L 6 AS 570/11 B ER

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Kassel vom 5. Oktober 2011 aufgehoben und festgestellt, dass der Widerspruch des Antragstellers vom 5. September 2011 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 30. August 2011 aufschiebende Wirkung hat.

Im Wege der Anordnung der Aufhebung der Vollziehung wird die Antragsgegnerin verpflichtet, dem Antragsteller die mit Bescheid vom 20. Juni 2011 bewilligten Leistungen ab 1. Oktober 2011 nachzuzahlen.

Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller dessen außergerichtliche Kosten beider Instanzen zu erstatten.

Dem Antragsteller wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt B., B-Stadt, Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung für den Beschwerderechtszug ab 26. Oktober 2011 bewilligt.

Gründe:

Die am 26. Oktober 2011 erhobene Beschwerde des Antragstellers, mit der er sinngemäß beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts Kassel vom 5. Oktober 2011 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid vom 30. August 2011 anzuordnen,

ist zulässig und begründet.

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs festzustellen, mit dem sich der Antragsteller gegen die Entziehung von bereits bewilligten Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch Grundsicherung für Arbeitsuchende – (SGB II) wendet.

Der Antrag ist nach Umdeutung in einen Feststellungsantrag zulässig. Er ist nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft, da Widerspruch und Klage gegen einen Entziehungsbescheid nach § 66 Abs. 1 Satz 1 2. Var. Sozialgesetzbuch Allgemeiner Teil (SGB I) aufschiebende Wirkung entfalten, die Antragsgegnerin den Sofortvollzug nicht angeordnet hat und sich die Antragsgegnerin der Vollziehbarkeit berühmt.

Die Vollziehbarkeit entfällt nicht nach § 39 Nr. 1 SGB II. Nach § 39 Nr. 1 SGB II in der seit 1. April 2011 geltenden Fassung haben "Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, 1. der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende aufhebt, zurücknimmt, widerruft, die Pflichtverletzung und die Minderung des Auszahlungsanspruchs feststellt oder Leistungen zur Eingliederung in Arbeit oder Pflichten erwerbsfähiger Leistungsberechtigter bei der Eingliederung in Arbeit regelt," keine aufschiebende Wirkung. Bereits nach der seit 2009 geltenden Vorläuferregelung hatte sich die Auffassung weitgehend durchgesetzt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine Versagung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 1.Var. SGB I aufschiebende Wirkung entfalten (vgl. Hessisches LSG, Beschluss vom 27. Dezember 2010 - L 9 AS 612/10 B ER – juris; Beschluss vom 22. Juni 2011 - L 7 AS 700/10 B ER – juris; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. April 2010, L 7 AS 304/10 ER-B – juris – m.w.N.; LSG Saarland, Beschluss vom 2. Mai 2011, L 9 AS 9/11 B ER; Groth in: GK-SGB II, § 39 Rn. 25; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB II, K § 39 Rn. 75; a. A.: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 8. März 2010, L 13 AS 34/10 B ER – juris). Die Versagung von Leistungen gemäß § 66 SGB I als Folge mangelnder Mitwirkung wird von der Regelung schon dem Wortlaut nach nicht erfasst; die für die Rechtsfolge des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung vorgesehenen Fallvarianten sind enumerativ und abschließend – nicht etwa exemplarisch – aufgezählt (vgl. auch zum Folgenden Hessisches LSG, Beschluss vom 27. Dezember 2010 a.a.O.). Eine entsprechende und damit den Geltungsbereich ausdehnende Anwendung der Regelung auf den Tatbestand von Widerspruch und Klage gegen die vollständige Versagung von Leistungen wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten begegnet schon angesichts des Ausnahmecharakters der Regelung und der gleichzeitig durch den Regelungsgehalt bewirkten Beschneidung von Rechten der eingangs (zumindest formal) berechtigten Leistungsempfänger gravierenden Bedenken. Zudem ist die Versagung nach § 66 SGB I nicht auf die Beseitigung des Anspruchs dem Grunde nach durch Entscheidung über die zugrundeliegenden Anspruchsvoraussetzungen gerichtet. Der Leistungsanspruch bleibt in seinen begründenden Elementen – im Gegensatz zu Aufhebung, Rücknahme, Widerruf – unberührt, was schon daraus ersichtlich ist, dass die Versagung – wie auch die Entziehung – einer Leistung nicht in Betracht kommt, wenn deren Voraussetzungen trotz fehlender Mitwirkung oder sogar absichtlicher Erschwerung der Aufklärung nachgewiesen sind (vgl. Seewald in: Kasseler Kommentar, § 66 SGB I, Rn. 23) und die versagten oder entzogenen Leistungen gemäß § 67 SGB I bei Nachholung der Mitwirkung ganz oder teilweise nachträglich erbracht werden können.

Insbesondere aufgrund der letztgenannten, rechtsdogmatischen Erwägungen zum Charakter von Versagung und Entziehung gilt für die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage gegen eine Entziehung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 2. Var. SGB I aufgrund der Neuregelung des § 39 SGB I zum 1. April 2011 nichts anderes (wie hier bereits zur alten Rechtslage: Sächs. LSG, Beschluss vom 20. Januar 2011 - L 7 AS 804/10 B ER – juris m.w.N.; a. A. zur neuen Rechtslage: Aubel in: jurisPK-SGB II, § 39 Rn. 13). Die Entziehung berührt ebenso wenig wie die Versagung die individuell-konkrete Feststellung der materiell-rechtlichen Rechtslage zum Leistungsanspruch nach dem SGB II und ist daher nicht mit der Aufhebung, der Rücknahme und dem Widerruf vergleichbar. Auch die nunmehr geregelte Feststellung der "Minderung des Auszahlungsanspruches" erfasst die Entziehung nicht. Mit dem "Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch" vom 24. März 2011 wurde § 39 SGB II bereits zum zweiten Mal präzisiert und die Formulierung stärker an den Fachbegriffen ("termini technici") des Allgemeinen Verwaltungsrechts bzw. der besonderen Institute des Sozialrechts ausgerichtet. Mit der Neuregelung sollte klargestellt werden, dass "auch Widerspruch und Klage gegen einen die Pflichtverletzung und die Minderung des Auszahlungsanspruchs feststellenden Verwaltungsakt nach § 31b Absatz 1 und § 31c keine aufschiebende Wirkung haben" (BT-Drs. 17/3404, S. 114). Es kann wegen der ausdrücklichen Bezugnahme auf die §§ 31b Abs. 1 und 31c SGB II und der immer präziser an der rechtswissenschaftlichen Terminologie orientierten Novellierung ausgeschlossen werden, dass unter "Minderung" auch die Variante des § 66 Abs. 1 Satz 1 2. Var. SGB I fallen sollte. Gegen eine erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung dieser Tatbestandsvariante spricht in systematischer Hinsicht, dass ausdrückliche Regelungen über die sofortige Vollziehbarkeit von Entziehungsbescheiden in § 336a Satz 2 SGB III und § 86a Abs. 2 Nr. 2 SGG als notwendig erachtet wurden. Bei der wiederholten Novellierung des § 39 SGB II handelt es sich nach Entstehungsgeschichte und Systematik mithin um ein "beredtes Schweigen" des Gesetzgebers, das nicht wegen mit Blick auf die Rechtslage im Sozialversicherungsrecht allerdings nachvollziehbaren – verwaltungspraktischen Zweckmäßigkeitserwägungen ignoriert werden darf.

Die aufschiebende Wirkung entfällt auch nicht nach § 86a Abs. 2 Nr. 2 SGG, da es sich nicht um eine (alleinige) Angelegenheit der Bundesagentur für Arbeit, sondern um die Angelegenheit einer gemeinsamer Einrichtung nach § 44b SGB II handelt (vgl. SG Lüneburg, Beschluss vom 14. Januar 2010 - S 45 AS 4/10 ER - juris). Auch systematisch unterscheidet das SGG zwischen Angelegenheiten bzw. Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit und Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchende, so etwa in § 51 Abs. 1 Nr. 4 und Nr. 4a SGG.

Damit war die aufschiebende Wirkung festzustellen, da die Antragsgegnerin, wie ihr prozessuales Verhalten in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zeigt, von der sofortigen Vollziehbarkeit des Entziehungsbescheides ausgeht. Auf eine Interessenabwägung kommt es wegen der bereits kraft Gesetzes bestehenden aufschiebenden Wirkung nicht an.

Die Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung erfolgte von Amts wegen und beruht auf § 86b Abs. 1 Satz 2 SGG.

Zur Vermeidung künftiger Streitigkeiten weist der Senat auf Folgendes hin: Nach summarischer Prüfung bestehen auch erhebliche Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung, dem Antragsteller ab 1. Oktober 2010 die ihm bereits mit Bescheid vom 20. Juni 2011 bestandskräftig und vorbehaltlos bis 31. Dezember 2012 bewilligten Leistungen vollständig zu entziehen, das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Das Ermessen des § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I wird begrenzt durch den Zweck, die Aufklärung des Sachverhalts in einem konkreten Sozialverwaltungsverfahren mit Bezug zur Bewilligung oder Aufhebung einer Sozialleistung bzw. eines entsprechenden Bescheides zu fördern. Im Falle der Entziehung einer bereits bewilligten Leistung kann dies nur ein Verwaltungsverfahren nach §§ 45ff. SGB X sein, d.h. die Behörde muss erste Anhaltspunkte dafür haben, die Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts in Richtung einer Aufhebungsentscheidung nahe legen. Dies ist hier zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheides nach summarischer Prüfung nicht erkennbar. Bereits zum Zeitpunkt der letzten Bewilligung war der Antragsgegnerin bekannt, dass der Antragsteller durch rechtskräftiges Urteil vom 20. Februar 2011 geschieden worden ist. Das bloße Fehlen einer Abschrift des Urteils hat bei der Antragsgegnerin zum Zeitpunkt des Erlasses des Leistungsbescheides vom 20. Juni 2011 auch keinerlei Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben zu Einkommen und Vermögen geweckt. Solche sind auch sonst nicht ersichtlich und wurden von der Antragsgegnerin im Laufe des Verfahrens nicht vorgetragen. Sicherlich ist richtig, dass ein Scheidungsurteil auch Angaben zu Unterhaltsansprüchen enthalten kann; ohne aber Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben des Antragstellers zu haben, stellt sich das Verlangen vor dem Hintergrund des schon lange andauernden Leistungsbezuges, einer ersichtlich bestehenden positiven Überzeugungsbildung in Kenntnis der Scheidung bei Erlass des letzten Bewilligungsbescheides und der übrigen Kenntnis von den familiären Umständen des Antragstellers als Amtsermittlung "ins Blaue" dar, die zudem keinen erkennbaren Bezug zu einem Sozialverwaltungsverfahren aufweist. § 66 Abs. 1 Satz 1 2. Var. SGB I hat nicht den Zweck, routinemäßige oder anlasslose Überprüfungen bestandskräftiger Bescheide zu fördern (vgl. auch Bayerisches LSG, Beschluss vom 3. Mai 2011 - L 2 P 31/11 B ER - juris) oder nicht leistungsrelevante Angaben über Dritte zu erlangen. Die Ausführungen des Sozialgerichts in der angegriffenen Entscheidung beanspruchen allerdings dann im Grundsatz Geltung, wenn die Antragsgegnerin künftig bei der Neubewilligung von Leistungen aufgrund veränderter Umstände Ermittlungsbedarf im Hinblick auf Unterhaltsansprüche sehen sollte. Insoweit bestehen zu Lasten des Antragstellers Zweifel daran, ob er mit dem vorgelegten Urteil die dann bestehende Mitwirkungspflicht erfüllt, da das Urteil aufgrund der Schwärzungen keine Überprüfung ermöglicht, ob unterhaltsrelevante Angaben enthalten sind.

Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG nicht mit der Beschwerde anfechtbar.