L 17 R 724/07

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 12. April 2007 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Beklagte hat keine außergerichtlichen Kosten des Klägers zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Beklagte den Zeitraum vom 01. Januar 1977 bis zum 31. Dezember 1988 als Zeit der Zugehörigkeit des Klägers zu dem Zusatzversorgungssystem der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech; Zusatzversorgungssystem nach Anlage 1 Nr. 1 des Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetzes -AAÜG-) und die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte feststellen muss.

Der 1941 geborene Kläger war im Beitrittsgebiet nach den Eintragungen im Sozialversicherungsausweis zunächst bei dem Volkseigenen Betrieb (VEB) Bau und Montagekombinat Kohle und Energie als Bauarbeiter tätig, bevor er dann an der Hochschule für Bauwesen C ab dem 11. September 1961 und schließlich ab dem 01. September 1962 an der Hochschule für Architektur und Bauwesen W das Studium des Bauingenieurwesens aufnahm. Am 19. Dezember 1974 erlangte er die Berechtigung, die Berufsbezeichnung Diplomingenieur zu führen. Wie bereits zuvor seit dem 01. Januar 1970 arbeitete der Kläger nach Erlangen des Diplomabschlusses weiter bei dem VEB Autobahnbaukombinat als Technologe und ab Januar 1976 als Ingenieur für Konstruktion. Seit dem 01. Oktober 1976 war er als Projektant bei dem VEB (K) Baureparaturen Rathenow beschäftigt, der am 01. Januar 1975 durch Beschluss des Rates des Kreises aus den Baubetrieben VEB (K) Bau Rathenow, VEB (K) Aufbau Rathenow und VEB (K) Baureparaturen Premnitz gebildet wurde. Eine weitere Umbenennung in einen VEB Kreisbaubetrieb ist nicht dokumentiert. Ab dem 01. Januar 1989 war der Kläger als Fachgruppenleiter bei dem VEB Chemiefaserwerk Friedrich Engels in Premnitz tätig. Seit dem 01. Oktober 1978 bis zum 30. Juni 1990 entrichtete er Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung.

Seinen Antrag vom 06. Juni 2002 auf Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften lehnte die Beklagte zunächst mit Bescheid vom 02. Dezember 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. Mai 2004 ab, da der VEB Chemiefaserwerk Friedrich Engels Premnitz am 30. Juni 1990 bereits privatisiert worden sei. In dem sich daran anschließenden Klageverfahren bei dem Sozialgericht Potsdam – S 16 RA 505/04 – schlossen die Beteiligten einen verfahrensbeendenden Vergleich, in dem die Beklagte anerkannte, dass das AAÜG gemäß § 1 Abs. 1 der Vorschrift anwendbar sei. In Ausführung des Vergleichs erließ die Beklagte den Bescheid vom 10. März 2005, in dem sie feststellte, die Voraussetzungen des § 1 AAÜG seien erfüllt. Außerdem stellte sie die Zeit vom 01. Oktober 1973 bis zum 30. September 1976 sowie vom 01. Januar 1989 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit des Klägers zur AVItech und die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte fest. Die Beklagte lehnte außerdem die Feststellung der Zeit vom 01. Oktober 1976 bis zum 31. Dezember 1988 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech ab, da die Beschäftigung nicht im Geltungsbereich dieses Zusatzversorgungssystems ausgeübt worden sei. Die Zeit sei auch keinem anderen Zusatzversorgungssystem zuzuordnen. Mit dem dagegen eingelegten Widerspruch begehrte der Kläger die Feststellung der Zeit vom 01. Januar 1977 bis zum 31. Dezember 1988 als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech. Im VEB Baureparaturen Rathenow seien zu jeder Zeit Neubauten errichtet oder modernisiert (Produktion) und nur zu einem weitaus geringeren Anteil auch Bauten instand gesetzt (Reparatur) worden. Zum 01. Januar 1975 sei aus dem VEB Bau Rathenow und zwei weiteren kleineren Baubetrieben der VEB Baureparaturen Rathenow gebildet worden. Der Name Baureparaturen sei für viele kreisgeleitete Baubetriebe vorgeschrieben worden, vermutlich als Signal. Es habe nicht mehr nur auf der grünen Wiese gebaut werden sollen, sondern die Innenstädte hätten vor dem Verfall bewahrt werden müssen. Dazu seien wie bisher umfangreiche Neubauten notwendig gewesen, um die zahlreichen Baulücken, die nach dem 2. Weltkrieg vorhandenen gewesen seien, zu schließen. Für das kreisgeleitete Bauwesen sei eine besondere Montagebauweise entwickelt worden, die für den Einsatz in engen Innenstädten geeignet gewesen sei. Von 1981 bis 1989 seien in dieser Montagebauweise allein in der Stadt Rathenow ca. 20 Wohnhäuser vom VEB Baureparaturen Rathenow gebaut worden. Daneben habe der Betrieb in dieser Zeit zahlreichen Schulen, Kindergärten, zwei Wohnhäuser für ältere Bürger, Kasernen, Tiefbauobjekte, Industrieschornsteine usw. errichtet. Neben dem Neubau sei es dringend notwendig gewesen, die marode städtische Bausubstanz der Jahrhundertwende zu sanieren und zu modernisieren. Zur weiteren Begründung bezog sich der Kläger auf Auszüge aus den Volkswirtschaftsplänen der Jahre 1977, 1978, 1979 und 1980 sowie auf Auszüge aus den Geschäftsberichten für die Wirtschaftsjahre 1983, 1987 und 1988. Zudem verwies er darauf, dass die Beklagte in dem Parallelverfahren bei dem Sozialgericht Potsdam – S 14 RA 316/01 – die Zeit der Tätigkeit des dortigen Klägers bei dem VEB Baureparaturen Rathenow als Zeit der Zugehörigkeit zur AVItech anerkannt habe. Mit weiterem Bescheid vom 26. April 2005 wiederholte die Beklagte ihre zuvor getroffene Entscheidung und wies im Übrigen den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14. Juli 2005 als unbegründet zurück. Nach der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR sei der Beschäftigungsbetrieb des Klägers der Wirtschaftsgruppe 20270 zugeordnet worden und damit zuständig gewesen für Rekonstruktionsbaumaßnahmen und Baureparaturen an Bauwerken der Industrie- und Lagerwirtschaft, der Wasserwirtschaft und des Meliorationswesens, der Landwirtschaft, Binnenfischerei und Forstwirtschaft, des Verkehrs, des Post- und Fernmeldewesen, für Wohn- und gesellschaftliche Zwecke. Dem VEB Baureparaturen Rathenow habe weder die industrielle Fertigung von Sachgütern das Gepräge gegeben, noch sei sein Hauptzweck die Massenproduktion von Bauwerken gewesen.

Dagegen hat der Kläger am 09. August 2005 Klage bei dem Sozialgericht Potsdam erhoben, zu dessen Begründung er ausgeführt hat, als kreisgeleiteter Baubetrieb sei der VEB Baureparaturen Rathenow praktisch für die gesamten kreislichen Bauaufgaben verantwortlich gewesen, sowohl für den Neubau als auch für Baureparaturen. Mit der Umbenennung zum 01. Januar 1988 in VEB Kreisbaubetrieb Rathenow habe darauf aufmerksam gemacht werden sollen, dass die Innenstädte nicht dem Verfall preisgegeben, sondern auch Sanierung und Reparaturen aufgewertet würden. Er sei kein Baureparaturbetrieb gewesen, die Reparaturkapazität sei nur erhöht worden. Der Hauptzweck sei immer der Neubau von Wohnungen und anderen Gesellschaftsbauten geblieben, allein von der Wohnungsnot her bestimmt. Der Kläger hat dazu eine Bilddokumentation über beispielhafte Neubauten des VEB Baureparaturen Rathenow in den Jahren 1977 bis 1988 vorgelegt und sich auf die schriftlichen Erklärungen der Zeugen Dipl. oek. M R vom 25. Juli 2005 und der damaligen ökonomischen Leiterin des VEB Baureparaturen Rathenow H B vom 08. August 2005 berufen.

Das Sozialgericht hat zur Ermittlung des Sachverhalts Kopien der Registerakten des VEB Baureparaturen Rathenow und des Nachfolgebetriebs, der Rr Baugesellschaft mbH, bei dem Amtsgericht Potsdam, eine Kopie der Nomenklatur des VEB Baureparaturen Rathenow des damaligen Kreisarchivs Rathenow sowie die Gründungsanweisung des VEB (K) Baureparaturen Rathenow vom 10. Dezember 1974 beigezogen.

Durch Urteil vom 12. April 2007 hat das Sozialgericht die Beklagte unter Aufhebung der streitgegenständlichen Bescheide verurteilt, die Zeit vom 01. Januar 1977 bis zum 31. Dezember 1988 als Zeit der Zugehörigkeit des Klägers zur AVItech sowie die entsprechenden Arbeitsentgelte festzustellen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der VEB Kreisbaubetrieb Rathenow habe der Massenproduktion von Bauwerken gedient. Zwar sei der VEB keinem Industrie- oder Bauministerium zugeordnet gewesen, das zuständige Staatsorgan sei vielmehr der Rat des Kreises Rathenow gewesen. Das bedeute jedoch keine Einschränkung hinsichtlich der Einordnung des Betriebs als Baubetrieb. Dies ergebe sich aus den vorliegenden Unterlagen, insbesondere auch nach der Stellungnahme des ehemaligen Kreisbaudirektors ohne Datum. Danach habe der Beschäftigungsbetrieb des Klägers zielstrebig nach einem leistungsfähigen Kreisbautrieb entwickelt werden sollen. Seine Tätigkeit sollte gerichtet sein auf die Instandsetzungen von Wohnungen und Gemeinschaftseinrichtungen sowie die Modernisierung von Wohnungen, den Neubau von Wohnungen und Gemeinschaftseinrichtungen des komplexen Wohnungsbaus an einzelnen Standorten, die Errichtung kleiner Industriebauten, die Montage von Wohnheimen für Bürger im höheren Lebensalter sowie Ambulanzen im Bezirk Potsdam. Diese Aufstellung zeige, dass der VEB Baureparaturen Rathenow im Wesentlichen drei unterschiedliche Aufgaben gehabt habe, von denen nur eine die Instandsetzung von Wohnungen und Gemeinschaftseinrichtungen gewesen sei. Überwiegend seien seine Aufgaben der Neubau von Wohnungen, die Errichtung kleiner Industriebauten und die Montage von Wohnheimen für Bürger im höheren Lebensalter sowie Ambulanzen im Bezirk Potsdam gewesen. Der Charakter des Beschäftigungsunternehmens zeige sich auch in den aussagekräftigen Fotos von Neubauten, die der Kläger vorgelegt habe. Zudem habe die ehemalige ökonomische Leiterin, die Zeugin B, im August 2005 bestätigt, dass das Produktionsprofil sich überwiegend auf Neubauten und die Errichtung von Kindertagesstätten, Eigenheimen und Konsumgütern für die Bevölkerung bezogen habe. Nur ein geringer Teil sei den Baureparaturen zugekommen. Dies habe der Zeuge R, der von 1961 bis 1989 als Stellvertreter des Rates des Kreises und Vorsitzender der Kreisplankommission in der Hauptverantwortung für alles gewesen sei, in seiner Stellungnahme vom 25. Juli 2005 bestätigt. Mehr als 75 % der Leistungen des VEB seien nach Angaben des Zeugen R Neubauten und Investitionen im Hoch- und Tiefbau gewesen, u. a. Schul- und- Straßenbauten sowie Ergänzungsbauten in Produktionsbetrieben und anderes. Ein entsprechendes Bild zeichne sich auch anhand der Volkswirtschaftspläne und Wirtschaftspläne, die der Kläger beigelegt habe, ab. Auch aus dem nachfolgenden Unternehmen ergebe sich, dass dort überwiegend Bauleistungen erbracht worden seien und nicht überwiegend Modernisierung und Instandhaltung vorgenommen worden sei. Eine andere Entscheidung ergebe sich nicht aus der Zuordnung des Betriebs zur Wirtschaftsgruppe 20270. Dabei handele es sich zwar um ein starkes Indiz, dies sei jedoch nicht ausschlaggebend für die Einordnung in ein Zusatzversorgungssystem.

Gegen das am 22. Mai 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 06. Juni 2007 eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, der Kläger erfülle nicht die betriebliche Voraussetzung für die Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem der AVItech. Der betriebliche Geltungsbereich der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz für Betriebe des Bauwesens erstrecke sich nicht auf alle Betriebe, die dem Bereich des Bauwesens zugeordnet seien. Das Bundessozialgericht (BSG) beschreibe die von der Versorgungsordnung erfassten Betriebe als solche, die eine Massenproduktion im Bereich des Bauwesens erbringen (BSG, Urteil vom 18. Juni 2003 – B 4 RA 1/03 R -). Es beziehe sich auf den Beschluss über die Anwendung der Grundsätze des neuen ökonomischen Systems der Planung und Leitung der Volkswirtschaft im Bauwesen vom 14. Juni 1963 (GBl. II Seite 437). In diesem Beschluss sei auf die besondere Bedeutung des Bauwesens nach dem Produktionsprinzip unter der Zuständigkeit des Ministeriums für Bauwesen hingewiesen worden. Mit der Konzentration der Baukapazitäten in großen Bau- und Montagekombinaten habe nur ein neuer, selbständiger Zweig der Volkswirtschaft geschaffen werden sollen, der die komplette Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand gehabt habe. Die Bau- und Montagekombinate sollten danach unter anderem den Bau kompletter Produktionsanlagen einschließlich der dazu gehörigen Wohnkomplexe und Nebenanlagen durchführen und jeweils die betriebsfertigen Anlagen und schlüsselfertigen Bauwerke bei Anwendung der komplexen Fließfertigung und des kombinierten und kompakten Bauens übergeben. Von wesentlicher Bedeutung sei somit das Massenproduktionsprinzip in der Bauwirtschaft gewesen. Demgemäß sei in dem Beschluss zwischen Bau- und Montagekombinaten, die Bauwerke in Massenproduktion zu erstellen gehabt hätten, und Baureparaturbetrieben andererseits unterschieden, die im Wesentlichen zuständig gewesen seien für die Erhaltung der Bausubstanz, die Durchführung von Um- und Ausbauten sowie kleineren Neubauten. Die Verfügung über Aufgaben sowie die Leitungs- und Organisationsstruktur volkseigener Kreisbautriebe vom 29. Juni 1987 (Verfügungen und Mitteilungen des Ministeriums für Bauwesen 18. August 1987 Nr. 3) regele die Aufgaben der Kreis- und Stadtbaubetriebe. Ziffer 1 regele die Aufgaben, Verantwortung und Arbeitsweise der Kreisbaubetriebe. Danach seien die Kreisbaubetriebe auf der Grundlage der staatlichen Planauflagen und der Baubilanz für die Projektierung sowie die qualitäts- und termingerechte Ausführung der ihnen übertragenen Bauaufgaben verantwortlich. Sie seien so auszugestalten, dass sie die Aufgaben als wissenschaftlich-technisches Zentrum des Bauwesens im Kreis voll erfüllten und mit ihren eigenen Kapazitäten Aufgaben des Hoch- und Tiefbaus für die Instandsetzung, Modernisierung, Rekonstruktion und des Ersatzneubaus der Bausubstanz effektiv durchführen könnten. Die Kreisbautriebe hätten vorrangig Bauaufgaben zur Verwirklichung des Wohnungsbauprogramms zu erfüllen gehabt. Unter Beachtung der vom BSG vorgegebenen Kriterien habe also eine Abgrenzung der Baubetriebe, die wie ein Bau- und Montagekombinat eine massenhafte Neuproduktion als wirtschaftlichen Hauptzweck gehabt hätten, zu den Baureparatur- und Ausbaubetrieben sowie den Betrieben des Baunebengewerbes zu erfolgen. Geeignetes Indiz für die Einreihung der Betriebe des Bauwesens sei das statistische Betriebsregister der DDR, das bereits zu Zeiten der DDR eine solche Differenzierung getroffen habe. Danach zähle der VEB Baureparaturen Rathenow nicht zu den vom Geltungsbereich der AVItech erfassten Betrieben. Nicht jeder Betrieb, der dem Wirtschaftsbereich des Bauwesens zugeordnet gewesen war, habe solche Tätigkeiten verrichtet, für die das Versorgungssystem der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz eingerichtet gewesen sei. Unter anderem bestätige die von dem Kläger eingebrachte Betriebspräsentation, dass der Betrieb Aufgaben der Modernisierung, Instandsetzung und Rekonstruktion gehabt und damit Bautätigkeiten verrichtet habe, die den kreisgeleiteten Baubetrieben zugewiesen worden seien.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Potsdam vom 12. April 2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend. Ergänzend führt er aus, es sei anerkannt, dass bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht von einer marktwirtschaftlichen Betrachtungsweise auszugehen sei. Bei der Beurteilung seien vielmehr die Gegebenheiten der ehemaligen DDR zugrunde zu legen. Danach hätten alle Bauarbeiten als Warenproduktion gegolten. Auch die Baureparaturbetriebe seien in der sozialistischen Ökonomie ausschließlich in der Warenproduktion tätig gewesen. Selbst im Reparaturbereich sei Massenfertigung anzutreffen gewesen. Dies sei allein schon durch die Einführung einer industriellen Taktbauweise zu bejahen. So seien nämlich rekonstruierte Wohnungen in einem bestimmten, festen Taktrhythmus (z. B. 14-tägig) zur Abnahme zu übergeben gewesen. Sofern die Beklagte auf den Beschluss über die Anwendung der Grundsätze des neuen ökonomischen Systems der Planung und Leitung im Bauwesen aus dem Jahr 1963 abstelle, gelte es dazu zu sagen, dass dieser Beschluss aus der dort vorgenommenen Katalogisierung keinen einzigen Bereich aus der Massenproduktion ausgegrenzt und abgetrennt habe. Alle drei Bereiche (zentral geleitete Betriebe, Wohnungsbaukombinate, kreisgeleitete Betriebe mit Schwerpunkt Rekonstruktion) hätten Massenproduktion erbracht, auch im Sinne der Rechtsprechung des BSG. Deshalb verbiete es sich an dieser Stelle, aus dem zitierten Beschluss weitere Rückschlüsse auf die Zusatzversorgungssysteme zu schließen.

Nach (erneuter) Einsicht in die Akten führt der Kläger aus, die Bildung des VEB Baureparaturen Rathenow zum 01. Januar 1975 bedeute, dass der VEB von Anfang an mit dem Bau von Wohnungen als auch mit der Reparatur von Wohnungen beschäftigt gewesen sei. Im Jahr 1983 sei eine Abteilung "Baureparaturen" gebildet worden. Dies bedeute, dass umfangreiche Baumaßnahmen nicht nur in Rathenow und Umgebung, sondern auch in Potsdam durchgeführt worden seien. Daraus ergebe sich auch, dass der VEB in der Hauptsache mit der Erstellung von Bauwerken in Massenproduktion im Sinne der Rechtsprechung des BSG und des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg (L 3 R 563/10 vom 03. März 2011 und L 3 R 1802/05 vom 16. Dezember 2010) beschäftigt gewesen sei. Jedenfalls sei die Zuordnung zu einer Wirtschaftsgruppe nicht entscheidend.

Die Berichterstatterin hat zur Ermittlung des Sachverhalts in dem Erörterungstermin am 25. Januar 2011 die Zeugen F F (Produktionsdirektor von ca. 1982 bis 1988) und A M (von 1984 bis 1990 technischer Direktor, stellvertretender Betriebsdirektor und Betriebsdirektor) zu dem Betriebszweck des VEB Baureparaturen Rathenow befragt. Wegen der Einzelheiten der Zeugenaussagen wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Im Ergebnis sehen sich die Beteiligten in ihrer Rechtsauffassung bestätigt. Die Beklagte beruft sich im Weiteren auf Kopien aus den statistischen Jahrbüchern der DDR, in denen das jeweilige Bauvolumen im Wohnungsbau der DDR in den jeweiligen Bezirken ersichtlich sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten sowie auf die Registerakte zu der Vertragsschiedssache des VEB Baureparaturen Rathenow vom staatlichen Vertragsgericht beim Ministerrat verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung des streitigen Zeitraums als solchen der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem und der in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Arbeitsentgelte. Das Urteil des Sozialgerichts war daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

In dem Verfahren nach § 8 AAÜG, das einem Vormerkungsverfahren nach § 149 Abs. 5 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI) ähnlich und außerhalb des Rentenverfahrens durchzuführen ist (vgl. BSG in SozR 3 - 8570 § 8 Nr. 2), ist die Beklagte nur dann zu den von dem Kläger begehrten Feststellungen verpflichtet, wenn dieser dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG nach § 1 Abs. 1 unterfällt. Erst wenn dies zu bejahen ist, ist in einem weiteren Schritt festzustellen, ob er Beschäftigungszeiten zurückgelegt hat, die einem Zusatzversorgungssystem, hier der AVItech, zuzuordnen sind (§ 5 AAÜG). Die erste Voraussetzung ist erfüllt, denn die Beklagte hat mit Bescheid vom 10. März 2005 das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 AAÜG anerkannt. Diese positive Statusentscheidung ist in dem Bescheid als feststellender Entscheidungssatz kenntlich gemacht worden und unzweifelhaft zu erkennen.

Da eine Einbeziehung in das Zusatzversorgungssystem der AVItech nicht erfolgt ist und keine für den Kläger positive Rehabilitierungsbescheinigung ergangen ist, kommt eine Anerkennung weiterer Zeiten als der, die die Beklagte bereits anerkannt hat, nur in Betracht, wenn die Beschäftigung des Klägers als Projektingenieur bei dem VEB Baureparaturen Rathenow vom 01. Januar 1977 bis zum 31. Dezember 1988 die Voraussetzungen der VO-AVItech sowie der 2. Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (2. DB) erfüllt. Nach § 1 VO-AVItech i. V. m. § 1 Abs. 1 und 2 der 2. DB hängt ein solcher Anspruch von drei (persönlichen, sachlichen und betrieblichen) Voraussetzungen ab. Generell ist gemäß § 1 der VO-AVItech und der 2. DB erforderlich 1. die Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung) und 2. die Ausführung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung) und zwar 3. in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens im Sinne von § 1 Abs. 1 der 2. DB oder in einem durch § 1 Abs. 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung). Maßgeblich ist hierbei das Sprachverständnis der Deutschen Demokratischen Republik am 02. Oktober 1990 (vgl. BSG in SozR 3 – 8570 § 1 Nr. 2). Der nunmehr in Angelegenheiten der Zusatz- und Sonderversorgungssysteme allein zuständige 5. Senat des BSG hat die Rechtsprechung des zuvor allein zuständigen 4. Senats des BSG in seinen Entscheidungen von 15. Juni 2010 (B 5 RS 6/09, 2/09, 17/09, 10/09,16/09 und 9/09 R, alle veröffentlicht in juris) fortgeführt.

Die Voraussetzungen für einen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage haben bei dem Kläger nicht vorgelegen. Der Senat kann deshalb ausdrücklich offen lassen, ob er der oben zitierten Rechtsprechung des BSG folgt. Denn nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (- 1 BvR 1921/04 -, - 1 BvR 203/05 -, - 1 BvR 445/05 - und - 1 BvR 1144/05 - vom 26. Oktober 2005, veröffentlicht in SozR 4 – 8560 § 22 Nr. 1) ist die Gleichbehandlung mit Inhabern einer Versorgungszusage verfassungsrechtlich nicht geboten.

Der geltend gemachte Anspruch des Klägers, der berechtigt ist, die Berufsbezeichnung Ingenieur zu führen, scheitert an der betrieblichen Voraussetzung, denn bei dem VEB Baureparaturen Rathenow handelt es sich weder um einen volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens gemäß § 1 der VO-AVItech noch um einen gleichgestellten Betrieb i. S. von § 1 Abs. 2 der 2. DB.

Ein solcher Betrieb lag nur dann vor, wenn es sich erstens um einen VEB, was hier nicht umstritten ist, handelte, der organisatorisch dem industriellen Produktionssektor der DDR-Planwirtschaft zugeordnet war, und zweitens der verfolgte Hauptzweck des VEB auf die industrielle (serienmäßig wiederkehrende) Fertigung, Herstellung, Anfertigung, Fabrikation bzw. Produktion von Sachgütern oder die Errichtung (Massenproduktion) von baulichen Anlagen ausgerichtet war (vgl. BSG in SozR 3 - 8570 § 1 Nr. 6). Maßgebend ist hierbei auf den Hauptzweck abzustellen. Die genannte Produktion muss dem Betrieb das Gepräge gegeben haben, also überwiegend und vorherrschend gewesen sein (vgl. BSG in SozR 3 - 8570 § 1 Nr. 5, Urteile vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R -, 06. Mai 2004 – B 4 RA 44/03 R - und 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R - jeweils zitiert nach juris). Der Hauptzweck wird dabei nicht durch die Art der Hilfsgeschäfte und –tätigkeiten geändert oder beeinflusst, die zu seiner Verwirklichung zwangsläufig mit ausgeführt werden müssen oder daneben verrichtet werden (vgl. BSG, Urteil vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R -). Besteht das Produkt nach dem Hauptzweck (Schwerpunkt) des Betriebs in einer Dienstleistung, so führen auch produkttechnische Aufgaben, die zwangsläufig, aber allenfalls nach- bzw. nebengeordnet anfallen, nicht dazu, dass ein Produktionsbetrieb vorliegt (vgl. BSG, Urteile vom 18. Dezember 2003 – B 4 RA 14/03 R -, 06. Mai 2004 – B 4 RA 44/03 R - und 27. Juli 2004 – B 4 RA 11/04 R -). Auch in seinen letzten Entscheidungen vom 24. April 2008 – B 4 RS 31/07 R - und 23. August 2007 – B 4 RS 3/06 R - (zitiert nach juris, vgl. auch BSG in SozR 4 - 8570 § 1 Nr. 3) hat das BSG an dem von ihm entwickelten Produktionsbegriff festgehalten und ausgeführt, dass nur eine Massenproduktion im Bereich des Bauwesens und nicht das Erbringen von Bauleistungen jeglicher Art für die DDR von maßgeblicher Bedeutung gewesen sei. In dem Beschluss über die Anwendung der Grundsätze des neuen ökonomischen Systems der Planung und Leitung der Volkswirtschaft im Bauwesen vom 14. Juni 1963 (GBl. II 437) sei auf die besondere Bedeutung des Bauwesens nach dem Produktionsprinzip u. a. unter der Zuständigkeit des Ministeriums für Bauwesen hingewiesen worden. Mit der Konzentration der Baukapazitäten in großen Bau- und Montagekombinaten habe ein neuer, selbstständiger Zweig der Volkswirtschaft geschaffen werden sollen, der die Organisierung und Durchführung der kompletten Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken zum Gegenstand gehabt habe. Die Bau- und Montagekombinate hätten danach u. a. den Bau kompletter Produktionsanlagen einschließlich der dazugehörigen Wohnkomplexe und Nebenanlagen durchführen und jeweils die betriebsfertigen Anlagen und schlüsselfertigen Bauwerke bei Anwendung der komplexen Fließfertigung und des kombinierten und kompakten Bauens übergeben sollen. Von wesentlicher Bedeutung sei somit das (Massen-)"Produktionsprinzip" in der Bauwirtschaft gewesen. Demgemäß sei in dem o. g. Beschluss u. a. unterschieden worden zwischen der von den Bau- und Montagekombinaten durchzuführenden Erstellung von Bauwerken in Massenproduktion einerseits und den Baureparaturbetrieben andererseits, die im Wesentlichen zuständig gewesen seien für die Erhaltung der Bausubstanz, die Durchführung von Um- und Ausbauten sowie von kleineren Neubauten; sie seien im Übrigen Baudirektionen unterstellt worden.

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ist für den Senat nicht erkennbar, dass der tatsächlich verfolgte Hauptzweck des VEB Baureparaturen Rathenow die Massenproduktion von Bauwerken gewesen sein soll. Eine industrielle Fertigung von Sachgütern wird von dem Senat erst recht nicht gesehen und von dem Kläger nicht behauptet. Gehwegplatten und Zaunpfähle, welche dem Kläger zufolge als Konsumgüter gefertigt wurden, waren auch nach seiner Auffassung nicht prägend für den Beschäftigungsbetrieb.

Dem Vorbringen des Klägers selbst lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Hauptzweck des gesamten VEB Baureparaturen Rathenow im gesamten hier streitigen Zeitraum die komplette Serienfertigung von gleichartigen Bauwerken war. Der Kläger und die Zeugen F F und A M schildern Tätigkeiten in Form von Rekonstruktions- und Werterhaltungsmaßnahmen, Tiefbauarbeiten, insbesondere ländliche Erschließung mit Frischwasser und Abwasserleitungen sowie Verdichtung des Bodens, des Baus von Wohnhäusern, Schulen, Kindergärten, zwei Wohnhäusern für ältere Bürger, Kasernen, Heizhäuser und die Montage von Schornsteinen für Heizhäuser, Schulen etc. Dabei handelt es sich zumindest teilweise um eine Bautätigkeit, aber nicht um eine Massenproduktion von gleichartigen Bauwerken im Sinne der Rechtsprechung des BSG, die dem VEB das Gepräge gegeben hat.

Die weiteren Angaben des Klägers, der als Projektant nicht unmittelbar in die behauptete Massenproduktion von gleichartigen Bauwerken eingebunden war, und der Zeugen F und M lassen keinen anderen Schluss zu. Die Angaben des Klägers und der Zeugen zum Umfang des Wohnungsbaus weichen erheblich voneinander ab. Während der Kläger im Widerspruchsverfahren von ca. 20 Wohnhäusern in Montagebauweise allein in Rathenow in der Zeit von 1981 bis 1989 berichtet hatte, hat der Zeuge F von anfangs ca. 70 Wohneinheiten und später ca. 100 Wohneinheiten pro Jahr gesprochen, die in Wohnblocks zusammengefasst worden seien, die wiederum aus etwa 12 bis 36 Wohneinheiten bestanden hätten. Der Zeuge M hat sogar 400 Wohneinheiten jährlich angegeben, ausgehend von etwa 70 Wohneinheiten je Block. Einigkeit hat jedoch darin bestanden, dass die Wohnungsneubauten hauptsächlich in Plattenbauweise und nicht in konventioneller Bauweise, also gemauert, errichtet wurden. Der Zeuge F, dessen Aussage sehr detailreich gewesen ist, hat ausgeführt, die Montagebauweise habe es ab 1976 gegeben. Der Wohnungsbau im VEB Baureparaturen Rathenow sei erst Anfang der 80er Jahre industrialisiert worden, so dass anfangs nur ca. 70 Wohneinheiten und später maximal 100 bis 120 Wohneinheiten jährlich errichtet worden seien. 100 Wohneinheiten hätten nicht nur dem Plansoll, sondern auch der Wirtschaftlichkeit entsprochen. Der Wohnungsbau habe vorwiegend in Lückenbebauung bestanden und zwar nur in der Plattenbauweise 11 KN (kleine Platte). In Rathenow habe aber nicht nur der VEB Baureparaturen Rathenow Wohnungen errichtet. So seien die großen Plattenbauten in Rathenow Ost vom Wohnungsbaukombinat (WBK) Potsdam errichtet worden. Der Zeuge zieht selbst den Schluss, die Tätigkeit des VEB Baureparaturen Rathenow sei nicht vergleichbar mit der des WBK Potsdam gewesen. Auch die weitere Aussage des Zeugen F bestätigt die Einschätzung der Beklagten, bei dem VEB Baureparaturen Rathenow habe es sich nicht um einen Produktionsbetrieb im Sinne der Rechtsprechung des BSG gehandelt. Denn der Zeuge setzt die Errichtung von Plattenneubauten durch den VEB in Relation zu den weitern Tätigkeitsbereichen. Danach hat sich der Tiefbau parallel zum Hochbau entwickelt. Der VEB Baureparaturen Rathenow war also nicht nur zuständig für den Hochbau, sondern auch für die Erschließung des ländlichen Raums im Rahmen des Trinkwasserprogramms. Dazu hat der Zeuge M, der im Tiefbau ebenfalls ein entscheidendes Gewerk neben dem Hochbau gesehen hat, erklärt, der VEB sei zuständig gewesen für das Legen von Trinkwasser- und Abwasserleitungen in der Stadt und im Umfeld. Außerdem war der VEB im Bereich Tiefbau für die Sandgruben zuständig. Da Rathenow auf schlechtem Baugrund liegt, mussten Schwemmland und Moore ausgebaggert, mit Sand aufgefüllt und verdichtet und das Grundwasser abgepumpt werden. Als weiteren Hauptschwerpunkt der Arbeit bei dem VEB hat der Zeuge F die technologische Linie, zu der insbesondere die Bad-WC-Linie und die Montagestrecke (der Innenausbau der neuen Wohneinheiten sowie die Dach- und Fassadenarbeiten) gehörten, genannt. Dabei handelte es sich um die Modernisierung der Wohnungen. Außerdem halfen die Beschäftigten des VEB Baureparaturen Rathenow beim Ausbau der Wohnungen der großen WBK mit.

Es erscheint fraglich, ob die Angabe des Zeugen M, es seien 400 Wohnungseinheiten jährlich in Montagebauweise errichtet worden, zutreffend ist. Der Zeuge ist dabei von rund 70 Wohneinheiten je Wohnblock (mit sechs Aufgängen und drei Wohnungen auf jeweils vier Etagen) ausgegangen. Der Zeuge hat außerdem ausgeführt, der VEB Baureparaturen Rathenow sei für die Lückenbebauung zuständig gewesen. Aus der Bilddokumentation des Klägers geht nur ein Wohnblock der oben geschilderten Größe in der Bstraße hervor. Hierzu hat der Zeuge erklärt, es habe sich dabei um Ein- und Zweiraumwohnungen gehandelt. Bei dem Bau handelt es sich offenkundig nicht um einen Lückenbau. Aus dem Geschäftsbericht für 1988 ergibt sich die Fertigstellung von nur 80 montierten Wohneinheiten (vier Standorte), aus dem Geschäftsbericht für 1987 ergeben sich 68 fertig gestellte Wohneinheiten, davon acht in traditioneller Bauweise. Dies zeigt, dass die Angabe des Zeugen M zu dem Umfang der Neubauten nicht zutreffend sein kann.

Die schriftlichen Erklärungen der Zeugen R vom 25. Juli 2005 und B vom 08. August 2005 sind wenig ergiebig. Der Zeuge R differenziert nicht zwischen dem Hoch- und Tiefbau, die Zeugin B erwähnt die Errichtung von Neubauten gleichwertig neben der Errichtung von Kindertagesstätten und Eigenheimen sowie der Konsumgüterproduktion.

Gegen die Annahme eines Produktionsbetriebs des Bauwesens sprechen weitere Indizien. Nach der beigezogenen Nomenklatur war die Tätigkeit des VEB Baureparaturen Rathenow nur auf den Neubau von Wohnungen und Gemeinschaftseinrichtungen des komplexen Wohnungsbaus an Einzelstandorten gerichtet. Hinzu kamen die als erstes genannte Instandsetzung von Wohnungen und Gemeinschaftseinrichtungen sowie die Modernisierung von Wohnungen, zudem die Errichtung kleiner Industriebauten und die Montage von Wohnheimen für Bürger im höheren Lebensalter sowie Ambulanzen im Bezirk Potsdam. Außerdem war ausweislich des Registerauszugs übergeordnetes Organ nicht das Ministerium für Bauwesen der DDR, sondern der Rat des Kreises Rathenow. Eine Umbenennung des VEB Baureparaturen in einen VEB Kreisbaubetrieb Rathenow ist nicht aktenkundig, wird aber von dem Kläger behauptet. Selbst wenn die Umbenennung zum 01. Januar 1988 erfolgt sein sollte, spricht die Tatsache, dass der VEB nur umbenannt worden sein soll und bis zum 31. Dezember 1987 als VEB Baureparaturen Rathenow firmierte, gegen die Behauptung, der Beschäftigungsbetrieb sei ein Produktionsbetrieb des Bauwesens gewesen.

Die Zuordnung des Beschäftigungsbetriebs des Klägers zur Wirtschaftsgruppe 20270 der Systematik der Volkswirtschaftszweige der DDR erfolgte für Betriebe für Rekonstruktionsbaumaßnahmen und Modernisierung sowie Baureparaturbetriebe, die Rekonstruktionsmaßnahmen und Baureparaturen an Bauwerken der Industrie und Lagerwirtschaft, der Wasserwirtschaft und des Meliorationswesens, der Landwirtschaft, Binnenfischerei und Fortwirtschaft, des Verkehrs, des Post- und Fernmeldewesens, für Wohn- und gesellschaftliche Zwecke vornahmen. Eine massenhafte Produktion von Bauwerken wird nicht beschrieben, sie wurde vielmehr durch die Bau- und Montagebetriebe betrieben, zu denen der VEB Baureparaturen Rathenow danach nicht zählte. Außerdem spricht auch die Verfügung über Aufgaben sowie die Leitungs- und Organisationsstruktur volkseigener Kreisbaubetriebe vom 29. Juni 1987 (in: Verfügungen und Mitteilungen des Ministeriums für Bauwesen 1987, S. 32 ff.) gegen eine industrielle Bauproduktion. Nach Nr. I. 1. der zu der Verfügung erlassenen Rahmenrichtlinie über Aufgaben sowie die Leitungs- und Organisationsstruktur volkseigener Kreisbaubetriebe sind die Kreisbaubetriebe auf der Grundlage der staatlichen Planauflagen und der Baubilanz für die Projektierung sowie die qualitäts- und termingerechte Ausführung der ihnen übertragenen Bauaufgaben verantwortlich. Sie sind so auszugestalten, dass sie die Aufgaben als wissenschaftlich-technisches Zentrum des Bauwesens im Kreis voll erfüllen und mit ihren eigenen Kapazitäten Aufgaben des Hoch- und Tiefbaus für die Instandsetzung, Modernisierung, Rekonstruktion und des Ersatzneubaus der Bausubstanz effektiv durchführen können. Die Kreisbaubetriebe haben vorrangig Bauaufgaben zur Verwirklichung des Wohnungsbauprogramms zu erfüllen. Nach I. 3. der Rahmenrichtlinie sind die Kreisbaubetriebe Leitbetriebe der Erzeugnisgruppe Baureparaturen und Modernisierung der Wohn- und Gesellschaftsbauten sowie das wissenschaftlich-technische Zentrum des Bauwesens im Kreis. Diese Vorschriften zeigen, dass die Hauptaufgabe der Kreisbaubetriebe insgesamt, und damit auch des VEB Baureparaturen bzw. Kreisbaubetriebs Rathenow, die Instandsetzung, Modernisierung und Rekonstruktion von Bauwerken und des Ersatzneubaus, also die Durchführung von Erhaltungsmaßnahmen bei bereits bestehenden Bauwerken war, und nicht die massenhafte Errichtung standardisierter neuer Bauwerke.

Aus der Beschreibung des Betriebszwecks des mittlerweile aufgelösten Nachfolgebetriebs, der R Baugesellschaft mbH, im Handelregister ergibt sich ebenfalls, dass die Errichtung von Gebäuden nur ein Betriebszweck neben vielen war (Planung, Entwurf, Projektierung, Errichtung, Instandsetzung und Modernisierung von Gebäuden und baulichen Anlagen des Hoch- und Tiefbaus sowie der Verkauf).

Die von dem Kläger vorgelegten Volkswirtschaftspläne aus den Jahren 1977, 1978, 1979 und 1980 sowie die Geschäftsberichte aus den Wirtschaftsjahren 1983, 1987 und 1988 vermögen seinen Anspruch ebenfalls nicht zu stützen. Denn die dort aufgeführten Warenproduktionen geben keine genaue Auskunft darüber, welche Bauvorhaben in Montagebauweise, also massenhaft, erstellt worden sind. So hat der Kläger in seiner Auswertung des Jahres 1977 alle Bauvorhaben undifferenziert als Warenproduktion im Bereich Neubau ausgewiesen. Aus der Begriffsbestimmung im Statistischen Jahrbuch, 35. Jahrgang, herausgegeben vom Statistischen Amt der DDR, ergibt sich unter IX. Bauwirtschaft, Stichwort Bauproduktion, jedoch, dass unter diesem Begriff sämtliche Bauvorhaben, die als Neubau, Rekonstruktionsbau einschließlich Modernisierung, Baureparaturen und Abbruch von Bauwerken ausgeführt werden, zu verstehen sind.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Bericht über die Prüfung der D-Mark-Eröffnungsbilanz zum 01. Juli 1990 berufen. Zwar werden dort 162 und damit etwas mehr als die Hälfte der am 01. Juli 1990 beschäftigten Arbeitnehmer dem Bauhandwerk zugerechnet, allerdings sind dort nur 59 Arbeitnehmer dem Hochbau zugeordnet worden.

Schließlich ist der VEB Baureparaturen Rathenow auch kein gleichgestellter Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 2 der 2. DB, denn weder Baureparaturbetriebe noch Kreisbaubetriebe sind darin aufgeführt.

Letztlich kann sich der Kläger auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte den Anspruch eines Klägers und ehemaligen Kollegen in dem Parallelverfahren S 14 RA 316/01 bei dem Sozialgericht Potsdam auf Anerkennung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech während der Beschäftigung bei dem VEB Baureparaturen Rathenow anerkannt hat, denn es gibt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.