L 9 EG 9/99

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 28. Juni 1999 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten des zweiten Rechtszuges sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist die Höhe des für den 7. mit 12. Lebensmonat der am 1998 geborenen Tochter Julia gewährten Bundeserziehungsgeldes (BErzg) streitig.

I.

Die am 1964 geborene Klägerin, die mit ihrem zweiten Ehemann zusammenlebt, hat zwei Töchter aus erster Ehe, von denen seit Oktober 1998 die am 1985 geborene Katja in den gemeinsamen Haushalt aufgenommen worden ist. Seither wird ihr für das Kind Bundeskindergeld (BKG) gewährt. Aus einer früheren Ehe ihres Mannes entstammt die am 1989 geborene Tochter Christina, die bei der geschiedenen Mutter mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. Aufgrund dessen wird das KG der leiblichen Mutter gewährt.

Durch Bescheid vom 21.10.1998 bewilligte der Beklagte BErzg für Julia. Unter Anrechnung des von der REWE-Betriebskrankenkasse täglich in Höhe von DM 21,90 gewährten Mutterschaftsgeldes ergab sich für den Zeitraum 17.08. mit 21.10.1998 kein Zahlungsanspruch, vom 13. mit 16.10.1998 wurden täglich DM 20,00 gewährt, für den 3. mit 6. Lebensmonat des Kindes DM 600,00 monatlich. Für den 7. mit 12. Lebensmonat legte der Beklagte das voraussichtliche Einkommen des Ehemannes der Klägerin im Kalenderjahr der Geburt in Höhe von DM 51.189,23 abzüglich einer Werbungskostenpauschale in Höhe von DM 2.000,00 sowie einer Pauschalabsetzung in Höhe von 27 v.H. (DM 13.281,03) zugrunde, welches die Einkommensgrenze von DM 33.600,00 um DM 2.307,97 überstieg. Anrechenbar waren hieraus 40 v.H., d.h. DM 923,18 jährlich bzw. DM 77,00 monatlich. Die Leistung belief sich folglich auf DM 523,00 monatlich. Im Rahmen der Einkommensgrenzen wurde neben einem Freibetrag für die Ehegatten von DM 29.400,00 ein solcher in Höhe von DM 4.200,00 für ein Kind berücksichtigt.

Insoweit rügte die Klägerin, die Tochter Christina ihres Mannes sei außer Ansatz geblieben, obwohl sowohl ihr Mann als auch dessen geschiedene Frau rechtlich verpflichtet seien, für das Kind zu sorgen. Trotz Anmeldung des ersten Wohnsitzes bei der leiblichen Mutter teilten sich beide Elternteile sowohl die Verweildauer als auch die Kosten für das Kind genau zur Hälfte. Schließlich stehe auch das Kindergeld beiden Elternteilen gemeinsam zu. Der Rechtsbehelf wurde im Wesentlichen mit der Begründung zurückgewiesen, ein Erhöhungsbetrag in Höhe von DM 4.200,00 gemäß § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG könne bei der Klägerin für die Tochter ihres Ehemannes nicht berücksichtigt werden, da jenem auch KG nicht gewährt werde. Dieses stehe vielmehr der leiblichen Mutter zu (Widerspruchsbescheid vom 08.02.1999).

II.

Vor dem angerufenen Sozialgericht (SG) Nürnberg wandte die Klägerin ein, ihr Mann und dessen geschiedene Frau würden Christina zu gleichen Teilen betreuen, bei der Sachlage dürfe nicht auf die rein zufällige Bestimmung des ersten Wohnsitzes abgestellt werden. Vielmehr müsse der Erhöhungsbetrag zumindest halbiert werden. Der Beklagte bezog sich insoweit auf die Darlegungen in den angefochtenen Bescheiden.

In der mündlichen Verhandlung ließ sich der Ehemann der Klägerin dahingehend ein, die Vereinbarung der Eltern hinsichtlich der Betreuung von Christina sehe die Gewährung von Barunterhalt nicht vor. Allerdings händige ihm seine frühere Frau die Hälfte des dieser bewilligten KG aus. Daraufhin wies die 9. Kammer die Klage durch Urteil vom 28.06.1999 mit der Begründung ab, in der einkommensabhängigen Phase werde BErzg ab dem 7. Lebensmonat eines Kindes bei zusammenlebenden Ehegatten nur gemindert, wenn der Freibetrag in Höhe von DM 29.400,00 zuzüglich DM 4.200,00 für jedes weitere Kind überschritten würde, für das dem Berechtigten oder dessen Ehegatten KG gewährt werde oder ohne die Anwendung des § 65 Abs.1 EStG oder des § 4 Abs.1 BKGG gewährt werden würde. Für die Erhöhung der Einkommensgrenze nach § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG sei daher der Kindergeldbezug Tatbestandsvoraussetzung. Für das Kind Christina erhalte aber dessen Mutter KG. Eine Erhöhung scheide somit aus. Auch sehe das Gesetz eine teilweise Erhöhung nicht vor. Weiterhin komme die Anrechnung von Unterhalt im Sinne des § 6 Abs.1 Satz 1 Nr.2 BErzGG nicht in Frage. Nach den Ermittlungen des Beklagten und den Einlassungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung werde nämlich ein Barunterhalt vom Ehegatten der Klägerin nicht geschuldet. Der Bezug von KG für ein weiteres Kind sei nach der Überzeugung der Kammer ein sachgerechtes Kriterium, die Leistungsfähigkeit der Familie in wirtschaftlicher Hinsicht zu bestimmen. Das KG erhöhe zwar die Leistungsfähigkeit der Familie, decke jedoch den tatsächlichen Bedarf nicht ab, so dass der Ansatz eines einkommensmindernden Freibetrages sachlich gerechtfertigt sei. Das KG könne nur an einen Elternteil gezahlt werden, so dass der hier vereinbarte interne Ausgleich zwischen den leiblichen Eltern einer Kindergeldbewilligung nicht gleichstehe. Die Überlassung der Hälfte des Zahlbetrages stelle keine Gewährung an den Ehegatten der Klägerin dar, § 1612b BGB. Verfassungsrechtliche Bedenken sah die Kammer nicht. Bei dem steuerfinanzierten BErzg habe der Gesetzgeber in der Ausgestaltung seiner Leistungen einen erheblichen Gestaltungsspielraum. Dass letzterer auch aus verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten als Anknüpfungspunkt für die Erhöhung der Einkommensgrenzen die Gewährung von KG gewählt habe, begegne verfassungsrechtlich keinen durchgreifenden Bedenken. Wolle man, wie die Klägerin verlange, auf das Ausmaß der tatsächlichen Betreuung eines weiteren Kindes abstellen, wäre die Vorschrift des § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG für die Verwaltung im Hinblick auf die Amtsermittlungspflicht schlichtweg unvollziehbar.

Auf den Antrag für das zweite Lebensjahr des Kindes Julia gewährte der Beklagte durch Bescheid vom 23.07.1999 BErzg ab dem 13. Lebensmonat des Kindes (17.08.1999 mit 16.08.2000) monatlich je DM 404,00. Für die Minderung des Erzg wurde auf das voraussichtliche Einkommen des auf die Geburt folgenden Kalenderjahres (1999) in Höhe von DM 56.083,95 abgestellt, wobei das durchschnittliche Einkommen der abgerechneten ersten fünf Monate in Höhe von DM 21.487,10 auf DM 51,569,04 hochgerechnet wurde und das Weihnachtsgeld in Höhe von DM 3.524,91 sowie das Urlaubsgeld in Höhe von DM 990,00 hinzuaddiert wurden. Hiervon wurden DM 2.000,00 Werbungskostenpauschale sowie eine Pauschalabsetzung in Höhe von 27 v.H. (DM 14.602,41) abgezogen, so dass ein berücksichtigungsfähiges Einkommen im Kalenderjahr 1999 in Höhe von DM 39.480,59 errechnet wurde, welches die erhöhte Einkommensgrenze von DM 33.600,00 um DM 5.880,59 überstieg. Hiervon wurden 40 v.H., d.h. DM 2.392,23 jährlich bzw. DM 196,00 monatlich angerechnet. Hieraus ergab sich der o.a. Zahlbetrag.

Auf den Antrag vom 05.06.2000 bewilligte der Beklagte durch Bescheid vom 11.08.2000 Landeserziehungsgeld (LErzg) für das dritte Lebensjahr der Julia (17.08.2000 mit 16.08.2001) in Höhe von DM 337,oo monatlich. Dieser Betrag errechnet sich aus fünf Sechstel des für den 13. mit 24. Lebensmonat des Kindes gewährten BErzg in Höhe von DM 404,00 monatlich.

III.

Mit der am 22.07.1999 zum Bayer. Landessozialgericht eingelegten Berufung verweist die Klägerin erneut darauf, dass sich ihr Ehemann und dessen geschiedene Frau die Kosten des Unterhaltes für Christina zur Hälfte teilten, auch zahle die Mutter die Hälfte des für Christina gewährten KG. Ihr Mann sei verpflichtet, gemäß V.2 des vorgelegten notariellen Vertrages Naturalunterhalt zu leisten. Das bedeute, dass er für Essen, Kleidung, Nahrung, Schule, Freizeit, Urlaub sowie Anschaffungen wie Computer, Fahrrad, Fernseher, Hifi-Anlage etc. aufkommen müsse. Diese Anschaffungen sprengten bei Weitem das Budget, das dem Kind mit einem gerichtlichen Titel als Barunterhalt zustehen würde. Es sei daher aus ihrer Sicht sozial gerechtfertigt, den aufgrund der notariellen Urkunde gewährten Naturalunterhalt mit einem Barunterhalt gleichzustellen. Auch sei ein Splitting hinsichtlich des Wohnsitzes gegeben. Schließlich wohne Christina etwa gleich lange bei ihrer Mutter und bei ihrem Vater, die Wochenenden und die Ferienzeiten würden halbiert. Abhängig von der jeweiligen Schicht ihres Mannes betreue die leibliche Mutter Christina etwa 57 Stunden in drei Wochen, ihr Mann etwa 54 Stunden im gleichen Zeitraum. Soweit sieht die Klägerin die Schlafenszeiten und den Schulunterricht als neutral an und berücksichtigt, dass Christina in der Woche, in der ihr Mann Spätschicht hat, sowie jeden Dienstag vollständig von der Mutter betreut wird. Der Wohnsitz sei rein zufällig bei der Mutter des Kindes festgelegt worden. Ihrer Auffassung nach müsse entweder der Erhöhungsbetrag gemäß § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG berücksichtigt oder aber der von ihrem Mann geleistete Naturalunterhalt einem Barunterhalt gleichgestellt oder schließlich ein geteilter Wohnsitz für Christina angenommen werden, was automatisch ein Kindergeldsplitting zur Folge habe. Vorgelegt wurde Auszug aus einer notariellen Urkunde des Notars Griebl, auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird.

Die Klägerin teilte dem Senat in Ergänzung der Elternvereinbarung vom 14.07.1998 sowie der notariellen Vereinbarung mit, dass ihr Mann Barunterhalt im Sinne der Ziffer V.2 der letztgenannten Vereinbarung nicht leiste. Kleidungskäufe etc. würden zwischen ihrem Mann und dessen erster Frau abgesprochen, d.h. beide Elternteile kauften das, was gerade anfalle. Sofern die Mutter etwas für einen Schullandheimaufenthalt oder ähnliches auslege, ziehe sie die dafür angefallenen Aufwendungen zur Hälfte von dem halben KG ab. Während des Bezuges von BErzg sei Christina von ihrer Mutter gegen 14.30 Uhr gebracht und in der Regel zwischen 18.30 Uhr und 19.00 Uhr abgeholt worden.

Nach Auffassung des Beklagten haben sich neue Gesichtspunkte nicht ergeben.

Der Senat hat neben der Klageakte des SG Nürnberg die Erzg-Akte des Beklagten beigezogen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des SG Nürnberg vom 28.06.1999 aufzuheben, den Bescheid des Beklagten vom 21.10.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.02.1999 sowie die Bescheide vom 23.07.1999 und 11.08.2000 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, bei der Gewährung von Bundes- und Landeserziehungsgeld einen halben Erhöhungsbetrag für das am 10.10.1989 geborene Kind Christina, hilfsweise, den gewährten Unterhalt zu berücksichtigen.

Der Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG Nürnberg vom 28.06.1999 zurückzuweisen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Verfahrensakten beider Rechtszüge sowie der Erzg-Akte Bezug genommen, insbesondere auf die Niederschrift der Senatssitzung vom 30.11.2000.

Entscheidungsgründe:

Die mangels Vorliegens einer Beschränkung gemäß § 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) grundsätzlich statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, und insgesamt zulässige Berufung, §§ 143 ff. SGG, erweist sich in der Sache als nicht begründet. Zu Recht hat das SG die gegen die streitgegenständlichen Bescheide gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage abgewiesen.

Wie das Erstgericht in Übereinstimmung mit den angefochtenen Bescheiden zutreffend ausführt, wird das ab dem 7. Lebensmonat des Kindes Julia einkommensabhängig zu gewährende BErzg gemindert, wenn das Einkommen nach § 6 BErzGG bei nicht dauernd getrennt lebenden Verheirateten DM 29.400,00 übersteigt, § 5 Abs.2 Satz 2. Die Einkommensgrenze erhöht sich dabei um DM 4.200,00 für jedes weitere Kind des Berechtigten, für welches KG gewährt wird (Satz 3). Maßgeblich sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Antragstellung, vgl. Satz 4 der Vorschrift. Absatz 3 zufolge mindert sich das BErzg bei Überschreitung der oben angeführten Einkommensgrenzen um den 12. Teil von 40 v.H. des übersteigenden Einkommens im Sinne des § 6 BErzGG.

Nach § 6 BErzGG gilt als Einkommen die Summe der positiven Einkünfte im Sinne des § 2 Abs.1 und 2 EStG abzüglich folgender Beträge: 1. ( ...), 2. Unterhaltsleistungen an Kinder, für die die Einkommensgrenze nicht nach § 5 Abs.2 Satz 3 erhöht worden ist, bis zu dem durch Unterhaltstitel oder durch Vereinbarung festgelegten Betrag, 3. einen Betrag entsprechend § 33b Abs.1 bis 3 EStG für ein Kind, das nach § 5 Abs.2 zu berücksichtigen ist.

Gemäß Absatz 2 ist für die Minderung im 1. bis 12. Lebensmonat des Kindes das voraussichtliche Einkommen im Kalenderjahr der Geburt maßgebend, für die Minderung im 13. bis 24. Lebensmonat das voraussichtliche Einkommen des Folgejahrs. Nach Absatz 3 ist dabei das Einkommen des Berechtigten und dessen nicht dauernd getrennt lebenden Ehepartners zu berücksichtigen.

Zutreffend hat der Beklagte in den streitgegenständlichen Bescheiden die Verhältnisse zum Zeitpunkt der jeweiligen Antragstellung zugrunde gelegt und ist dabei zu Recht von keiner Erhöhung des Freibetrages im Sinne des § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG ausgegangen. Ein solcher steht der Klägerin für jedes eigene Kind oder jedes Kind ihres nicht dauernd von ihr getrennt lebenden Ehegatten zu, für das ihr oder letzterem KG gewährt wird oder ohne die Anwendung des § 65 Abs.1 EStG oder des § 4 Abs.1 BKGG würde. Unwidersprochen wird ihr bzw. ihrem Ehemann für Christina weder KG noch Teilkindergeld gewährt. Dieses steht vielmehr deren leiblichen Mutter zu, welche die Hälfte des Zahlbetrages lediglich an ihren früheren Ehemann weitergibt. Insoweit liegt mit dem SG eine Gewährung von KG nicht vor. KG steht auch nicht aufgrund des Tatbestandes des § 4 Abs.1 BKGG zu, denn eine Ausschlussleistung im Sinne dieser Vorschrift scheidet nach dem Sachverhalt aus. Eine Erhöhung des Freibetrages um DM 4.200,00 im Sinne des § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG kommt damit nicht in Betracht, eine Halbierung ist vom Gesetz nicht vorgesehen.

Im Übrigen begegnet die Aufnahme von Christina in den Haushalt der Klägerin (Grüner/Dalichau a.a.O. § 6 S.19) erheblichen Bedenken. Bereits nach der Elternvereinbarung vom 14.07.1998 hat das Kind den Lebensmittelpunkt bei seiner Mutter. Christina wird lediglich abhängig von der Schicht ihres Vaters von diesem und dessen Familie betreut, da die leibliche Mutter in dieser Zeit nachmittags mit Ausnahme des Dienstags ein Blumengeschäft betreibt. Im hier maßgeblichen Zeitraum hat die Mutter Christina während des Erziehungsgeldbezuges im Wesentlichen erst nach dem Mittagessen zur Familie ihres Vaters gefahren und dort bis ca. 18.00 Uhr/19.00 Uhr gelassen. Eine Übernachtung kam allenfalls an den Freitagen in Frage, denen verabredungsgemäß ein beim Vater zu verbringendes Wochenende folgte. Im Übrigen verbrachte die Tochter mit Ausnahme der hälftig aufgeteilten Ferienzeiten die Schlafenszeiten regelmäßig bei ihrer Mutter. Letzgenannte Zeiten sind entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht neutral anzusetzen, sondern sind zur Überzeugung des Senats wesentliches Indiz für die Aufnahme des Kindes in den Haushalt der Mutter, welchem auch die Kindergeldgewährung folgt.

Mit Recht hat das SG ausgeführt, dass das maßgebliche Einkommen nicht um Unterhaltsleistungen im Sinne des § 6 Abs.1 Satz 1 Nr.2 BErzGG vermindert wird. Die Regelung sieht zwar grundsätzlich vor, Unterhaltsleistungen an Kinder, für die die Einkommensgrenze nicht nach § 5 Abs.2 Satz 3 BErzGG erhöht worden ist, bis zu dem durch Unterhaltstitel oder durch Vereinbarung festgelegten Betrag abzusetzen. Von dieser Vorschrift werden jedoch nur Kinder erfasst, die nicht im Haushalt leben und für die die Unterhaltsleistungen auch steuerrechtlich nicht geltend gemacht werden können, vgl. Grüner-Dalichau, BErzGG, Band 1, § 6 Anm.1.3 S.19. Sie schließt an die Regelung in Abs.2 Nr.3a in der bis 30.06.1993 geltenden Fassung an und begrenzt die Abzugsmöglichkeiten auf die Höhe eines Unterhaltstitels bzw. einer Vereinbarung. Unter letztere fallen alle vertraglichen Abmachungen über den Unterhalt einschließlich außergerichtlicher Unterhaltsvergleiche bzw. privatschriftlicher Unterhaltsverträge. Nicht erfasst werden demgegenüber einseitige Erklärungen bzw. tatsächliche Zahlungen, die auf einen einseitigen Verhalten eines Beteiligten beruhen, vgl. Grüner-Dalichau, a.a.O.

Unterstellt, Christina lebte während der Zeit, in der sie - bedingt durch die Schicht ihres Vaters - tagsüber nach der Schule von der Antragstellerin, an jedem zweiten Wochenende und während der Hälfte der Schulferien von der gesamten Familie betreut wurde, im Haushalt des leiblichen Vaters, könne insoweit nur die übrige Zeit in Frage, in der sie vollständig bzw. teilweise tatsächlich von ihrer leiblichen Mutter betreut wurde. Unter dieser Prämisse wäre der Betrag der Unterhaltsleistungen im Sinne des § 6 Abs.1 Satz 1 Nr.2 BErzGG lediglich bis zu dem durch einen Unterhaltstitel bzw. eine Vereinbarung festgelegten Betrag zu berücksichtigen. Das heißt, Tatbestandsvoraussetzung ist die Gewährung von Barunterhalt, dessen Betrag in einem Titel oder einer ausdrücklichen Vereinbarung festgelegt worden ist. Dazu ergibt sich aus dem gesamten Sachvortrag der Klägerin unter Bezugnahme auf die Elternvereinbarung vom 14.07.1998, den notariellen Vertrag und die Aufstellung im Berufungsschriftsatz vom 17.07.1999, dass Barunterhalt weder gewährt noch geschuldet wurde. Der gewährte Naturalunterhalt kann ferner schon deswegen nicht einem durch Unterhaltstitel oder Vereinbarung festgelegten Betrag gemäß § 6 Abs.1 Nr.2 BErzGG gleichgestellt werden, weil keinerlei Aufzeichnungen erfolgt sind, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung angegeben hat.

Gemäß § 33 a Abs.1 EStG können Unterhaltsaufwendungen schließlich nur dann steuerlich als außergewöhnliche Belastungen abgesetzt werden, wenn unter anderem weder der Steuerpflichtige noch eine andere Person Anspruch auf einen Kinderfreibetrag oder auf das KG für die unterhaltene Person hat. Ein Verstoß gegen geltendes Verfassungsrecht hat das SG zutreffend abgelehnt. Die aus Art.6 Abs.1, Art.20 Abs.1 GG abgeleitete Schutz- und Förderungspflicht des Staates verlangt nämlich nicht, alle die Familien betreffenden Belastungen auszugleichen oder aber Familien ohne Rücksicht auf sonstige öffentliche Belange zu fördern. Insoweit kann der Gesetzgeber im Rahmen seiner hier nicht verletzten Gestaltungsfreiheit Umfang und Weise des sozialen Ausgleichs grundsätzlich selbst regeln, vgl. BVerfG vom 07.07.1992, E 87.1 (36), ohne dass Eltern aus den verfahrensrechtlichen Bestimmungen subjektive Rechte ableiten können. Auch ist der Gleichheitsgrundsatz des Art.3 Abs.1 GG nicht tangiert. Dieser verbietet es, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen anders zu behandeln, wenn zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass eine ungleiche Behandlung gerechtfertigt wäre, vgl. BVerfG vom 07.10.1980, E 55.72 (88). Danach darf der Gesetzgeber aufgrund seines weiten und hier nicht verletzten Gestaltungsspielraums auch im Sozialrecht aus Gründen der Praktikabilität Typisierungen vornehmen, jedoch muss eine rechtliche Unterscheidung eine ausreichende Stützte in sachlichen Unterschieden finden, vgl. BVerfG vom 07.07.1992, a.a.O. Unter diesem Gesichtspunkt begegnet die Anknüpfung an den Bezug von KG einerseits sowie die Berücksichtigung von Barunterhalt andererseits keinen durchgreifenden Bedenken, zumal es dem Ehemann der Klägerin freigestanden hätte, Christina in seinen Haushalt aufzunehmen und selbst einen Anspruch auf KG geltend zu machen.

Nach allem sind die streitgegenständlichen Bescheide des Beklagten ebenso wenig zu beanstanden wie die angefochtene Entscheidung des SG.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 183, 193 SGG. Im Hinblick auf den Verfahrensausgang konnte der Beklagte, welcher für das Berufungsverfahren keine Veranlassung gegeben hat, nicht zur Erstattung der notwendigen Aufwendungen verpflichtet werden, die der Klägerin zu ihrer Rechtsverfolgung entstandenen sind.

Der Senat hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen, § 160 Abs.2 Nr.1 SGG.