L 12 AL 2599/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 29. April 2010 wird zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist ein Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009.

Der Kläger war bis einschließlich 15. Oktober 2009 versicherungspflichtig als Elektromechaniker beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch den Arbeitgeber mit Schreiben vom 25. September 2009 innerhalb der Probezeit gekündigt. Am 28. September 2009 meldete sich der Kläger bei der Beklagten arbeitsuchend und mit Wirkung ab 16. Oktober 2009 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld ab diesem Tag. In der Zeit vom 15. bis 25. Oktober 2009 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Aufgrund eines Erkältungsinfekts war er in dieser Zeit nicht in der Lage eine versicherungspflichtig Beschäftigung auszuüben. Der Kläger beantragte für die Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009 außerdem bei der AOK Baden-Württemberg Krankengeld. Der Antrag wurde abgelehnt.

Mit Bescheid vom 12. November 2009 lehnte die Beklagte den Antrag auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009 ebenfalls ab. Aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit habe der Kläger der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung gestanden und sei nicht arbeitslos gewesen. Mit Bescheid vom 13. November 2009 bewilligte die Beklagte dem Kläger Arbeitslosengeld ab dem 26. Oktober 2009. Gegen die Ablehnung von Krankengeld durch die AOK als auch gegen die Ablehnung von Arbeitslosengeld durch die Beklagte legte der Kläger jeweils Widerspruch ein. Er fügte eine Bestätigung seines behandelnden Arztes bei, dass es aufgrund des am 15. Oktober 2009 festgestellten Erkältungsinfekts glaubhaft sei, dass der Kläger auch bereits am Vortag, dem 14. Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. November 2009 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers gegen die Ablehnung von Arbeitslosengeld als unbegründet zurück. Der Kläger erfülle in der streitigen Zeit nicht die gesetzlichen Voraussetzungen der Arbeitslosigkeit. Er sei zwar ab dem 16. Oktober beschäftigungslos gewesen, habe jedoch den Vermittlungsbemühungen nicht zur Verfügung gestanden. Er sei arbeitsunfähig erkrankt und deshalb weder bereit noch in der Lage gewesen, eine Beschäftigung aufzunehmen. Somit habe kein Anspruch auf Arbeitslosengeld entstehen können. Werde ein Arbeitsloser während des Bezugs von Arbeitslosengeld infolge von Krankheit arbeitsunfähig, verliere er dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, längstens aber für sechs Wochen. Dies gelte aber nicht im Falle des Klägers, da dieser bereits vor seiner Beschäftigungslosigkeit am 15. Oktober 2009 oder nach der ergänzenden Bestätigung des behandelnden Arztes sogar bereits ab 14. Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt sei. Der Kläger hätte zum Zeitpunkt des Beginns der Erkrankung kein Arbeitslosengeld erhalten können, weil er zu diesem Zeitpunkt nicht arbeitslos gewesen sei und noch Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt hätte. Damit komme eine Leistungsfortzahlung nicht in Betracht.

Am 28. Dezember 2009 hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Freiburg (SG) erhoben. Die auf seine Arbeitsunfähigkeit gestützte Ablehnung des beantragten Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009 sei rechtsfehlerhaft. Die Ruhensvorschrift des § 142 SGB III zeige, dass auch kranke Menschen arbeitslos seien. Die Krankheit schließe die objektive Verfügbarkeit und damit die Arbeitslosigkeit nicht von vornherein aus (BVerfG, Beschluss vom 22. Juli 2009 - 1 BvL 9/07 - Rn. 31).

Mit Gerichtsbescheid vom 25. Februar 2010 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf Antrag des Klägers führte das SG am 29. April 2010 eine mündliche Verhandlung durch, aufgrund derer es die Klage mit Urteil vom gleichen Tag aus den gleichen Gründen wie im Gerichtsbescheid abwies. Es folge hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Sachverhalts der Begründung im Widerspruchsbescheid der Beklagten und nehme auf diese Bezug. Ergänzend sei festzustellen, dass der Kläger bereits deshalb am 16. Oktober nicht arbeitslos gewesen sei, weil er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigungen unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden allgemeinen Arbeitsmarktes auszuüben. Dies sei jedoch erforderlich, um einen Anspruch auf Arbeitslosengeld entstehen zu lassen. Es lägen auch keine Hinweise darauf vor, dass der Kläger trotz bescheinigter Arbeitsunfähigkeit in der Lage und auch bereit gewesen sei, eine solche Beschäftigung aufzuüben. Soweit der Kläger auf § 142 SGB III verweise, verkenne er, dass dies eine Ruhensvorschrift sei und ein Anspruch nur ruhen könne, wenn er entstanden sei. Dies sei aber am 16. Oktober 2010 gerade nicht der Fall gewesen. Schließlich komme auch eine Leistungsfortzahlung nicht in Betracht, da der Kläger bereits vor Eintritt der Beschäftigungslosigkeit krankheitsbedingt arbeitsunfähig geworden sei. Das SG hat im Urteil die Berufung zugelassen. Es hat sich hierzu veranlasst gesehen, da in Fällen der vorliegenden Art einerseits mangels Verfügbarkeit am ersten Tag der Arbeitslosigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht entstehen könne, andererseits ein Krankengeldanspruch nicht bestehe, weil ein solcher erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit entstehe, der Arbeitslose an diesem Tag jedoch nicht mehr Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung sei und er somit aus beiden Versicherungssystemen herausfalle.

Nachdem der Widerspruch des Klägers gegen die Ablehnung von Krankengeld durch die AOK zurückgewiesen wurde, erhob er auch hiergegen Klage zum SG (S 14 KR 6643/09). Auch diese wurde abgewiesen, die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung mit Beschluss vom 16. Mai 2010 zurückgewiesen (L 5 KR 4474/10 NZB).

Gegen das am 5. Mai 2010 zugestellte Urteil legte der Kläger am 2. Juni 2010 Berufung ein. Obwohl er wegen eines Erkältungsinfekts in der Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009 eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht habe ausüben können, sei er arbeitslos gewesen. Seine Arbeitsunfähigkeit habe keinen Einfluss auf die Vermittlung durch die Beklagte gehabt, diese habe vielmehr erst nachträglich von seiner Erkrankung erfahren. Er sei in der Lage gewesen, unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes eine Beschäftigung auszuüben. Denn es entspreche den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes, dass eine Beschäftigung bei Krankheit für einige Tage unterbrochen sein dürfe. Auch an seiner Arbeitsbereitschaft habe es grundsätzlich nicht gefehlt. Eine anderweitige Rechtsauslegung verstoße gegen Art. 3 Grundgesetz (GG). Es bestehe kein rechtfertigender Grund für eine Differenzierung danach, ob Arbeitsunfähigkeit erst während der Arbeitslosigkeit eintrete oder bereits zuvor. Wenn ein bestehender Anspruch durch eine Erkrankung nicht erlösche, könne eine Erkrankung auch nicht das Entstehen eines solchen Anspruchs hindern. Nach einer Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Nordrhein-Westfalen (L 16 KR 73/10), gegen das eine Revision beim Bundessozialgericht (BSG) anhängig sei (B 1 KR 19/11 R), bestehe in Fällen wie dem vorliegenden ein Anspruch auf Krankengeld. Er rege daher die Beiladung der AOK an. Bei Verurteilung der Beklagten sei die Krankenkasse dann berührt, wenn die Beklagte sich bei dieser schadlos halte, weil die Krankenkasse ihm seinen Anspruch auf Krankengeld rechtswidrig verwehrte.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des SG Freiburg vom 29. April 2010 und den Bescheid vom 12. November 2009 bzw. vom 13. November 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. November 2009 aufzuheben bzw. abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Arbeitslosengeld dem Grunde nach auch für die Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009 zu gewähren, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das angefochtene Urteil ist nach ihrer Auffassung nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Beklagten sowie die Gerichtsakten des SG im Verfahren S 14 KR 6643/09 und des LSG im Verfahren L 5 KR 4474/10 NZB Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Die form- und fristgerecht (§ 151 Abs. 1 SGG) eingelegte Berufung des Klägers ist statthaft (§ 143 SGG), da das SG die Berufung zugelassen hat. Der Senat ist hieran gebunden (§ 144 Abs. 3 SGG). Die Berufung ist indes nicht begründet, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009.

Es bestand keine Veranlassung, entsprechend der Anregung des Klägers die AOK Baden-Württemberg beizuladen. Eine Schadloshaltung der Beklagten bei der AOK kommt entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht in Betracht, da mangels Anspruch des Klägers gegen die Beklagte dieser keine Verurteilung drohen und insoweit kein Bedarf für eine Schadloshaltung entstehen kann. Auch kann im vorliegenden Verfahren keine Entscheidung über einen möglichen Anspruch des Klägers auf Krankengeld, für den die AOK als Leistungsträger in Betracht kommt, erfolgen. Einer Entscheidung über einen Anspruch auf Krankengeld im vorliegenden Verfahren steht entgegen, dass dieser Anspruch bereits rechtskräftig (L 5 KR 4474/10 NZB) abgelehnt wurde.

Nach §§ 117 Abs. 1 Nr. 1, 118 Abs. 1 SGB III haben Arbeitnehmer Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit, wenn sie arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III, wenn er nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Den Vermittlungsbemühungen steht nach Abs. 5 der Regelung zur Verfügung, wer unter anderem eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf.

Vorliegend scheitert ein Anspruch des Klägers auf Arbeitslosgeld in der Zeit vom 16. bis 25. Oktober 2009 daran, dass der Kläger nicht arbeitslos in diesem Sinne war. Er stand zwar lediglich bis zum 15. Oktober 2009 in einem Beschäftigungsverhältnis, so dass Beschäftigungslosigkeit im Zeitraum ab 16. Oktober vorlag. Es fehlt aber an der Verfügbarkeit des Klägers in diesem Zeitraum. Der Kläger war aufgrund seiner Erkrankung zumindest in der Zeit ab 15. Oktober 2009 bis 25. Oktober 2009 nicht in der Lage eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes auszuüben. Dass er aufgrund eines Erkältungsinfekts im streitigen Zeitraum nicht in der Lage war, eine versicherungspflichtige Beschäftigung auszuüben, hat der Kläger selbst bestätigt.

Soweit der Kläger geltend macht, die üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes würden gerade eine Unterbrechung versicherungspflichtiger Beschäftigungen durch Krankheitszeiten umfassen, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Eine Regelung zu Krankheitszeiten während der Arbeitslosigkeit gibt es auch für den Bezug von Arbeitslosengeld in § 126 SGB III. Nach § 126 Abs. 1 SGB III verliert ein Arbeitsloser, der während des Bezugs von Arbeitslosengeld infolge Krankheit arbeitsunfähig wird, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, dadurch nicht den Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit oder stationären Behandlung bis zur Dauer von sechs Wochen (Leistungsfortzahlung). Aus dieser Regelung kann der Kläger aber vorliegend keinen Anspruch ableiten. Wie das SG zutreffend ausgeführt hat, hatte der Kläger bei Eintritt seiner Erkrankung noch keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, so dass die Voraussetzungen des § 126 Abs. 1 SGB III nicht vorliegen.

Darin dass ein Fall der Arbeitsunfähigkeit vor Beginn der Beschäftigungslosigkeit anders behandelt wird als ein Fall der Arbeitsunfähigkeit, die während des Bezugs von Arbeitslosengeld eintritt, liegt entgegen dem Vorbringen des Klägers auch keine ungerechtfertigte Benachteiligung oder gar ein Verstoß gegen Art. 3 GG. Denn für die Leistungsfortzahlung bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit während des Bezugs von Arbeitslosengeldes gibt es einen sachlichen Grund. Der Leistungsbezug von Arbeitslosen soll nicht aufgrund von kürzeren Arbeitsunfähigkeitszeiten unterbrochen und die Arbeitslosen mit anderen Leistungssystemen konfrontiert werden. Eine vergleichbare Situation stellt sich aber nicht dar, wenn noch kein Leistungsbezug stattfindet.

Dass dem Kläger kein Anspruch auf Arbeitslosengeld zusteht, stellt auch keine unzumutbare Lücke dar. Das SG hat zwar in der Begründung der Berufungszulassung dargestellt, dass in Fällen der vorliegenden Art einerseits mangels Verfügbarkeit am ersten Tag der Arbeitslosigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht entstehen könne, andererseits ein Krankengeldanspruch nicht bestehe, weil ein solcher erst am Tag nach der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit entstehe, der Arbeitslose an diesem Tag jedoch nicht mehr Mitglied der gesetzlichen Krankenversicherung sei und er somit aus beiden Versicherungssystemen herausfalle. Aber nach den Ausführungen des Bundessozialgerichts zum Verfahren B 1 KR 19/11 R (vgl. Terminbericht des BSG Nr. 26/12 zum Verfahren B 1 KR 19/11 R) kann in solchen Fällen ein Anspruch auf Krankengeld in Betracht kommen. Danach reicht es für eine Aufrechterhaltung der Pflichtmitgliedschaft Beschäftigter durch einen Krankengeldanspruch am Tag nach Beendigung der Beschäftigung aus, wenn am letzten Tag der Beschäftigung alle Voraussetzungen erfüllt sind, um spätestens mit Beendigung dieses Tages einen Krankengeldanspruch entstehen zu lassen. Damit besteht keine Lücke bzw. kann diese bei Vorliegen der Voraussetzungen zu Lasten der Krankenversicherung geschlossen werden (vgl. Terminbericht des BSG Nr. 26/12 zum Verfahren B 1 KR 19/11 R). Ein möglicher Anspruch auf Krankengeld kann allerdings - wie bereits oben ausgeführt - nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.