S 35 R 90/12

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger unter Abänderung des Bescheides vom 08.02.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08.12.2011 Übergangsgeld vom 03.01.2011 bis 05.04.2012 in Höhe von 27,48 Euro täglich zu gewähren.

2. Der Beklagte erstattet die außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Tatbestand:

Streitig ist die Berechnung eines Übergangsgeldes für eine dem Kläger für die Zeit vom 03.01.2011 bis 05.04.2012 bewilligte Maßnahme zur Teilhabe am Arbeitsleben.

Der 1974 geborene Kläger ist seit 1998 bei der Spedition A. als LKW-Fahrer mit Be- und Entladearbeiten versicherungspflichtig beschäftigt. Er erkrankte im April 2009 akut an einem lumbalen Schmerzsyndrom bei NPP L4/5 (Bandscheibenvorfall). Ab 09.04.2009 war der Kläger arbeitsunfähig krankgeschrieben und erhielt bis 20.05.2009 Entgeltfortzahlung vonseiten des Arbeitgebers. Ab 21.05.2009 erhielt der Kläger Krankengeld von der zuständigen Krankenkasse (AOK Plus).

Der Kläger wurde ab 08.05.2009 stationär in der B-Klinik behandelt. Nachfolgend wurde der Kläger im Rahmen einer Rehabilitationsmaßnahme (Anschlussheilbehandlung) in der C-Klinik stationär behandelt. Während der medizinischen Rehabilitation (29.05.2009 bis 26.06.2009) erhielt der Kläger Übergangsgeld von der Beklagten. Grundlage der Berechnung des Übergangsgeldes war eine Entgeltbescheinigung des Arbeitgebers, wonach der Kläger im Zeitraum vom 01.03.2009 bis 31.03.2009 1.667,50 EUR brutto (1.153,23 EUR netto) erhalten hat. Die vereinbarte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hat 40,00 Stunden betragen. In den Monaten Januar, Februar und März 2009 hat der Kläger 119,00, 108,00 und 126,00 bezahlte Mehrarbeitsstunden geleistet. Die Beklagte ermittelte, ausgehend vom Entgeltabrechnungszeitraum vom 01.03.2009 bis 31.03.2009 unter Berücksichtigung der durchschnittlichen wöchentlichen Mehrarbeit ein kalendertägliches Nettoarbeitsentgelt von 36,65 EUR und bewilligte Übergangsgeld in Höhe von 27,48 EUR täglich. Vom 27.06.2009 bis 24.11.2009 erhielt der Kläger Krankengeld und vom 25.11.2009 bis 16.12.2009 während einer erneuten stationären Rehabilitationsmaßnahme von der Beklagten Übergangsgeld. Vom 27.06.2009 bis 30.04.2010 erhielt der Kläger wieder Krankengeld. Das Arbeitsverhältnis wurde zum 30.04.2010 beendet, woraufhin sich der Kläger arbeitslos meldete und sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellte. Er erhielt ab 01.05.2010 Arbeitslosengeld in Höhe eines Leistungsbetrages von täglich 23,71 EUR (tägliches Bemessungsentgelt: 49,22 EUR).

Auf seinen Antrag zur Bewilligung von Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nahm der Kläger im Zeitraum vom 04.08.2010 bis 12.08.2010 an einem Reha-Assessment des Berufsförderungswerks D. (Grundmodul und Erprobung in zwei beruflichen Handlungsfeldern) teil. Nach der arbeitsmedizinischen Stellungnahme im Abschlussbericht vom 21.09.2010 liegen beim Kläger folgende arbeitsmedizinisch relevanten Diagnosen vor: Lendenwirbelsäulensyndrom, Bandscheibenvorfall L4/L5, operativ versorgt, Osteochondrose L4/L5, Zustand nach Versteifung, Hypertonie und Refluxösophagitis. Im zukünftigen Beruf sei der Kläger für leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten in sauberen, trockenen, temperierten Räumen unter Beachtung des negativen Leistungsbildes in wechselnder Körperhaltung vollschichtig einsetzbar. Auszuschließen seien u.a. gleichförmige Arbeitshaltungen, längere Zwangshaltungen sowie schwere körperliche Arbeit mit Heben und Tragen von schweren Lasten von mehr als 10 kg. Nicht tauglich sei der Kläger für den Beruf des Berufskraftfahrers. Tauglichkeit bestehe für die Tätigkeit als CNC-Fachkraft. Am 20. September 2010 absolvierte der Kläger eine Facherprobung CNC.

Mit Bescheid vom 29.11.2010 bewilligte die Beklagte dem Kläger eine Weiterbildung für den Beruf "CNC-Fachkraft/NC-Anwendungsfachmann" als Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben für die Dauer vom 03.01.2011 bis 05.04.2012 in der Einrichtung Berufsfortbildungswerk E. Mit Bescheid vom 25.01.2011 bewilligte die Beklagte für die Dauer der bewilligten Leistung ab 03.01.2011 Übergangsgeld i.H.v. kalendertäglich 17,18 EUR unter Berücksichtigung des tariflichen Entgelts. Mit Bescheid vom 08.02.2011 nahm die Beklagte ihren Bescheid vom 25.01.2011 zurück und berechnete das Übergangsgeld ab 03.01.2011 neu mit einer Höhe von 17,34 EUR täglich. Grundlage war das im Zeitraum vom 01.05.2009 bis 20.05.2009 mitgeteilte Entgelt von 560,00 EUR brutto unter Berücksichtigung einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von 40,00 Stunden.

Gegen die Höhe des Übergangsgeldes wandte sich der Kläger in seinem Widerspruch vom 16.02.2011, in dem er unter anderem vortrug, dass die Grundlage (40-Stunden-Woche) nicht der vereinbarten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit (von 60 Stunden) entspreche. Der Kläger verwies auf das zuvor bezogene Arbeitslosengeld sowie auf das Übergangsgeld im Zeitraum vom 25.11. bis 16.12.2009 von 27,48 EUR. Er führte weiter aus, er habe stets Mehrarbeit im Sinne von § 47 SGB IX geleistet. Ab 09.04.2009 sei wegen des Bandscheibenvorfalls keine Mehrarbeit mehr möglich gewesen. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 08.12.2011 zurück und verwies zur Berechnung auf die §§ 21 Abs. 1 SGB VI i.V.m. den §§ 46 ff. SGB IX. Der Kläger nehme seit dem 03.01.2011 an einer Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben teil. Der 3-Jahres-Zeitraum erstrecke sich vom 03.01.2008 bis 02.01.2011. Das letzte versicherungspflichtige Arbeitsentgelt vor Beginn der Leistung habe der Kläger im Monat Mai 2009 und somit innerhalb der 3-Jahres-Frist erhalten. Zu den "regelmäßigen wöchentlichen Arbeitsstunden" im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 SGB IX gehörten auch Mehrarbeitsstunden, sofern während der letzten abgerechneten drei Monate bzw. 13 Wochen regelmäßig Mehrarbeitsstunden vergütet worden sind. Ab dem 01.01.1999 werde bei der Berechnung des Übergangsgeldes Mehrarbeitsvergütung nicht mehr berücksichtigt, sofern der Bemessungszeitraum ganz oder teilweise Zeiten der Entgeltfortzahlung enthält. Für die Maßnahmen zur medizinischen Rehabilitation im Jahr 2009 war gemäß § 49 SGB IX vom Bemessungszeitraum März 2009 auszugehen.

Mit der am 13.01.2012 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger sein Rechtsbegehren auf Berücksichtigung von Mehrarbeit bei der Berechnung des Übergangsgeldes weiter. Er meint, dass die regelmäßig abgeleistete Mehrarbeit zu berücksichtigen sei. Die Auffassung der Beklagten würde dazu führen, dass Langzeiterkrankte, die regelmäßig keine Überstunden vergütet bekommen, benachteiligt werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sei das Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, dass Leistungsempfänger ohne die Behinderung erzielen können. Der Kläger überreicht eine Aufstellung über bezogene Sozialleistungen sowie die Entgeltabrechnungen für April 2009 und Mai 2009. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 26.09.2013 erläutert der Kläger, wie es zur Beendigung des Krankengeldbezuges und nachfolgender Arbeitslosmeldung kam.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte, unter Aufhebung des Bescheides vom 08.02.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08.12.2011, zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit vom 03.01.2011 bis 05.04.2012 höheres Übergangsgeld unter Beachtung der Mehrarbeit zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie stellt zunächst klar, dass die Ermittlung des Arbeitsentgelts nach § 48 SGB IX ein tägliches Übergangsgeld von 17,18 EUR erbracht hätte, da von der tariflichen Vergütung auszugehen wäre. Auf den richterlichen Hinweis zur Formulierung im § 47 Abs. 1 Satz 1 SGB IX trägt die Beklagte vor, dass die Arbeitsunfähigkeit nicht durchgehend bis zum Beginn der Leistung am 03.01.2011 gegangen sei. Der Kläger sei zuletzt arbeitslos mit Bezug von Arbeitslosengeld gewesen. Die Beklagte verweist hierzu auf eine gemeinsame Richtlinie der Rentenversicherungsträger. Danach sei maßgebend der Monat, in dem zuletzt Entgelt bezogen wurde, wobei unbedeutend sei, dass dort Entgeltfortzahlung bezogen wurde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die beigezogene Rehabilitationsakte der Beklagten sowie auf die Gerichtsakte, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid vom 08.02.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.12.2011 verletzt den Kläger rechtswidrig in seinen Rechten im Sinne von § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung von Übergangsgeld unter Zugrundelegung des erzielten Arbeitsentgeltes im Zeitraum vom 01.03.2009 bis 31.03.2009 und unter Beachtung geleisteter Mehrarbeitsstunden.

Der Kläger hat während der Teilnahme an der von der Beklagten bewilligten Weiterbildung vom 03.01.2011 bis 05.04.2012 Anspruch auf Übergangsgeld nach § 21 Sozialgesetzbuch, Sechstes Buch (SGB VI) in Verbindung mit den §§ 46 ff. Sozialgesetzbuch, Neuntes Buch (SGB IX) in Höhe von täglich 27,48 EUR.

Dabei ergibt sich ein Anspruch auf das Übergangsgeld in Höhe von 27,48 EUR täglich nicht aus § 49 SGB IX. Die in dieser Vorschrift geregelte Kontinuität der Bemessungsgrundlage kommt nicht zum Tragen, da der Kläger bis zum Beginn der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben (am 03.01.2011) nicht durchgehend Krankengeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld oder Übergangsgeld bezogen hat. Mit Urteilen vom 31.10.2012 (Az. B 13 R 10/12 R in SozR 4-3250 § 49 Nr. 2) und 13.11.2012 (Az. B 2 U 26/R in SozR 4-2700 § 50 Nr. 1) hat das Bundessozialgericht (BSG) klargestellt, dass das Arbeitslosengeld im Gegensatz zu den in § 49 SGB IX ausdrücklich genannten Leistungen keine Entgeltersatzleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes im Zusammenhang mit Leistungen zur medizinischen Rehabilitation oder zur Teilhabe am Arbeitsleben, also keine "Rehabilitationsleistung" sondern eine Entgeltersatzleistung der Arbeitsförderung bei Arbeitslosigkeit oder beruflicher Weiterbildung darstellt. Eine erweiternde Auslegung des § 49 SGB IX auf das Arbeitslosengeld sei unzulässig. Da der Kläger zwischenzeitlich (01.05.2010 – 31.12.2010) Arbeitslosengeld bezogen hat, findet § 49 SGB IX somit keine Anwendung.

Ein Anspruch auf höheres Übergangsgeld unter Berücksichtigung der Mehrarbeitsstunden ergibt sich auch nicht aus § 48 SGB IX. Danach ist das tarifliche oder, wenn es an einer tariflichen Regelung fehlt, das ortsübliche Arbeitsentgelt zugrunde zu legen. Unter Berücksichtigung des tariflichen Entgelts ergab sich der von der Beklagten im Bescheid vom 25.01.2011 ermittelte Betrag von kalendertäglich 17,18 EUR, und somit weniger als von der Beklagten zuletzt ermittelt (von 17,34 EUR).

Dem Kläger steht jedoch unter Anwendung von § 47 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ein Anspruch auf höheres Übergangsgeld unter Zugrundelegung des Entgeltabrechnungszeitraums 01.03.2009 bis 31.03.2009 und damit auch unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Mehrarbeitsstunden zu. Nach § 47 Abs 1 Satz 1 SGB IX wird zur Berechnung des Regelentgelts das von den Leistungsempfängern im letzten vor Beginn der Leistung oder einer vorangegangenen Arbeitsunfähigkeit abgerechneten Entgeltabrechnungszeitraum, mindestens das während der letzten abgerechneten vier Wochen (Bemessungszeitraum) erzielte und um einmalig gezahltes Arbeitsentgelt verminderte Arbeitsentgelt durch die Zahl der Stunden geteilt, für die es gezahlt wurde.

Letzter Entgeltabrechnungszeitraum vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit war der Monat März 2009, so dass das Übergangsgeld auf der Grundlage eines Entgelts von 1.667,50 EUR brutto (1.153,23 EUR netto) unter Würdigung der in den Monaten Januar, Februar und März 2009 bezahlten Mehrarbeitsstunden zu ermitteln ist. Es ergibt sich mithin ein kalendertägliches Nettoarbeitsentgelt von 36,65 EUR und ein Betrag für das Übergangsgeld in Höhe von 27,48 EUR

Unerheblich ist, dass die Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum Beginn der Weiterbildungsmaßnahme am 03.01.2011 förmlich festgestellt war. Nach Auffassung der Kammer war der Kläger trotz der förmlichen "Gesundschreibung" und nachfolgender Arbeitslosmeldung mit Bezug von Arbeitslosengeld weiterhin arbeitsunfähig im Sinne des Krankenversicherungsrechts. Arbeitsunfähigkeit ist als Voraussetzung des Bezugs von Krankengeld geregelt (§ 44 Sozialgesetzbuch, Fünftes Buch, SGB V). Arbeitsunfähig ist, wer wegen eines regelwidrigen Körper- oder Gesundheitszustandes nicht oder nur mit Gefahr, seinen Zustand zu verschlimmern, seiner bisherigen ausgeübten Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Die Arbeitsunfähigkeit eines Versicherten ist mithin an der zuletzt ausgeübten Erwerbstätigkeit zu messen (vgl. BSGE 26, 2 88, 2 90). Maßgeblich für die Klärung des Begriffs der Arbeitsunfähigkeit ist hier also, ob der Kläger noch in der Lage war, seine bisherige Berufstätigkeit als LKW-Fahrer mit Be- und Entladearbeiten noch zu verrichten. Dies ist nicht der Fall. Wie sich aus den Rehabilitationsentlassungsberichten vom 26.06.2009 und 04.01.2010 ergibt, wurde der Kläger jeweils arbeitsunfähig in seiner letzten beruflichen Tätigkeit entlassen. Die Arbeitsfähigkeit für die letzte berufliche Tätigkeit wurde bis 03.01.2011 auch nicht wieder hergestellt. Nach den medizinischen Tauglichkeitsbeurteilungen im Rahmen des Reha-Assessments vom 12.08.2010 ist der Kläger für das Berufsbild des Berufskraftfahrers nicht tauglich. Nicht ersichtlich ist, dass der Kläger bis 03.01.2011 seine volle Arbeitsfähigkeit als Berufskraftfahrer wieder erlangt hatte.

Unerheblich ist ferner, dass der Kläger sich ab 01.05.2010 arbeitslos gemeldet und nachfolgend Arbeitslosengeld erhalten hat. Es entspricht dem üblichen Ablauf, dass ein Versicherter, der hinsichtlich seiner letzten Tätigkeit arbeitsunfähig ist, sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitslos meldet und sich im Rahmen seiner Möglichkeiten dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stellt, um Leistungen von der Bundesagentur für Arbeit zu erhalten. Insoweit ist zu beachten, dass sich die Verfügbarkeit im Sinne von § 119 SGB III (in der bis 31.03.2012 geltenden Fassung) auf andere als die bisherige Tätigkeit erstrecken kann. So kann sich auch arbeitsuchend für sonstige Tätigkeiten melden, wer für die letzte Tätigkeit arbeitsunfähig ist. Die bloße Bereitschaft, eine leidensgerechte Arbeit auszuüben, schließt Arbeitsunfähigkeit nicht aus (BSG SozR 2200 § 182 Nr. 12). Deshalb ist es unschädlich, dass sich der Kläger im Rahmen seines Restleistungsvermögens der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat, um Arbeitslosengeld zu erhalten (ebenso: SG Stade, Urteil vom 22.03.2005, S 4 RA 139/03 in Juris).

Bereits zu einer der Vorgängerregelungen (in § 18 Abs. 1 Angestelltenversicherungsgesetz, AVG) hat das Bundessozialgericht entschieden, dass der Annahme einer bis zum Beginn der Maßnahme fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit) nicht entgegen steht, dass sich der Behinderte zwischenzeitlich der Arbeitsvermittlung (für leichtere Arbeiten) zur Verfügung gestellt hat (Urteil vom 19.09.1979, Az. 11 RA 78/78 in SozR 2200 § 1241 Nr. 14). In der Entscheidung vom 15.03.1988 (Az. 4/11 A RA 18/87 in SozR 2200 § 1241 Nr. 32) wurde nochmals bekräftigt, dass der bis zum Beginn der Maßnahme fortdauernden Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen steht, wenn der Versicherte nochmals vorübergehend beschäftigt gewesen ist und sich im Übrigen für andere Tätigkeiten der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat. Dieser Rechtsauffassung schließt sich die Kammer an. Wegen der Vergleichbarkeit im Wortlaut des § 18 Abs. 1 AVG mit § 47 Abs. 1 Satz 1 SGB IX lassen sich die zu § 18 Abs. 1 AVG entschiedenen Grundsätze auch übertragen.

Der vom Kläger geschilderte Verfahrensablauf (Druck von der Krankenkasse, sich gesund schreiben zu lassen, Kündigung, Arbeitslosmeldung und Weiterreichen von der Arbeitsvermittlung zur Rehabilitationsabteilung) belegt nicht, dass der Kläger, bezogen auf die Tätigkeit als Berufskraftfahrer, wieder arbeitsfähig geworden ist. Nur wenn der Kläger zwischenzeitlich, bis 03.01.2011, für seine Tätigkeit als Berufskraftfahrer wieder arbeitsfähig geworden wäre, hätte die Beklagte auf das Entgelt aus Mai 2009 zurückgreifen dürfen. Bei bestehender Arbeitsunfähigkeit, die hier weiterhin angenommen wird, muss auf das vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit maßgebende Entgelt (hier im März 2009) zurückgegriffen werden. Dies entspricht schließlich nicht nur dem Wortlaut sondern auch dem Sinn und Zweck des § 47 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Das Übergangsgeld als Entgeltersatzleistung soll während der Maßnahme den Lebensstandard des behinderten Menschen widerspiegeln (vgl. Mrozynski/Jabben, SGB-IX-Kommentar, 2. Auflage, § 42 Rdnr.3). Dabei ist der Lebensstandard des Leistungsberechtigten maßgebend, den er unmittelbar vor einer Arbeitsunfähigkeit erlangt hatte (vgl. BSG, Urteil vom 19.09.1979, Az. 11 RA 78/78 in SozR 2200 § 1241 Nr. 14; Urteil vom 15.03.1988, Az. 4/11 A RA 18/87 in SozR 2200 § 1241 Nr. 32). Bei länger andauernden Krankheitsphasen sind selbst Zeiten einer Zwischenbeschäftigung im Sinne von Arbeitsversuchen unschädlich, wenn die Arbeitsunfähigkeit hierdurch nicht unterbrochen wurde (so BSG, Urteil vom 17.08.1982, Az. 3 RK 28/81 in BSGE 54, S. 62). Dabei ist auch zu beachten, dass die Behinderung, die die streitige Rehabilitationsmaßnahme auslöst, meist mit der vorherigen Arbeitsunfähigkeit zusammenhängt und das während der Arbeitsunfähigkeit etwa noch erzielte Entgelte in der Regel niedriger ist als das zuvor erzielte.

Insgesamt ist deshalb von einer durchgängigen Arbeitsunfähigkeit bis 03.01.2011 auszugehen. Damit ist das Übergangsgeld so zu berechnen, wie auch in den Jahren 2009, weshalb dem Kläger ein tägliches Übergangsgeld von 27,48 EUR zusteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

Die Berufung ist Kraft Gesetzes zulässig.