L 3 AL 1059/09

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Klage- und Berufungsverfahrens.

Der Streitwert wird auf 35.248,80 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erbringung von Leistungen nach dem Altersteilzeitgesetz (ATG).

Bei dem Kläger, einem Eigenbetrieb des Herzogs von Württemberg, der seit 2002 regelmäßig weniger als 20 Arbeitnehmer beschäftigt und in dem kein Betriebsrat besteht, stand der 1946 geborene H.Sch. ab 01.05.1969 als Verwalter im Hofkammergut Eilfingerberg in Vollzeitbeschäftigung. Nach dem am 24.04.1989 geschlossenen Anstellungsvertrag war H.Sch. für den technischen und personellen Betriebsablauf im Hofkammergut in vollem Umfang verantwortlich. Nach § 2 des Anstellungsvertrags hatte er die Weisungen des Hofkameralamts zu befolgen und besondere Vorkommnisse unverzüglich anzuzeigen. Aufstockungen und Neuanlagen waren stets im Einvernehmen mit dem Hofkameralamt durchzuführen. Die erforderlichen Betriebsmittel wurden entweder zentral oder vom Verwalter im Einvernehmen mit dem Hofkameralamt beschafft. Für größere Reparaturen und Anschaffungen war stets die Zustimmung des Hofkameralamts einzuholen. Die Einstellung und Entlassung von Arbeitskräften hatte jeweils im Einvernehmen mit dem Hofkameralamt zu erfolgen. Die Arbeitszeit betrug nach § 4 des Vertrags regelmäßig 40 Stunden pro Woche, wobei sie sich nach den Erfordernissen des Weinbaubetriebs richtete. Nach § 5 des Vertrags bezog der Verwalter Grundgehalt, Ortszuschlag sowie eine Tarifzulage nach der Vergütungsgruppe IV b des BAT vom 23.02.1961 und der diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträge und außerdem eine leistungsabhängige Hofkammerzulage. Nach § 6 des Vertrags erfolgte die zeitliche Festlegung des Urlaubs im Einvernehmen mit dem Leiter des Hofkameralamts und wurde von diesem genehmigt. Am 22.11.2002/05.12.2002 schlossen der Kläger und H.Sch. auf der Grundlage des ATG eine Altersteilzeit - Vereinbarung, wonach der zwischen den Parteien bestehende Arbeitsvertrag ab dem 01.12.2002 als Altersteilzeit - Arbeitsverhältnis fortgeführt wird. Die Arbeitszeit von H.Sch. wurde auf 20 Stunden pro Woche reduziert. Bezüglich der Verteilung der Arbeitszeit wurde vereinbart, dass während einer Arbeitsphase vom 01.12.2002 bis 30.11.2004 40 Stunden pro Woche gearbeitet wird und sich daran eine Freistellung vom 01.12.2004 bis 30.11.2006 anschließt.

Im Zusammenhang mit der Reduzierung der Arbeitszeit des H.Sch. stellte der Kläger ab 01.09.2004 einen arbeitslos gemeldeten Arbeitnehmer/Ausgebildeten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ein.

Am 24.01.2005 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Anerkennung der Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach § 4 ATG bezüglich des Arbeitnehmers H.Sch.

Mit Bescheid vom 09.06.2005 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte sie aus, § 2 Abs. 2 Nr. 1 ATG sei nur dann erfüllt, wenn die wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt eines Zeitraums von bis zu drei Jahren oder bei Regelung in einem Tarifvertrag, auf Grund eines Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung oder in einer Regelung der Kirchen und der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften im Durchschnitt eines Zeitraums von bis zu sechs Jahren die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit nicht überschreite und der Arbeitnehmer versicherungspflichtig beschäftigt im Sinne des Dritten Buches sei. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch begründete der Kläger damit, dass er nicht tarifgebunden sei. Er falle unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge für die Arbeiter und Angestellten in der Landwirtschaft in Baden-Württemberg. Der hier maßgebende Manteltarifvertrag für die Angestellten vom 18.04.1997 (MTV) verweise für die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden auf "betriebliche Vereinbarungen". Für die Ein- und Durchführung von Altersteilzeit sehe dieser Tarifvertrag keine Regelungen vor. Im Anstellungsvertrag zwischen ihm und H.Sch. sei ohne Tarifbezug eine Arbeitszeit von 40 Stunden/Woche vereinbart worden. Für die Verteilung dieser Arbeitszeit je Arbeitstag seien die "Erfordernisse des Weinbaubetriebs" maßgebend. Er - der Kläger - gehöre daher zu den Branchen, in denen Tarifverträge zur Verteilung der Arbeitszeit nicht bestünden. Diese Betriebe könnten eigenständige Altersteilzeitregelungen schaffen. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass, selbst wenn er einem Tarifbereich zuzuordnen wäre, in dem die Verteilung der Arbeitszeit bzw. die Durchführung von Altersteilzeit geregelt wäre, er Leistungen für die Dauer von wenigstens drei Jahren beanspruchen könne. Eine Abweichung führe nur zur Einschränkung des Leistungsbezugs.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25.09.2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Vereinbarungen von über drei Jahre hinausgehenden Verteilungszeiträumen für die Altersteilzeit seien nur dann möglich, wenn dies ein entsprechender Tarifvertrag (zur Altersteilzeit) zulasse. Dies sei hier nicht der Fall. Der Kläger trage selbst vor, dass er nicht tarifgebunden sei. Die Anwendung eines Tarifvertrags zur Alterssicherung sei in der Altersteilzeit-Vereinbarung nicht vereinbart worden. Hieran ändere auch § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG nichts. Diese Ausnahme beziehe sich lediglich auf Bereiche, in denen tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit nicht üblich seien (z.B. Rechtsanwälte, Steuerberater). Nachdem die Grundvoraussetzungen des § 2 ATG nicht erfüllt seien, komme auch eine teilweise Gewährung von Leistungen im Rahmen von § 4 ATG nicht in Betracht.

Hiergegen hat der Kläger am 23.10.2006 Klage zum Sozialgericht Heilbronn (SG) erhoben. Er hat vorgetragen, der hier maßgebende MTV überlasse die Verteilung der Arbeitszeit ausdrücklich den Betriebs- bzw. Arbeitsvertragsparteien (§ 3 Ziffer 2 MTV). Eine Altersteilzeit-Regelung gebe es nicht. Deshalb hätte er nach § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG im Rahmen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 ATG eine eigenständige Altersteilzeitregelung mit H.Sch. treffen können. § 2 Abs. 2 Nr. 1 2. Var. ATG lasse Altersteilzeitverträge bis zur Dauer von sechs Jahren zu. Die Ansicht der Beklagten, ein Verteilzeitraum über drei Jahre hinaus sei nur möglich, wenn eine solche Verteilung in einem Tarifvertrag zur Altersteilzeit zugelassen oder die Anwendung eines solchen Tarifvertrags durch Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglich vereinbart sei, finde in der einschlägigen Literatur zu § 2 ATG keine Stütze. Zu beachten sei auch, dass H.Sch. in seiner Funktion als Verwalter des Weingutes Eilfingerberg für den technischen und personellen Betriebsablauf in vollem Umfang verantwortlich gewesen sei und damit den Status eines außertariflichen, leitenden Angestellten gehabt habe. Regelmäßig, und insbesondere hier im Bereich des Weinbaus, seien diese Beschäftigten vom persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags ausgenommen. Es gebe für sie generell keine tarifvertraglichen Regelungen. Vorsorglich sei darauf hinzuweisen, dass der Antrag nur zurückgewiesen werden könne, soweit Erstattungsleistungen für mehr als drei Jahre begehrt würden.

Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Vereinbarung von über drei Jahre hinausgehenden Verteilzeiträumen nur dann möglich sei, wenn dies ein entsprechender Tarifvertrag (zur Altersteilzeit) zulasse. Hierauf werde sowohl im Merkblatt 14 als auch in der Broschüre des Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zur Alterteilzeit ab 55 hingewiesen. Ohne tarifliche Grundlage betrage der höchstmögliche Verteilzeitraum drei Jahre.

Mit Urteil vom 29.01.2009 hat das SG die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, der Kläger könne keine Leistungen nach § 4 ATG beanspruchen, da H.Sch., mit dem der Kläger eine Altersteilzeitvereinbarung getroffen habe, nicht dem begünstigten Personenkreis des § 2 ATG unterfalle. Die Voraussetzungen des § 1 (richtig: § 2) Abs. 1 Nr. 2 ATG seien nicht erfüllt, da die getroffene Altersteilzeitvereinbarung unterschiedliche wöchentliche Arbeitszeiten im Blockmodell regele. Auch die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs. 2 ATG seien nicht gegeben. Es gelte der Grundsatz, dass ohne tarifvertragliche Regelung zur Altersteilzeit die Altersteilzeit nur in einem Gesamtzeitraum von maximal drei Jahren verblockt werden könne (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 1.Var. ATG). Eine tarifvertragliche Regelung, wonach von diesem Grundsatz abgewichen werden könne, bestehe nicht. Auch die Ausnahme nach § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG greife nicht ein. Es gebe einen einschlägigen Tarifvertrag, der die Verteilung der Arbeitszeit regele; auf den Fachbereich des Klägers fänden branchenüblich die Tarifverträge für die Landwirtschaft in Baden-Württemberg Anwendung. Der aktuelle MTV enthalte unter § 3 Ziffer 2 eine Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit. H.Sch. sei auch kein außertariflicher Angestellter, der als leitender Angestellter nicht vom Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) erfasst werde. H.Sch. sei als Verwalter des Hofkammerweingutes Eilfingerberg zwar für den personellen und technischen Betriebsablauf voll umfänglich verantwortlich gewesen, er habe nach dem Anstellungsvertrag unter anderem Einstellungen und Entlassungen, Aufstockungen und Neuanlagen sowie größere Reparaturen und Anschaffungen, jedoch immer nur im Einvernehmen oder mit Zustimmung des Hofkameralamts vornehmen können. Damit fehle es für die Annahme eines leitenden Angestellten bereits am wesentlichen Kriterium der Weisungsfreiheit. Darüber hinaus sei H.Sch. nach dem Anstellungsvertrag auch tariflich bezahlt worden. Da H.Sch. somit nicht unter den begünstigten Personenkreis nach § 2 ATG falle, könne der Kläger als Arbeitgeber auch keine Leistungen nach § 4 ATG beanspruchen. Eine wenigstens teilweise Leistungsgewährung für drei Jahre sei ebenfalls nicht möglich, da damit der Zweck des in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 1.Var. ATG normierten Tarifvorbehalts, der den Schutz des Arbeitnehmers bezwecke, vereitelt werde.

Gegen das dem Klägerbevollmächtigten am 10.02.2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 05.03.2009 eingelegte Berufung des Klägers. Zur Begründung trägt er vor, die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG seien gegeben. Im Manteltarifvertrag für die Angestellten in der Landwirtschaft in Baden-Württemberg sei der spezielle Bereich der Altersteilzeitarbeit weder angesprochen noch geregelt. Es gebe auch keinen speziellen Altersteilzeit-Tarifvertrag. Eine betriebliche Regelung, die § 3 Ziffer 2 MTV grundsätzlich zulasse, komme nur für Angestellte der tariflichen Vergütungsgruppen 1 bis 4 in Frage. Nur für diese Gehaltsgruppen enthalte der Tarifvertrag eine generelle Regelung für die Verteilung der Arbeitszeit. H.Sch. sei als Verwalter-Betriebsleiter jedoch der höchsten Vergütungsgruppe 6 zuzuordnen. Er sei daher von der Regelung der Dauer sowie Verteilung der Arbeitszeit ausgenommen. Im Übrigen wären die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG auch ohne die tarifliche Sonderregelung für Führungskräfte gegeben, da der Tarifvertrag keine Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit, die für eine Umsetzung von Altersteilzeit geeignet sei, enthalte. Abgesehen davon sei H.Sch. außertariflich beschäftigt gewesen, da weder er - der Kläger - noch H.Sch. tarifgebunden gewesen seien. Außerdem sei H.Sch. auch als leitender Angestellter anzusehen. Leitende Angestellte seien auf jeden Fall Arbeitnehmer, die den Gehaltsgruppen 5 und 6 des hier einschlägigen Tarifvertrags zuzuordnen seien, wenn ihnen unter anderem Personalkompetenzen zustünden. Die Erstattungsansprüche für die Dauer der Altersteilzeit vom 01.12.2002 bis 30.11.2006 beliefen sich auf 35.248,80 EUR.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Heilbronn vom 29. Januar 2009 und den Bescheid der Beklagten vom 09. Juni 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2006 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Leistungen nach § 4 Altersteilzeitgesetz über vier Jahre hinweg in Höhe von 35.248,80 EUR zu erstatten, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Sie ist der Ansicht, dass das angefochtene Urteil des SG in der Sache nicht zu beanstanden sei. Ergänzend sei auszuführen, dass § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG die Möglichkeit biete, in Bereichen, in denen tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit nicht getroffen seien oder üblicherweise nicht getroffen würden (sog. "Freiberufler"), Altersteilzeitregelungen mit bis zu zehnjährigen Verteilzeiträumen durch Betriebsvereinbarungen oder, wenn ein Betriebsrat nicht bestehe, einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu vereinbaren. Zu den Branchen ohne tarifvertragliche Regelung über die Verteilung der Arbeitszeit würden neben den Religionsgemeinschaften z.B. Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater, Arbeitgeber- und Unternehmerverbände und Gewerkschaften gehören. Der Bereich bzw. die Branche der Beklagten (richtig des Klägers) falle nicht unter die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG. Es existierten unstrittig tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit. Welcher Lohngruppe der Arbeitnehmer angehöre, sei somit unerheblich. Davon abgesehen habe der Kläger im Leistungsantrag selbst bestätigt, dass die tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von H.Sch. 40 Stunden betrage. Grundsätzlich werde beim außertariflichen Angestellten aber von einer Verpflichtung zur arbeitszeitunabhängigen Aufgabenerfüllung ausgegangen. Auch sei H.Sch. tariflich bezahlt worden (Vergütungsgruppe 6), wohingegen ein außertariflicher Angestellter eine höhere Vergütung erhalte, als es der höchsten tariflichen Vergütungsgruppe des einschlägigen Branchentarifvertrags oder Firmentarifvertrags entspreche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Beklagtenakten sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe nach § 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) liegen nicht vor.

Die Klage ist gemäß § 54 Abs. 1, 4 SGG als verbundene Anfechtungs- und Leistungsklage zulässig. Zwar hatte der Kläger zunächst "nur" die Anerkennung der Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach § 4 ATG beantragt. Abgesehen davon, dass die Beklagte mit Bescheid vom 09.06.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.09.2006 auch die Gewährung von Leistungen abgelehnt hat, geht es dem Kläger, nachdem er mittlerweile die Leistungen erbracht hat, nunmehr aber auch um die Leistungen selbst (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 23.07.1992 - 7 RAr 74/91 - in juris).

Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Leistungen nach § 4 ATG bezüglich des bei ihm beschäftigten Arbeitnehmers H.Sch.

Hinsichtlich der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erbringung von Leistungen nach dem ATG nimmt der Senat auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug und sieht deshalb insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 153 Abs. 2 SGG).

In Anwendung dieser Vorschriften ist das SG zutreffend zu der Beurteilung gelangt, dass H.Sch. nicht zu dem begünstigten Personenkreis des ATG gehört.

Zwar hatte H.Sch. bei Antragstellung das 55. Lebensjahr vollendet und nach dem 14.02.1996 aufgrund einer Vereinbarung mit dem Kläger seine Arbeitszeit auf die Hälfte der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit (auf 20 Stunden) vermindert. Ferner stand er innerhalb der letzten fünf Jahre vor Beginn der Altersteilzeit mehr als 1080 Kalendertage in einer versicherungspflichtigen Vollzeitbeschäftigung (§ 2 Abs. 1 ATG).

Das vereinbarte Blockmodell über die Dauer von vier Jahren entsprach jedoch nicht der in § 2 Abs. 2 ATG vorgesehenen Regelung. Danach ist die verblockte Altersteilzeit, die wie hier länger als 1,5 Jahre Arbeitsblock und 1,5 Jahre Freizeitblock umfasst, nach § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ATG nur bei einer Regelung in einem Tarifvertrag, aufgrund eines Tarifvertrags in einer Betriebsvereinbarung oder in einer Regelung der Kirchen und der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften möglich. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es existiert für das Arbeitsverhältnis des H.Sch. kein Altersteilzeit-Tarifvertrag, dies wird auch von den Beteiligten nicht geltend gemacht.

Da ein Altersteilzeittarifvertrag fehlt, scheidet auch § 2 Abs. 2 Satz 2 ATG als Anspruchsgrundlage aus. § 2 Abs. 2 Satz 2 ATG sieht vor, dass die tarifvertragliche Regelung über die Altersteilzeit im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Arbeitgebers durch Betriebsvereinbarungen oder, wenn ein Betriebsrat nicht besteht, durch schriftliche Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer übernommen werden kann. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung oder schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und H.Sch. besteht hier nicht. Auf einen Tarifvertrag über die Altersteilzeit wurde in der zwischen dem Kläger und H.Sch. getroffenen Vereinbarung nicht Bezug genommen.

Ein Anspruch des Klägers lässt sich auch nicht auf § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG stützen. Danach kann in einem Bereich, in dem tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit nicht getroffen sind oder üblicherweise nicht getroffen werden, eine Regelung mit einem Blockmodell von über drei Jahren auch durch Betriebsvereinbarung oder, wenn ein Betriebsrat nicht besteht, durch schriftliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen werden. Wie das SG insoweit in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat, weshalb hierauf gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen wird, besteht in dem Bereich, in dem H.Sch. tätig war, eine tarifvertragliche Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit. Auf den Fachbereich des Klägers findet der MTV Anwendung. In dessen § 3 wird die Arbeitszeit geregelt. Im Bereich, in dem H.Sch. tätig war, gibt es damit tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit. Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil § 3 Nr. 4 MTV vorsieht, dass die Vorschriften der Ziffern 1 und 2 bezüglich der Arbeitszeit nicht für Angestellte der Gehaltsgruppen 5 und 6 gelten. Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob H.Sch. den Gehaltsgruppen 5 oder 6 zuzuordnen war, denn auch wenn dem so wäre, bleibt es dabei, dass es in dem Bereich, in dem H.Sch. beschäftigt war, nämlich im Weinbau, tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit gab bzw. gibt. Dass H.Sch. als Verwalter des Weingutes von dieser Arbeitszeitregelung nicht erfasst worden sein könnte, ist ohne Bedeutung. Dies hätte nur zur Folge, dass es für ihn als Verwalter keine Regelung gab. Abzustellen ist jedoch nicht auf die Einzelperson, sondern auf die gesamte Branche und dort gibt es Regelungen zur Arbeitszeit. Entgegen dem Vorbringen des Klägers kommt es auch nicht darauf an, ob der Tarifvertrag eine Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit, die für eine Umsetzung von Altersteilzeit geeignet ist, enthält. Der Tarifvertrag muss nach § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG nur eine Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit, nicht jedoch zur Altersteilzeit enthalten. Eine Regelung zur Verteilung der Arbeitszeit, die für eine Umsetzung von Altersteilzeit geeignet wäre, ist nicht erforderlich.

Der Kläger vermag auch nicht damit durchzudringen, dass § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG deshalb zur Anwendung komme, weil es sich bei dem Weinbau um einen Bereich handele, in dem üblicherweise tarifvertragliche Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit nicht getroffen würden. Dass dies nicht richtig ist, folgt daraus, dass mit dem MTV ein Tarifvertrag vorliegt, der die Arbeitszeit regelt.

Bei H.Sch. handelt es sich auch um keinen leitenden Angestellten, der als solcher unter § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG fallen könnte, weil für leitende Angestellte die Arbeitszeit grundsätzlich nicht geregelt wird. Abgesehen davon, dass nach den eigenen Angaben des Klägers im Antrag auf Anerkennung der Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen nach § 4 ATG H.Sch. eine tarifliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden hatte, ist ein leitender Angestellter nach der Legaldefinition in § 5 Abs. 3 BetrVG, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb 1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder 2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder 3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie beim Zusammensetzen mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. Diese Voraussetzungen lagen bei H.Sch. nicht vor. Nach dem Einstellungsvertrag war er weder zur selbständigen Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt noch hatte er Generalvollmacht oder Prokura. Auch die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG liegen nicht vor. Zwar nahm H.Sch. z.B. durch Aufstockungen und Neuanlage regelmäßig sonstige Aufgaben wahr, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung waren und deren Erfüllung auch besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzte, doch traf er diese Entscheidungen weder im Wesentlichen frei von Weisungen noch beeinflusste er sie maßgeblich, vielmehr waren die Aufstockungen und Neuanlagen stets im Einvernehmen mit dem Hofkameralamt durchzuführen. Damit handelte es sich bei H.Sch., auch wenn er in die Gehaltsgruppe 5 oder 6 des MTV eingestuft gewesen sein sollte, nicht um einen leitenden Angestellten, bei dem ausnahmsweise gemäß § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG eine individuelle Vereinbarung die Verblockung der Altersteilzeit von über drei Jahren bestimmen kann.

H.Sch. war schließlich auch kein außertariflicher Angestellter, bei dem ebenfalls über § 2 Abs. 2 Satz 5 ATG die Einführung eines Blockmodells von über drei Jahren in einer Individualvereinbarung zulässig sein könnte. Außertarifliche Angestellte sind Arbeitnehmer, die außerhalb eines existierenden Tarifvertrags stehen und übertariflich bezahlt werden. Dies war bei H.Sch. nicht der Fall. Gemäß § 5 des Anstellungsvertrags bezog er Grundgehalt, Ortszuschlag sowie eine Tarifzulage nach der Vergütungsgruppe IVb des BAT vom 23.02.1961 und der diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträge. Die Vergütung entsprach damit der im BAT vorgesehenen Vergütung. Er wurde nicht außertariflich bezahlt. Darauf, ob eine Tarifbindung des Arbeitgebers und des Angestellten vorliegt, kommt es bei der Frage, ob es sich um einen außertariflichen Angestellten handelt, nicht an.

Da H.Sch. damit nicht unter den begünstigten Personenkreis nach § 2 ATG fällt, scheidet - wie das SG in nicht zu beanstandender Weise ausgeführt hat, weshalb hierauf Bezug genommen wird - auch eine wenigstens teilweise Leistungsgewährung für drei Jahre aus.

Die Berufung ist daher zurückzuweisen.

Bei seiner Kostenentscheidung hat sich der Senat auf § 197a SGG i.V.m. §§ 3, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz gestützt. Bei dem Rechtsstreit geht es um die Gewährung von Leistungen in Höhe von 35.248,80 EUR und damit um eine bezifferte Forderung. Diese bestimmt das wirtschaftliche Interesse. Der hierzu ergangene Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.