L 7 AS 191/12

I. Auf die Berufung werden das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 17. Januar 2012 und der Bescheid vom 10.03.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.08.2011 abgeändert und der Beklagte verurteilt, dem Kläger Leistungen für einen Mehrbedarf unter Anrechung des bislang vom Beklagten gewährten und vom Sozialgericht zugesprochenen Mehrbedarfs zu gewähren und zwar

80,- Euro für Juni 2010,
100,- Euro für Juli 2010,
40,- Euro für August 2010,
60,- Euro für September 2010 und
60,- Euro für Oktober 2010.

II. Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt höhere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in der Zeit von 01.06.2010 bis 31.10.2010. Er macht einen Mehrbedarf aufgrund von Fahrtkosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit seiner Tochter gelten.

Der 1954 geborene Kläger bezieht seit 01.01.2005 Arbeitslosengeld II vom Beklagten. Er wohnte in der strittigen Zeit als Miteigentümer in einem Zweifamilienhaus in D ... Die im Februar 2011 erfolgte Zwangsversteigerung konnte die auf dem Haus lastenden Schulden nicht decken.

Mit Bewilligungsbescheid vom 31.05.2010 wurde dem Kläger Arbeitslosengeld II für die Zeit von 01.06.2010 bis 30. 11.2010 in Höhe von monatlich 700,78 Euro bewilligt. Einkommen wurde nicht erzielt und auch nicht angerechnet. Neben der Regelleistung von 359,- Euro wurden 341,78 Euro für die Kosten der Unterkunft gewährt.

Am 09.11.2010 teilte der Kläger dem Beklagten mit, dass seine im Juni 1999 geborene Tochter L.-J., die bislang bei ihrer Mutter in D-Stadt wohnte, ab 08.10.2010 bei ihm im Haushalt leben werde. Zugleich stellte der Kläger einen Antrag auf "Leistungszuschuss für seine Tochter" für die Tage, an denen seine Tochter in der Zeit von 26.03.2010 bis 08.10.2010 an den Wochenenden und in den Schulferien bei ihm in D. gewesen sei. Der Kläger hatte seine Tochter regelmäßig alle zwei Wochen am Freitag in D-Stadt abgeholt und am darauf folgenden Sonntag wieder zurückgebracht. Diesen Antrag wiederholte der Kläger am 18.01.2011, wobei er dort angab, die Tochter sei seit 15.10.2010 bei ihm wohnhaft.

Mit Bescheid vom 10.03.2011 wurden dem Kläger für die Zeit von 01.06.2010 bis 14.10.2010 für die Wahrnehmung des Umgangsrechts Fahrtkosten in Höhe von 135,60 Euro bewilligt. Dies ergebe sich aus einer Fahrstrecke zwischen D. und D-Stadt von insgesamt 3151 Kilometer, diese geteilt durch zwei, multipliziert mit 0,20 Euro je Kilometer gleich 315,10 Euro. Davon sei eine Ersparnismöglichkeit von 10 % der Regelleistung aus fünf Monaten abzuziehen, mithin 179,50 Euro. Über die Zeit bis einschließlich Mai 2010 sei bereits mit Bescheid vom 20.05.2010 entscheiden worden.

Der Kläger erhob Widerspruch. Es seien mindestens 0,20 Euro je gefahrenen Kilometer anzusetzen. Dies ergebe bei einer Gesamtfahrstrecke von 3151 km einen Betrag von 630,20 Euro. Eine Ersparnis sei nicht abzuziehen. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 25.08.2011 zurückgewiesen. Es handle sich um einen unabweisbaren laufenden Mehrbedarf nach § 21 Abs. 6 SGB II. Es seien entsprechend § 6 Abs. 1 Nr. 3b Arbeitslosengeld II-Verordnung (Alg II-V) je Entfernungskilometer 0,20 Euro anzusetzen und eine Ersparnis von 10 % der Regelleistung abzuziehen.

Der Kläger erhob am 19.09.2011 Klage zum Sozialgericht Augsburg. Er sei mit seinem Auto gefahren. Pro gefahrenen Kilometer seien 0,30 Euro zu erstatten. Die Benzinkosten und die Abnutzung des PKW lägen sogar über den geforderten Beträgen. Öffentliche Verkehrsmittel hätten nicht genutzt werden können. Der Abzug von 10 % der Regelleistung sei nicht gerechtfertigt.

Mit Urteil vom 17.01.2012 wurde der Beklagte verpflichtet, weitere 179,50 Euro an den Kläger bezahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Der Beklagte habe ein Viertel der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Es seien 0,10 Euro je gefahrenen Kilometer anzusetzen, jedoch ohne Abzug von Einsparmöglichkeiten. Bei der Wegstrecke von insgesamt 3151 km ergäben sich 315,10 Euro, wovon der Kläger bereits 135,60 Euro erhalten habe. Es handle sich um einen Mehrbedarf gemäß § 21 Abs. 6 SGB II. Der Ansatz von 0,10 Euro je gefahrenen Kilometer nach § 3 Abs. 7 und § 6 Abs. 1 Nr. 3b Alg II-V könne übernommen werden. Es bestehe kein Anlass, den Kläger besser zu stellen als jemanden, der unter Anfall von Fahrtkosten Einkünfte erziele. Es gehe darum, die tatsächlich unmittelbar anfallenden Kosten zu decken, vor allem die Kraftstoffkosten. Diese seien mit dem gewährten Betrag finanzierbar. Ein Nachweis tatsächlich höherer Kosten sei nicht geführt worden. Die Berufung wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Das Urteil wurde dem Kläger am 23.01.2012 zugestellt.

Der Kläger hat am 23.02.2012 Berufung eingelegt. Er habe an den angegebenen Wochenenden mit seinem Auto 17 mal die Wegstrecke von 272 km zwischen D. und D-Stadt zurückgelegt. Es gehe demnach um 4634 km. Allein die Benzinkosten würden - ausgehend vom selbst ermittelten Durchschnittsverbrauch - 550,26 Euro betragen. Hinzu käme die Abnutzung des PKW. Eine Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln sei wegen der langen Umsteigezeiten und einer Gesamtfahrzeit von mindestens fünf Stunden nicht zumutbar. Die Fahrt mit dem PKW habe dagegen knapp drei Stunden gedauert. Der Kläger hat auf Anfrage erklärt, dass Kosten für Unterkunft und Heizung nicht Streitgegenstand sein sollen.

Das Gericht ermittelte mit einem Routenplaner 123 Kilometer als kürzeste und 133 Kilometer als schnellste Verbindung zwischen D. und D-Stadt. Das Gericht hat bei der Bayerischen Eisenbahngesellschaft Fahrplantabellen der strittigen Zeit angefordert für die Verbindungen zwischen D. und D-Stadt und zurück. Danach hatten die regelmäßigen Zwischenaufenthalte in U. eine Dauer von 45 bis zu 60 Minuten. Für die sonntägliche Fahrt von D. nach D-Stadt hatten allerdings zwei Anschlüsse (Abfahrt 13:25 Uhr bzw. 17:25 Uhr) mit kurzem Zwischenaufenthalt und jeweils einer Gesamtfahrdauer von 1 Stunde und 47 Minuten bestanden. Ergänzend wird auf die Fahrplantabellen in der Akte des Berufungsgerichts verwiesen.

Die Mutter von L.-J. hat in einer schriftlichen Zeugenbefragung die 17 Fahrtage zum Abholen bzw. Zurückbringen der Tochter in der strittigen Zeit bestätigt und, dass sie Fahrten ihrer Tochter ohne Begleitung durch ihren Vater nicht gestattet hätte. Zu den einzelnen Fahrtagen wird auf die Tabelle in der schriftlichen Zeugenbefragung verwiesen. Zusätzlich zu den 17 Fahrten erfolgte am 14.10.2008 eine Fahrt zur Abholung des Umzugsguts der Tochter.

Im Erörterungstermin vom 10.07.2013 haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung durch den Einzelrichter und dem Übertritt in die mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 17. Januar 2012 sowie den Bescheid vom 10.03.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.08.2011 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger für die Zeit vom 01.06.2010 bis 31.10.2010 höhere Leistungen unter Ansatz von 0,30 Euro je gefahrenen Kilometer zu gewähren. Hilfsweise beantragt er, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts auf die Akten des Beklagten, die Akte des Sozialgerichts und die Akte des Berufungsgerichts verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, jedoch nur in geringem Umfang begründet.

Die Entscheidung konnte gemäß § 155 Abs. 3 und 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) durch den Einzelrichter ergehen, weil die Beteiligten im Erörterungstermin vom 10.07.2013 damit ihr Einverständnis erklärt haben.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 10.03.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.08.2011, in dem der Beklagte dem Kläger Fahrtkosten zur Ausübung seines Umgangsrechts gewährte. Es geht nur um Ansprüche des Klägers, nicht die der Tochter. Streitgegenstand ist aber nicht der isolierte Mehrbedarf für die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts, sondern grundsätzlich die Höhe des Anspruchs des Klägers auf Arbeitslosengeld II in der strittigen Zeit von 01.06.2010 bis 31.10.2010 (ständige Rechtsprechung BSG, z.B. Urteil vom 18.02.2010, B 4 AS 29/09 R, Rn. 11).

Der strittige Bescheid ist daher als Änderungsbescheid zum ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 31.05.2010 aufzufassen. Zu prüfen ist daher, ob dem Kläger, gegebenenfalls auch aus anderen Gründen, in der Zeit von 01.06.2010 bis 31.10.2010 höhere Leistungen zustehen. Der Kläger hat nach Befragen ausdrücklich erklärt, dass die Kosten der Unterkunft nicht Streitgegenstand sein sollen. Dies ist zumindest bis Ende 2010 eine zulässige Beschränkung des Streitgegenstandes (für die Zeit ab 2011 vgl. Luik in Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 22 Rn. 5). Da dem einkommenslosen Kläger mit Bescheid vom 31.05.2010 die volle Regelleistung von 359,- Euro monatlich bewilligt wurde, stellt sich allein die Frage, ob dem Kläger ein Mehrbedarf nach § 21 SGB II zusteht.

Der Kläger erfüllt die Anspruchsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Im strittigen Zeitraum hatte er das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht, war erwerbsfähig sowie hilfebedürftig und hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Das Miteigentum an dem Haus beseitigt nicht die Hilfebedürftigkeit, weil das Haus überschuldet war.

Ein Anspruch auf Mehrbedarf wegen Alleinerziehen nach § 21 Abs. 3 SGB II besteht nicht, weil der Kläger seine Tochter nur kurzzeitig an den Wochenenden und einen Teil der Ferien betreute. Nach dem Urteil des BSG vom 02.07.2009, B 14 AS 54/08 R, Rn. 15 und 16, setzt dieser Mehrbedarf voraus, dass keine andere Person in erheblichem Umfang an der Erziehung mitwirkt. Bei Eltern, die sich in der Betreuung und Erziehung eines Kindes abwechseln, kommt dies nur in Betracht, wenn sich die Eltern in größeren, mindestens eine Woche dauernden Intervallen abwechseln und sich die anfallenden Kosten in etwa hälftig teilen. Alleinerziehend war in der strittigen Zeit die Mutter von L., nicht der Kläger.

Der Kläger hat Anspruch auf Berücksichtigung eines Mehrbedarfs wegen eines Härtefalls nach § 21 Abs. 6 SGB II. Danach wird bei Leistungsberechtigten ein Mehrbedarf anerkannt, soweit im Einzelfall ein unabweisbarer, laufender nicht nur einmaliger besonderer Bedarf besteht. Der Mehrbedarf ist unabweisbar, wenn er insbesondere nicht durch Zuwendungen Dritter sowie unter Berücksichtigung von Einsparmöglichkeiten der Leistungsberechtigten gedeckt ist und seiner Höhe nach erheblich von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht.

Nicht unerhebliche Kosten der Ausübung des Umgangsrechts sind das typische Beispiel eines derartigen Bedarfs. Hier sind die Fahrtkosten ein besonderer Bedarf, weil sie im Vergleich zur Bemessung des Regelbedarfs eine atypische Bedarfslage darstellen. Die Kosten sind auch laufend, weil der Kläger seine Tochter in der Regel alle zwei Wochen in D-Stadt abholte und wieder zurück brachte.

Der Bedarf ist aber nur insoweit unabweisbar, als zumutbare Einsparmöglichkeiten in Anspruch genommen werden. Dies ist eine Frage des Einzelfalls (Spellbrink in Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 21 Rn. 73). Die Benutzung eines PKW und eine Orientierung an den Vorgaben der Alg II-V (so aber für den einstweiligen Rechtsschutz LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 06.09.2012, L 11 AS 242/12 B ER) ist dabei nicht vorgezeichnet.

Unabweisbar war hier lediglich die preiswerteste Fahrkarte im öffentlichen Personennahverkehr, konkret je Hin- und Rückfahrt ein Bayern-Ticket der 2. Klasse für eine Person. Diese Fahrkarte kostete in der strittigen Zeit 20,- Euro. Sie konnte Montag bis Freitag ab 9:00 Uhr und an Samstagen und Sonntagen ganztags genutzt werden. Die Benutzung der Züge war dem Kläger und seiner Tochter auch angesichts der Fahrzeiten zumutbar.

Obwohl die Tochter ab der zweiten Fahrt 11 Jahre alt war und es vorstellbar erscheint, dass sie nach fünf bis sechs gemeinsamen Fahrten trotz Umsteigens in U. auch alleine hätte fahren können, war das tatsächlich nicht möglich, weil die Mutter von L. dies strikt ablehnte.

Als Fahrzeiten ergaben sich in der strittigen Zeit nach Auskunft der Bayerischen Eisenbahngesellschaft für Fahrten in Begleitung der Tochter zwischen knapp zwei Stunden und gut zweieinhalb Stunden. Die Fahrten, die der Kläger ohne seine Tochter zurücklegen musste (am Freitag nach D-Stadt und sonntags zurück nach D.) lagen bei zweieinhalb Stunden. Dass der Kläger die Strecken mit dem Pkw schneller bewältigt hätte (laut Routenplaner und Angaben des Klägers etwa 1,5 Stunden einfach), ist dagegen nicht entscheidend. Soweit der Kläger bei Fahrten zur Abholung seiner Tochter in D-Stadt am Freitag oder auf dem Rückweg nach D. am Sonntag in U. Wartezeiten hatte, war die Tochter davon ohnehin nicht betroffen. Dagegen wurde während der Fahrten zusammen mit der Tochter das Umgangsrecht bereits ausgeübt und auch die längeren Wartezeiten bei der gemeinsamen Fahrt von D-Stadt nach D. sind der 11-jährigen Tochter im Zusammensein mit ihrem Vater zumutbar. Für die sonntägliche Rückfahrt von D. nach D-Stadt gab es zwei geeignete günstige Zugverbindungen. Es geht um den unabweisbaren Bedarf im Rahmen existenzsichernder Leistungen, nicht um möglichst komfortables und zeitsparendes Reisen.

Weitere Einsparmöglichkeiten sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wieso der Beklagte hier 10 % des Regelbedarfs abziehen will. Der Kläger kann keine Einsparungen bei seinem sonstigen Mobilitätsbedarf vornehmen und es besteht kein Zusammenhang mit anderen Bedarfspositionen. Eine gemeinsame Mehrpersonenfahrkarte für den Kläger und seine Tochter mit Kostenteilung war nicht möglich, weil die Beförderungsbedingungen für das Bayernticket das spätere Zusteigen von Mitreisenden erst ab 10.06.2012 wieder gestattete.

Der Kläger hatte demnach für jeden Tag, an dem er seine Tochter abholte oder zurückbrachte Anspruch auf Übernahme von 20,- Euro für ein Bayern-Ticket.

Damit ergeben sich folgende Mehrbedarfe:

Im Juni 2010 für 4 Fahrtage 80,- Euro,
im Juli 2010 für 5 Fahrtage 100,- Euro,
im August 2010 für 2 Fahrtage 40,- Euro,
im September 2010 für 3 Fahrtage 60,- Euro und
im Oktober 2010 für 3 Fahrtage 60,- Euro,
zusammen 340,- Euro.

Die letzte Fahrt zur Abholung des Umzugsguts am 14.10.2010 war kein laufender unabweisbarer Mehrbedarf nach § 21 Abs. 6 SGB II, sondern ein einmaliger Bedarf und allenfalls Umzugskosten gemäß § 22 Abs. 3 SGB II in der bis 31.12.2010 gültigen Fassung. Kosten der Unterkunft sind jedoch nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens.

Da der Beklagte und das Sozialgericht keine monatsgenaue Zuordnung vorgenommen haben, war auf die Berufung hin neu zu tenorieren. Die bereits vom Beklagten gewährten Leistungen von 135,60 Euro sind auf die 340,- Euro anzurechnen, ebenso die vom Sozialgericht zugesprochenen weiteren 179,50 Euro, soweit diese bereits zur Auszahlung gekommen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Sie berücksichtigt, dass der Kläger im Berufungsverfahren mit 24,90 Euro nur einen geringen Erfolg hatte (340,- Euro minus 135,60 Euro und 179,50 Euro). Die Kostenentscheidung im Klageverfahren war zutreffend.

Die Revision wurde nicht zugelassen, weil keine Gründe nach § 160 Abs. 2 SG ersichtlich sind.