztes erfolgt, der die Voraussetzungen gemäß Qualitätssicherungsvereinbarung zur schmerztherapeutischen Versorgung chronisch schmerzkranker Patienten nach § 135 Abs. 2 SGB V erfüllt oder die Zusatzweiterbildung Schmerztherapie gemäß der Weiterbildungsordnung besitzt, eine Überweisung mit einer gesicherten Diagnose (Zusatzkennzeichen ,G‘ nach ICD-10-GM) vorliegt und die Leistung im Rahmen eines multimodalen Schmerztherapiekonzeptes erfolgt.
b) Dieses Begehren ist zwar abhängig von der Frage, ob die GOP 34504 EBM i.V.m. der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5. Nr. 1 bis 3 EBM teilweise rechtswidrig ist. Denn nur eine dahingehende Feststellung würde es der Beklagten ggf. erlauben, trotz ihrer in § 87 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 81 Abs. 3 Nr. 1 SGB V angeordneten Bindung an den EBM als untergesetzlichen Rechtsnorm (vgl. BSG, Urteil vom 8. März 2000 – B 6 KA 7/99 R –, BSGE 86, 16 ff.) eine Abrechnung der GOP 34504 EBM seitens der Klägerin zu akzeptieren, auch wenn die genannten Abrechnungsvoraussetzungen nicht vollständig erfüllt sind.
In der Sache begehrt die Klägerin damit, PRTn weiterhin entsprechend den Vorgaben der – mit Beschluss des BewA vom 30. November 2012 – gestrichenen GOP 34502 EBM erbringen zu dürfen. Es handelt sich gleichwohl nicht um eine Normenkontroll- oder Normerlassklage. Diese wäre nämlich nicht gegen die hier beklagte KV zu erheben, sondern gegen die den BewA tragenden Körperschaften (vgl. BSG, Urteil vom 11. September 2002 – B 6 KA 34/01 R – a.a.O.).
2. Das nach § 55 Abs. 1 SGG erforderliche Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten besteht in der Klärung dieser – zwischen den Beteiligten streitigen – Abrechnungsbefugnis. Dass die Beklagte die im EBM geregelten Abrechnungsvoraussetzungen für die GOP 34504 für wirksam hält und auch im Falle der Klägerin anzuwenden beabsichtigt, ist jedenfalls im Laufe des gerichtlichen Verfahrens unzweifelhaft deutlich geworden. Die Klägerin hat auch ein baldiges Interesse an der begehrten Feststellung, da die genannten Abrechnungsvoraussetzungen unverändert bestehen.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen erheblichen Teil der Honorarbescheide für die Vergangenheit hat bestandskräftig werden lassen. Denn zum einen ist jedenfalls ihr Honoraranspruch für das Quartal 1/2019 noch offen, zum anderen kann sich die von ihr als klärungsbedürftig angesehene Frage im Rahmen einer Klage gegen Honorarbescheiden nur beantworten lassen, wenn andere Leistungserbringer ihr Patientinnen oder Patienten zur PRT überweisen, ohne dass die gegenwärtig maßgebenden Abrechnungsvoraussetzungen vorliegen. Davon ist indessen aller Voraussicht nach erst auszugehen, wenn geklärt ist, dass diese Abrechnungsvoraussetzungen unwirksam und folglich von der Beklagten nicht zu beachten sind. Dies gilt wegen der zu erwartenden Signalwirkung einer entsprechenden Entscheidung unbeschadet dessen, dass potentielle Überweiser am vorliegenden Rechtsstreit formal nicht beteiligt sind und ein Urteil ihnen gegenüber demgemäß nicht in Rechtskraft erwachsen kann.
3. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert auch nicht daran, dass die Klägerin nicht zuvor einen feststellenden Verwaltungsakt der Beklagten angestrebt hat.
a) Allerdings setzt auch die Feststellungsklage im Grundsatz voraus, dass ein Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren stattgefunden hat, in dem ein Verwaltungsakt zum streitigen Rechtsverhältnis beantragt wurde (vgl. BSG, Urteil vom 19. Februar 2014 - B 6 KA 8/13 R - SozR 4-2500 § 85 Nr. 80, Rn. 21; Urteil vom 4. November 2021 - B 6 KA 14/20 R – GesR 2022, 777 ff., Rn. 19; Urteil vom 6. April 2022 - B 6 KA 12/21 R, Rn. 16; jeweils m.w.N.). Hieran hält auch der erkennende Senat grundsätzlich fest.
b) Eine – nur in eng begrenzten Fällen zu rechtfertigende – Ausnahme von diesem Grundsatz besteht jedoch dann, wenn es dem Kläger nicht zuzumuten ist, die Entscheidung der Behörde abzuwarten, wenn diese Beklagte konkreten Anlass zur sofortigen Klage gegeben hat (vgl. Keller, in: Meyer -Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Auflage 2020, § 55 SGG Rn. 3b) oder wenn sich die vorherige Durchführung ein Verwaltungsverfahren als bloße „Förmelei“ erweisen würde, weil von vornherein feststeht, zu welchem Ergebnis es führen würde (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 7. September 2022 – B 6 KA 10/21 R – Rn. 15; Urteil vom 6. April 2022 – B 6 KA 12/21 R, Rn. 17; Urteil vom 4. November 2021 – B 6 KA 14/20 R – a.a.O., Rn. 19). So liegt es hier. Wie bereits ausgeführt, ist die Beklagte als Kassenärztliche Vereinigung an die Bestimmungen des EBM unmittelbar gebunden (§ 87 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 81 Abs. 3 Nr. 1 SGB V). Ihr steht insbesondere keine Normverwerfungskompetenz vor. Sie könnte sich daher in einem Verwaltungsverfahren nur auf die geltenden Bestimmungen des EBM und die dort geregelten Abrechnungsvoraussetzungen beziehen. Ein derartiges Verfahren hätte daher die Beteiligten der Klärung der durch die Feststellungsklage aufgeworfenen Rechtsfragen keinen Schritt näher gebracht.
II. Die Feststellungsklage ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist berechtigt und verpflichtet, durch die Klägerin erbrachte PRTn nur nach der Maßgabe der GOP 34504 EBM i.V.m. der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5. Nr. 1 bis 3 EBM zu vergüten. Die genannten Bestimmungen finden ihre Ermächtigungsgrundlage in § 72 Abs. 2 i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V (1.). Sie bedurften keiner Regelung unmittelbar durch Parlamentsgesetz (2.). Die Abrechnungsvorschriften verstoßen auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG (3.).
1. Ermächtigungsgrundlage für die Regelung der GOP 34504 EBM i.V.m. der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5 Nr. 1 bis 3 EBM ist § 72 Abs. 2 i.V.m. § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V.
a) Wie das BSG in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, können Regelungen im EBM ihre gesetzliche Grundlage nicht nur in § 87 SGB V, sondern auch in § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V und in § 135 Abs. 2 SGB V haben (BSG, Urteil vom 9. April 2008 – B 6 KA 40/07 R – BSGE 100, 154 ff.; Beschluss vom 27. Januar 2021 – B 6 A 1/19 R – SozR 4-2500 § 87 Nr. 39, Rn. 14 ff. m.w.N.). Jedenfalls soweit der betreffende Beschluss des BewA – wie hier – als „übereinstimmender Beschluss aller Mitglieder“ (vgl. § 87 Abs. 4 Satz 1 SGB V) zustande gekommen ist, ist er zugleich eine Vereinbarung zwischen seinen daran beteiligten Trägern (vgl. § 87 Abs 1 Satz 1 SGB V: „vereinbaren […] durch Bewertungsausschüsse als Bestandteil der Bundesmantelverträge“). Damit ist gesetzliche Grundlage für die Vereinbarung von Abrechnungsvoraussetzungen, die – wie im vorliegenden Fall – nicht den Inhalt der abrechnungsfähigen Leistungen und ihr wertmäßiges, in Punkten ausgedrücktes Verhältnis zueinander betreffen (vgl. § 87 Abs. 2 Satz 1 SGB V), die Bestimmung des § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V. Zum Inhalt (auch) der in § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V angesprochenen BMVe gibt der Gesetzgeber den Vertragspartnern in § 72 Abs. 2 SGB V auf, die vertragsärztliche Versorgung so zu regeln, dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden.
b) Die im vorliegenden Fall getroffenen Regelungen sind von dieser Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich gedeckt.
aa) Zweck der Neufassung der GOP 34504 EBM ebenso wie der Einfügung der Vorbemerkung in Abschnitt 34.5 EBM war es, die die ambulante vertragsärztliche Versorgung betreffenden Regelungen des EBM sowohl inhaltlich an die Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) über die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116b SGB V (Beschluss vom 19. Mai 2011) als auch in Bezug auf die dort von den Ärzten geforderten Qualifikationen anzupassen (vgl. die Entscheidungserheblichen Gründe zum Beschluss vom 30. November 2011, https://institut-ba.de/ba/babeschluesse/2012-11-30_ba290_eeg.pdf). Leitgedanke der Änderung durch den G-BA war wiederum, durch „den Einbezug einer Fachärztin oder eines Facharztes mit der Zusatzweiterbildung spezielle Schmerztherapie die Möglichkeit einer Reflexion schmerztherapeutischer Aspekte (z.B. Indikationsstellung)“ zu gewährleisten. Vor dem Hintergrund der vertragsärztlichen Regelungen zu § 135 Abs. 2 SGB V sollte vermieden werden, dass jede Fachärztin bzw. jeder Facharzt direkt eine Überweisung für eine hochspezialisierte schmerztherapeutische Leistung ausstellen kann, ohne selbst die Voraussetzungen der schmerztherapeutischen Qualitätssicherungsvereinbarung nach § 135 Abs. 2 SGB V zu erfüllen (vgl. die Tragenden Gründe des G-BA zum Beschluss vom 19. Mai 2011, S. 3 ff.; https://www.g-ba.de/beschluesse/1350/).
bb) Damit dienen die genannten Bestimmungen des EBM der Gewährleistung sowohl der Zweckmäßigkeit als auch der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung, weil sie eine zielgenaue Indikationsstellung durch entsprechend qualifizierte Ärztinnen und Ärzte anstreben, ggf. Anforderungen an die Qualifikation der die PRT durchführenden Leistungserbringer stellen und die Leistung nach der GOP 34504 EBM zudem in Gestalt der multimodalen Schmerztherapie in ein therapeutisches Gesamtkonzept einbetten
c) Angesichts dessen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob – wie das SG angenommen hat – auch § 87 Abs. 2d Satz 1 Halbsatz 1 SGB V als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommt.
2. Der BewA war nicht unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten an einer Regelung qualitativer Anforderungen zur Leistungserbringung im Rahmen der GOP 34504 i.V.m. Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5. EBM gehindert. Es handelt sich – wie bereits das SG zutreffend ausgeführt hat - nicht um wesentliche Rechtsfragen, die einer Regelung unmittelbar durch Parlamentsgesetz bedürfen.
Nach der Rechtsprechung des BVerfG gebietet es der im Rechtsstaatsprinzip und im Demokratiegebot wurzelnde Parlamentsvorbehalt, in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit dieser staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen dem Gesetzgeber zu überlassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 - BVerfGE 49, 89, 126 f.; Beschluss vom 20. Oktober 1982 - 1 BvR 1470/80 - BVerfGE 61, 260, 275; Beschluss vom 6. Juni 1989 - 1 BvR 727/84 - BVerfGE 80, 124, 132; Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - BVerfGE 83, 130, 142, 151 f). Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Frage der Regelung des parlamentarischen Gesetzgebers bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des Regelungsgegenstandes ab. Dabei bedeutet „wesentlich“ im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“. Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 – BVerfGE 139, 19 ff., Rn. 52; Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 - NJW 2022, 1999 ff., Rn. 126).
In den grundrechtlich geschützten Bereich des Art. 12 Abs. 1 GG wird in diesem Sinne wesentlich eingegriffen, wenn die Eingriffsregelung die Freiheit der Berufswahl betrifft oder statusbildenden Charakter hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1972 – 1 BvR 518/62 – BVerfGE 33, 125 ff., Rn. 113 ff.). Nach der Rechtsprechung des BSG liegt eine statusrelevante Berufsausübungsregelung dann vor, wenn Ärzte von der Erbringung und Abrechnung bestimmter, zu ihrem Fachgebiet gehörender Leistungen ausgeschlossen werden und diese Leistungen in den Kernbereich des Fachgebietes fallen bzw. für dieses wesentlich und prägend sind (BSG Urteil vom 31. Januar 2001 - B 6 KA 24/00 R - SozR 3-2500 § 135 Nr. 16, Rn. 24; Urteil vom 8. September 2004 – B 6 KA 82/03 R - SozR 4-5533 Nr. 653 Nr. 1, Rn. 14; Urteil vom 4. Mai 2016 - B 6 KA 13/15 R - SozR 4-2500 § 135 Nr. 25, Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2020 – B 6 KA 25/18 R – BSGE 130, 39 ff., Rn. 27).
Nach diesen Maßstäben stellt die Regelung des GOP 34504 EBM i.V.m. der Vorbemerkung zu Abschnitt 34.5. Nr. 1 bis 3 EBM keinen statusrelevanten Eingriff in die Berufsfreiheit der Fachärzte für Radiologie dar.
Sie werden zunächst von der Erbringung von PRTn nicht ausgeschlossen. Lediglich die Voraussetzungen, unter denen diese Leistungen abrechenbar sind, werden „verschärft“. Zwar erhalten Radiologen durch die strengeren Vorgaben des EBM (mutmaßlich) weniger Überweisungen für eine PRT; jedoch wird ihnen die Erbringung dieser Leistungen nicht grundsätzlich verboten, wie bereits der Umstand belegt, dass die streitige GOP (jedenfalls) bis 2019 im hohen dreistelligen Bereich von der Klägerin abgerechnet wurde.
Die Leistungen fallen auch nicht in den Kern des Fachgebietes der Radiologen. Das ist nicht bereits dann der Fall, wenn sie zum (wie hier gemäß Abschnitt B Nr. 29 WBO vom 9. April 2005 in der Fassung vom 24. März 2012, MBl. NRW vom 15. Juni 2012) Weiterbildungsinhalt des Fachgebietes gehören. Vielmehr ist der Kern eines Fachgebietes im Sinne der Rechtsprechung des BSG danach zu bestimmen, ob eine Tätigkeit in dem Fachgebiet auch ohne das Angebot der in Rede stehenden Leistungen noch sinnvoll ausgeübt werden kann (BSG, Urteil vom 14. Dezember 2011 – B 6 KA 31/10 R - SozR 4-2500 § 106a Nr., Rn. 17; bestätigt in BSG, Beschluss vom 9. Mai 2012 Az. B 6 KA 83/11 B, Rn. 8 m.w.N.). Letzteres ist hier offensichtlich der Fall, wie der Umstand belegt, dass trotz der Neufassung der Regelungen zur PRT die Behandlungsfallzahl pro Quartal in der Arztgruppe der Radiologen keinen wesentlichen Schwankungen im Vergleich mit den Werten aus der Zeit vor dem 2. Quartal 2013 unterworfen ist (vgl. statistische Angaben im Schriftsatz der Beklagten vom 28. September 2020).
Inwieweit die Klägerin in ihrer vertragsärztlichen Tätigkeit konkret betroffen ist, kann dagegen dahinstehen. Wie das SG zutreffend ausgeführt hat, erfolgt die Qualifizierung, ob eine Berufsausübungsregelung statusbezogen ist, bezogen auf den jeweiligen Wirtschaftszweig generalisierend (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 1987, Az. 1 BvR 1086/82 u.a., BVerfGE 77, 84 ff., Rn. 73; Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 449/82 u.a. – BVerfGE 70, 1 ff., Rn. 87), also losgelöst vom Einzelfall. Klarstellend wird allerdings darauf hingewiesen, dass auch die Klägerin ausweislich der Ausführungen ihres Gesellschafters I. im Verhandlungstermin vor dem SG nicht in einem Ausmaß von der streitigen Novellierung der GOP betroffen ist, wie dies bei einer statusbegründenden Regelung zu erwarten wäre. Er hat nämlich ausgeführt, dass es zwischenzeitlich durch „mutige Entscheidungen“, insbesondere durch Anschaffung eines neuen Kernspintomographen, gelungen sei, die Verluste „anderweitig“ zu kompensieren. Auch ist die Praxis der Klägerin nicht einseitig auf die PRT ausgerichtet, so dass den Einschränkungen im EBM nicht etwa eine gleichsam erdrosselnde Wirkung für ihre vertragsärztliche Tätigkeit zukommt. Die von der Beklagten übermittelte Übersicht der Honorarentwicklung der Klägerin unterstreicht diese Sicht. Das Gesamthonorar der Klägerin ist – mit quartalsweisen Schwankungen - in der Zeit vom 1. Quartal 2012 bis zum 4. Quartal 2019 von 736.171,76 € auf zuletzt 832.847,69 € gestiegen.
3. Die Neufassung der GOP 34504 EBM beinhaltet zusammen mit der Vorbemerkung zu Abschn. 34.5 EBM eine verfassungsgemäße Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG.
a) Die Regelungen sind „auf Grund eines Gesetzes“ im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ergangen. Die Ermächtigungsgrundlage der §§ 72 Abs. 2, 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V genügt den Anforderungen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips an die Delegation von Normsetzung an die Träger funktionaler Selbstverwaltung (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15. August 2018 - 1 BvR 1780/17 u.a. - SozR 4-5540 Anl. 9.1 Nr. 13 Rn. 21 f.).
b) Auf dieser Grundlage ist der mit der Regelung verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin zur Erreichung des mir ihr verfolgten legitimen Zieles ˂aa)˃ geeignet ˂bb)˃. Er geht auch nicht weiter als es die Gemeinwohlbelange erfordern ˂cc)˃ und belastet die betroffenen Grundrechtsträger nicht unzumutbar ˂dd)˃ (zum Prüfungsmaßstab statt aller: BVerfG, Beschluss vom 29. September 2022 – 1 BvR 2380/21 u.a. - zur Veröffentlichung in BVerfGE vorgesehen, Rn. 83)
aa) Nicht statusrelevante Berufsausübungsregelungen untergesetzlicher Normgeber müssen wie alle Eingriffe in das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG durch vernünftige, sachlich nachvollziehbare Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 9. September 2010 – 1 BvR 2005/10 u.a. - SozR 4-5562 § 8 Nr. 3, Rn. 8.; BSG, Urteil vom 12. Februar 2020 - B 6 KA 25/18 R – a.a.O., Rn. 33 m.w.N.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2004 - 1 BvR 528/04 u.a. - SozR 4-2500 § 87 Nr. 6, Rn. 12, speziell zu den Leistungsbeschreibungen des EBM).
Ausgehend davon ist das mit der Neufassung der GOP verfolgte Ziel, die Erbringung der darin geregelten hochspezialisierten Leistung einerseits an diagnostische und therapeutische Begleitmaßnahmen zu koppeln und andererseits den Kreis der Überweiser auf besonders sachkundige Leistungserbringer zu beschränken, nicht zu beanstanden.
Wie bereits dargelegt, bezweckte der Beschluss des BewA, die Abrechnungsfähigkeit der GOP 34504 EBM für die vertragsärztliche Versorgung sowohl inhaltlich an die Richtlinie des G-BA über die ambulante Behandlung im Krankenhaus nach § 116b SGB V (Beschluss vom 19. Mai 2011) als auch in Bezug auf die dort von den Ärzten geforderten Qualifikationen anzupassen, und zwar hinsichtlich der Qualifikation der beteiligten Ärzte als auch der Notwendigkeit der Einbettung in ein multimodales Schmerztherapiekonzept. Dem Beschluss vom 19. Mai 2011 des G-BA ging es im Kern darum, die Erbringung als solitäre Leistung zu verhindern und Qualitätsanforderungen an die Person des Leistungserbringers bzw. des Überweisers zu formulieren. Offenkundig erfolgte eine Anpassung des EBM an die Beschlusslage des G-BA, um eine Ausweichbewegung in den Bereich des ambulanten Sektors zu verhindern.
Die sich daraus ergebende Zielsetzung (Begrenzung der Leistungen auf das medizinisch Notwendige und Qualitätssicherung) ist mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 Abs. 1 SGB V), das als Mittel zur Sicherung der Finanzierbarkeit der gesetzlichen Krankenversicherung die Berufsausübungsfreiheit des Vertragsarztes einschränken kann (vgl. BSG Urteil vom 8. September 1993, 14a RKa 7/92 - BSGE 73, 66, 71; Urteil vom 20. März 1996 - 6 RKa 62/94 - BSGE 78, 70, 88 f.) nicht zu beanstanden.
bb) Die vom BewA ergriffenen Maßnahmen sind geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es vorrangig Aufgabe des Normsetzers ist zu entscheiden, ob und welche Maßnahme er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will. Ihm ist ein Beurteilungsspielraum sowohl bei der Gewichtung der Gemeinwohlbelange als auch bei deren Abwägung gegenüber der Intensität des Eingriffs eingeräumt (vgl. BSG, Urteil vom 12. Februar 2020 – B 6 KA 25/18 R – a.a.O., Rn. 33; Urteil vom 31. Januar 2001 - B 6 KA 24/00 R – a.a.O., Rn. 24; jeweils m.w.N.).Sie wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kreis der Überweiser auf Leistungserbringer beschränkt wird, die an der Schmerztherapie-Vereinbarung teilnehmen oder die Zusatzbezeichnung spezielle Schmerztherapie führen. Insbesondere kann die Klägerin dagegen nicht einwenden, dass die Schmerztherapie-Vereinbarung nicht an die Erbringung von Leistungen der Schmerztherapie i.S. von GOP 34504 EBM angepasst worden ist. Denn es geht bei der Vorbemerkung Nr. 1 zu Abschnitt 34.5 EBM allein darum, den Kreis der Überweiser auf besonders fachkundige Personen zu beschränken. Das Vorliegen dieser Fachkunde an das Weiterbildungsrecht bzw. die Erfüllung der Voraussetzungen einer Qualitätssicherungsvereinbarung zu knüpfen, die ihrerseits entsprechende Fachkenntnisse voraussetzt, erscheint zumindest nicht verfehlt.
cc) Die vom BewA für die Abrechnung der GOP 34504 EBM formulierten Voraussetzungen sind eingedenk seines Beurteilungsspielraums als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich anzusehen. Es ist jedenfalls nicht verfehlt, dass der BewA sich den vom G-BA formulierten Maßgaben angeschlossen und insoweit eine - dem wesentlichen Rechtsgedanken des § 87 Abs. 2d Satz 1 Halbsatz 2 SGB V entsprechende – Synchronisation der Regelungsbereiche vorgenommen hat.
(1) Mit Blick auf die in der Nationalen Versorgungsleitlinie Kreuzschmerz (1. Auflage, Version 4, Stand August 2013, S. 103 ff.) zum Ausdruck gebrachte unklare Indikationslage für perkutane invasive Therapieverfahren ist ein milderes Mittel zur Gewährleistung der Leistungserbringung nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot als einerseits die Indikationsstellung durch besonders qualifizierte Ärzte und andererseits die Einbettung in ein multimodales Therapiekonzept nicht ersichtlich und letztlich von der Klägerin auch nicht dargelegt. Soweit die Klägerin vorträgt, damit sei die – regelhafte – Versorgung akut schmerzkranker Patienten mittels der PRT zumindest erheblich erschwert, ist dies gerade aus Gründen der Behandlungsqualität bezweckt. Ihre weitergehende Annahme, dies führe gleichsam zum „Zwang zu einem risikoreichen Operieren“, ist dagegen spekulativ. Im Gegenteil soll gerade eine strukturierte Behandlung ermöglicht werden, die zu einer Verbesserung der ärztlichen Behandlung langfristig beiträgt.
(2) Der bereits durch § 13 Abs. 4 Satz 1 BMV-Ä statuierte einfache Überweisungsvorbehalt für radiologische Leistungen stellt das erstrebte Ziel, die Überweisung bereits von der Entscheidung eines fachkundigen Leistungserbringers abhängig zu machen („fachkundiges Vier-Augen-Prinzip“), nicht sicher. Vielmehr ermöglicht es diese Bestimmung auch Hausärzten, ihre Patienten an Radiologen zur Erbringung von Leistungen nach GOP 34504 EBM zu überweisen. Insofern sind aber offenbar G-BA und BewA im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums in gerichtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass dies eine ausreichend „strenge“ Indikationsstellung nicht gewährleistet.
(3) Auch die von der Klägerin beanstandete „Länge“ der Überweisungskette durfte der BewA für erforderlich halten. Der gegen eine solche Überweisungskette sprechende Aspekt der Verzögerung des Leistungsgeschehens greift nur ein, wenn diese zu keinerlei Qualitätsverbesserung, sondern nur zu Kostensteigerungen führt. Im vorliegenden Fall wird aber gerade Qualitätsverbesserung durch „bessere“ Indikationsstellung der überweisenden Leistungserbringer angestrebt. Denn nur sie gewährleistet, wie ausgeführt, die angestrebte ausreichend strenge Indikationsstellung. In Anbetracht des langen Zeitraums des Verfahrens bestehen im Übrigen unverändert keine Anzeichen dafür oder wurden von der Klägerin vorgetragen, dass die Versorgung chronisch oder akut schmerzkranker Patienten aufgrund der angegriffenen Abrechnungsregelungen nachhaltig erschwert worden wäre.
dd) Die streitige Regelung ist auch im engeren Sinne angemessen.
(1) Aus von den von der Beklagten vorgelegten Zahlen der betroffenen Arztgruppe (Anteil der GOP 34502 EBM im 1. Quartal 2013 von 10,7 % an Behandlungsfällen zu Anteil der GOP 34504 EBM im 2. Quartal 2013 von 3,9 % an Behandlungsfällen, Schriftsatz der Beklagten vom 28. September 2020) lässt sich kein unzumutbarer Leistungs- oder Vergütungseinbruch ableiten. Die Leistung nach GOP 34504 EBM kann offensichtlich weiter, wenn auch in geringerer Zahl, erbracht werden. Auch die vom BewA durchgeführte Evaluation hat insoweit nicht zu reaktionspflichtigen Ergebnissen geführt.
(2) Es bedurfte keiner Übergangsregelung im Hinblick auf die Einführung des alternativen Erfordernisses der Teilnahme der die Leistung nach GOP 34504 EBM abrechnenden Ärzte an der Schmerztherapie-Vereinbarung. Denn alternativ können die Ärzte, die die dort geregelten Voraussetzungen nicht erfüllen wollen oder können, bruchlos auf Überweisung in Anspruch genommen werden.
(3) Dass Änderungen im EBM negative wirtschaftliche Folgen zeitigen, ist im Übrigen unbeachtlich. Ein Bestandsschutz für die bisherige Honorarhöhe ist verfassungsrechtlich nicht gegeben; ein subjektives aus der Verfassung ableitbares Recht auf die Erhaltung des Geschäftsumfanges und die Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten gibt es nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. Februar 1973 - 1 BvR 426/72 u.a. - BVerfGE 34, 252, 256; Beschluss vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8, 31; Beschluss vom 21. März 2018, Az. 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40 ff., Rn. 27). Dies gilt auch dann, wenn einzelne Maßnahmen nachteilige wirtschaftliche Auswirkungen haben und insbesondere die Aussicht auf Gewinnmöglichkeiten im Wettbewerb reduzieren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Mai 1985 - 1 BvR 449/82 u.a. – a.a.O.; vgl. auch BSG, Urteil vom 24. November 2004 – B 3 KR 23/04 R - BSGE 94, 1 ff., Rn. 17; Urteil vom 12. Februar 2020 - B 6 KA 25/18 R – a.a.O.). Hiernach ist der Vortrag der Klägerin, die streitige GOP hätte weit aus öfter in Ansatz gebracht werden können, nicht erheblich. Dahinstehen kann auch, in welcher konkreten Höhe der Klägerin – unter Hinweis auf die zur Akte gereichte betriebswirtschaftliche Auswertung vom 5. November 2020 (Schriftsatz des Kläger-Bevollmächtigten vom 9. November 2020) - Verluste entstanden sind. Dass die Reaktion der Klägerin auf sonst nicht zu beanstandende Veränderungen der normativen Rahmenbedingungen ggf. mit Investitionen verbunden war, gehört im Übrigen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung als einem lernenden und dynamischen System.
E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG i.V.m. § 155 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.
F. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 160 Abs. 2 SGG). Die zur Beurteilung des vorliegenden Falles maßgeblichen Rechtsfragen hat das BSG bereits hinreichend geklärt. Eine über den vorliegend zu beurteilenden Einzelfall hinausgehende praktische Bedeutung ist nicht ersichtlich oder vorgetragen.
G. Nach § 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) bestimmt sich die Höhe des Streitwerts nach der sich aus dem Antrag der Klägerin ergebenden Bedeutung der Streitsache. Maßgebend ist grundsätzlich das wirtschaftliche Interesse am Ausgang des Verfahrens (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 26. März 2003 - L 10 B 2/03 KA -; vom 13. August 2003 - L 10 B 10/03 KA ER - und vom 24. Februar 2006 - L 10 B 21/05 KA). Das Interesse der Klägerin in der hier allein relevanten Berufungsinstanz war darauf gerichtet, Leistungen unter erleichterten Bedingungen nach GOP 34504 EBM abrechnen zu können. Maßgebend für ihr wirtschaftliches Interesse sind insoweit grundsätzlich die hiernach erzielbaren Einkünfte für einen Drei-Jahreszeitraum (z.B. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 1. Februar 2006 - L 10 B 20/05 KA -; Beschlüsse des Senats vom 16. Juni 2011 - L 11 KA 106/10 B ER und L 11 KA 119/10 B ER; m.w.N.; vom 28. Oktober 2011 - L 11 KA 102/10 - und vom 4. Januar 2012 - L 11 KA 140/10 B). Da für deren Bestimmung indes keine genügenden Anhaltspunkte bestehen, wäre insoweit der Auffangstreitwert von 5.000,00 € heranzuziehen (§ 52 Abs. 2 GKG). Da dieser Auffangstreitwert häufig untersetzt ist, wird in vergleichbaren Fallgestaltungen (bei sog. Genehmigungsverfahren) der Auffangstreitwert pro Quartal der drei Jahre zugrunde gelegt, mithin der Streitwert mit 12 x 5.000,00 € bemessen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 18. September 2013, Az. L 11 KA 138/11). Dies erscheint auch vorliegend angezeigt; mithin ein Streitwert von insgesamt 60.000,00 € - wie auch erstinstanzlich festgesetzt - als angemessen.
Rechtsmittelbelehrung:
Dieses Urteil kann nur dann mit der Revision angefochten werden, wenn sie nachträglich vom Bundessozialgericht zugelassen wird. Zu diesem Zweck kann die Nichtzulassung der Revision durch das Landessozialgericht mit der Beschwerde angefochten werden.
Die Beschwerde ist von einem bei dem Bundessozialgericht zugelassenen Prozessbevollmächtigten innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich oder in elektronischer Form beim
Bundessozialgericht, Postfach 41 02 20, 34114 KasseloderBundessozialgericht, Graf-Bernadotte-Platz 5, 34119 Kassel
einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss bis zum Ablauf der Monatsfrist bei dem Bundessozialgericht eingegangen sein.
Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und
- von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das Elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) eingereicht wird oder
- von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gem. § 65a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.
Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung -ERVV) in der jeweils gültigen Fassung. Weitergehende Informationen zum elektronischen Rechtsverkehr können über das Internetportal des Bundessozialgerichts (www.bsg.bund.de) abgerufen werden.
Als Prozessbevollmächtigte sind nur zugelassen
- jeder Rechtsanwalt,
- Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen,
- selbständige Vereinigungen von Arbeitnehmern mit sozial- oder berufspolitischer Zwecksetzung für ihre Mitglieder,
- berufsständische Vereinigungen der Landwirtschaft für ihre Mitglieder,
- Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
- Vereinigungen, deren satzungsgemäße Aufgaben die gemeinschaftliche Interessenvertretung, die Beratung und Vertretung der Leistungsempfänger nach dem sozialen Entschädigungsrecht oder der behinderten Menschen wesentlich umfassen und die unter Berücksichtigung von Art und Umfang ihrer Tätigkeit sowie ihres Mitgliederkreises die Gewähr für eine sachkundige Prozessvertretung bieten, für ihre Mitglieder,
- juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
Die vorgenannten Vereinigungen, Gewerkschaften und juristischen Personen müssen durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse sowie private Pflegeversicherungsunternehmen können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Ein Beteiligter, der zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten. Handelt es sich dabei um eine der vorgenannten Vereinigungen, Gewerkschaften oder juristischen Personen, muss diese durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln.
Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils von einem zugelassenen Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form zu begründen.
In der Begründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der das Urteil abweicht, oder ein Verfahrensmangel, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann, bezeichnet werden. Als Verfahrensmangel kann eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz nicht und eine Verletzung des § 103 Sozialgerichtsgesetz nur gerügt werden, soweit das Landessozialgericht einem Beweisantrag ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.
Für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision kann ein Beteiligter, der nicht schon durch die oben genannten Vereinigungen, Gewerkschaften oder juristischen Personen vertreten ist, Prozesskostenhilfe zum Zwecke der Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragen.
Der Beteiligte kann die Prozesskostenhilfe selbst beantragen. Der Antrag ist beim Bundessozialgericht entweder schriftlich oder in elektronischer Form einzureichen oder mündlich vor dessen Geschäftsstelle zu Protokoll zu erklären.
Dem Antrag sind eine Erklärung des Beteiligten über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Familienverhältnisse, Beruf, Vermögen, Einkommen und Lasten) sowie entsprechende Belege beizufügen. Hierzu ist der für die Abgabe der Erklärung vorgeschriebene Vordruck zu benutzen. Der Vordruck kann von allen Gerichten oder durch den Schreibwarenhandel bezogen werden.
Wird Prozesskostenhilfe bereits für die Einlegung der Beschwerde begehrt, so müssen der Antrag und die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse - gegebenenfalls nebst entsprechenden Belegen - bis zum Ablauf der Frist für die Einlegung der Beschwerde (ein Monat nach Zustellung des Urteils) beim Bundessozialgericht eingegangen sein.
Mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe kann ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt benannt werden.
Ist dem Beteiligten Prozesskostenhilfe bewilligt worden und macht er von seinem Recht, einen Anwalt zu wählen, keinen Gebrauch, wird auf seinen Antrag der beizuordnende Rechtsanwalt vom Bundessozialgericht ausgewählt.
Der Beschwerdeschrift und allen folgenden Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.
Das Bundessozialgericht bittet darüber hinaus um je zwei weitere Abschriften.
Schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die durch einen Rechtsanwalt, durch eine Behörde oder durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zu Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse eingereicht werden, sind als elektronisches Dokument zu übermitteln. Ist dies aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches _ Dokument nach
zureichen. Gleiches gilt für die nach dem Sozialgerichtsgesetz vertretungsberechtigten Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 65a Absatz 4 Nummer 2 SGG zur Verfügung steht (§ 65d SGG).