L 9 SO 124/16 B ER

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 8. Juli 2016 dahingehend geändert, dass die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet wird, der Antragstellerin ein persönliches Budget in Höhe von 390,95 EUR pro Monat seit dem 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 zu zahlen. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die ihr entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen zur Hälfte zu erstatten. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin , , ab Antragstellung gewährt.

Gründe:

Die am 19. Juli 2016 eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Schleswig vom 8. Juli 2016 mit dem sinngemäßen Antrag,

die einstweilige Anordnung, wonach die Antragsgegnerin verpflichtet wird, der Antragstellerin ein persönliches Budget in Höhe von 500,00 EUR pro Monat seit dem 1. Juli 2016 bis zum 31. Dezember 2016 zu zahlen, aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen,

ist zulässig und teilweise begründet. Der angegriffene Beschluss ist insoweit rechtswidrig, als er die Antragsgegnerin vorläufig zur Zahlung eines höheren Betrages als 390,95 EUR monatlich verpflichtet. Bis zur Höhe dieses Betrages ist er jedoch rechtmäßig, da die Antragstellerin unter Berücksichtigung der im Rahmen dieses Eilverfahrens nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich einen Anspruch auf die Gewährung eines persönlichen Budgets in dieser Höhe hat.

Hinsichtlich der Darstellung der rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung wird auf die umfassenden und für richtig befundenen Ausführungen des Sozialgerichts Schleswig verwiesen und zur Vermeidung von Wiederholungen von einer weiteren Darstellung entsprechend § 142 Abs. 2 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) abgesehen.

Die Antragstellerin hat zunächst einen Anordnungsgrund zumindest hinsichtlich einer Erhöhung des Stundensatzes im tenorierten Umfang hinreichend glaubhaft gemacht.

Die Dringlichkeit, eine vorläufige Entscheidung dieses seit dem 26. September 2012 gerichtlich anhängigen Streitgegenstandes, nunmehr im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens herbeizuführen, kann nur insoweit bejaht werden, als es als glaubhaft gemacht angesehen werden kann, dass Frau W ab dem Unterschreiten eines gewissen Mindestbetrages nicht mehr bereit ist, für die Antragstellerin zu arbeiten. Diesbezüglich hat die Antragstellerin im Rahmen eines Schriftsatzes im Hauptsacheverfahren zum Az. L 9 SO 37/14 am 1. September 2014 vorgetragen, dass Frau W bis zu einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung durch ein Gericht bereit sei, die Aufgaben für die Antragstellerin weiter durchzuführen, auch wenn sie grundsätzlich nicht bereit sei, für einen Stundenlohn von 8,50 EUR zu arbeiten. Im Rahmen des gegenständlichen Eilverfahrens hat Frau W am 23. Juni 2016 nunmehr eidesstattlich versichert, dass sie nicht mehr bereit sei, zu einem Stundensatz von 8,00 EUR brutto zu arbeiten, da sie jetzt über einen Zeitraum von fünf Jahren Geduld beweisen habe und ihr ein Nachzahlungsbetrag von fast 7.000,00 EUR zustehe. Vor diesem Hintergrund sieht der Senat durchaus die Erforderlichkeit, bereits im Rahmen des Eilverfahrens vorläufig zu einer Erhöhung des Stundensatzes zu kommen, um für die Antragstellerin den Verlust ihrer Vertrauensperson zu vermeiden. Allerdings lässt sich der Formulierung durch Frau W in ihrer eidesstattlichen Versicherung nicht entnehmen, dass sie nur dann weiter für die Antragstellerin arbeiten wolle, wenn dieser der geltend gemachte Stundenlohn in Höhe von 20,00 EUR gewährt werde. Vielmehr wertet der Senat die sehr zurückhaltenden Äußerungen von Frau W so, dass sie zumindest eine gewisse Erhöhung ihres Stundenlohnes voraussetzt, um ihre Tätigkeiten zunächst bis zur endgültigen Klärung im Hauptsacheverfahren weiter fortzusetzen. Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass bei der hier tenorierten vorläufigen Erhöhung des Stundensatzes auf 13,61 EUR das Arbeitsverhältnis von Frau W voraussichtlich fortgesetzt wird, bis es zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren kommt.

Die Antragstellerin hat in Höhe des tenorierten Betrages auch einen Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht.

Dabei sieht es der Senat jedoch nicht als glaubhaft gemacht an, dass die Antragstellerin einen Anspruch unmittelbar aus einem mündlich erlassenen Verwaltungsakt vom 29. März 2016 über die Gewährung eines persönlichen Budgets in Höhe von 20,00 EUR pro Stunde für den hier streitigen Zeitraum hat. Die Antragstellerin trägt vor, Frau D , die damals zuständige Sachbearbeiterin auf Seiten der Antragsgegnerin, habe im Rahmen des Zielvereinbarungsgesprächs am 29. März 2016 einen mündlichen Verwaltungsakt dahingehend erlassen, dass für die in der neu abzuschließenden Zielvereinbarung vorgesehenen 25 Betreuungsstunden 20,00 EUR brutto pro Stunde gewährt würden. Dass Frau D keinen Zweifel daran gelassen habe, dass sie eine entsprechende Entscheidung treffen könne und ein solcher mündlicher Bescheid ergehe, hat die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin mit Erklärung vom 24. Juni 2016 anwaltlich versichert. Auch die Assistentin der Antragstellerin, Frau W , hat mit Erklärung vom 23. Juni 2016 an Eides statt versichert, dass im Gespräch am 29. März 2016 eine mündliche Bescheidung durch Frau D erfolgt sei, nach der das Stundenkontingent aufgeS t und der Stundensatz von 18,00 EUR für die Vergangenheit und 20,00 EUR für die Zukunft bewilligt werde. Demgegenüber hat Frau D mit Erklärung vom 9. Juli 2016 an Eides statt versichert, dass sie zwar über die Erhöhung der Stundenzahl (von zuvor 20 auf 25 Stunden) selbst entschieden und dies der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 29. März 2016 auch mitgeteilt habe, über die Höhe der Stundenvergütung sei jedoch am 29. März 2016 nicht gesprochen worden. Über die Höhe der Vergütung sei im Rahmen des Gesprächs vom 4. Februar 2016 gesprochen worden. Sie, Frau D , habe jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine entsprechend Einigung nur unter vorheriger Beteiligung der Rechtsabteilung erfolgen könne.

Für das Vorliegen eines entsprechenden mündlichen Verwaltungsaktes als anspruchsbegründende Voraussetzung ist die Antragstellerin beweispflichtig. Diesen Beweis kann sie im Rahmen der im Eilverfahren eingeschränkten Beweismöglichkeiten nicht erbringen. Den anwaltlichen bzw. eidesstattlichen Versicherungen hierzu seitens der auf Antragstellerseite stehenden Personen steht die eidesstattliche Versicherung von Frau D entgegen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Senat der einen oder der anderen Erklärung mehr Glauben schenken könnte. Insofern ist der Beweis als nicht erbracht anzusehen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es nicht allein darauf ankommt, wie Frau W , die Antragstellerin oder deren Prozessbevollmächtigte die Äußerungen von Frau D verstanden haben, sondern darauf, wie diese Äußerungen unter Zugrundelegung eines objektiven Empfängerhorizontes zu verstehen waren. Dabei wäre der tatsächliche Erlass eines mündlichen Verwaltungsaktes von der Zusicherung, einen bestimmten Verwaltungsakt erlassen zu wollen, die gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch, Zehntes Buch (SGB X), der Schriftform bedürfte, und vom Abschluss eines Vergleiches, der als öffentlich-rechtlicher Vertrag gemäß § 56 SGB X ebenfalls schriftlich zu schließen wäre, abzugrenzen. Vor diesem Hintergrund dürfte sich die Beweislage selbst unter Zuhilfenahme entsprechender Zeugenvernehmungen voraussichtlich als schwierig für die Antragstellerin erweisen.

Ein Anspruch auf höhere Leistungen als die bislang gewährten 10,00 EUR brutto pro Stunde ergibt sich jedoch aus §§ 53, 54, Sozialgesetzbuch, Zwölftes Buch (SGB XII), i.V.m. § 17 Sozialgesetzbuch, Neuntes Buch (SGB IX). Hinsichtlich der rechtlichen Voraussetzungen für diesen Anspruch dem Grunde nach verweist der Senat entsprechend § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG zur Vermeidung von Wiederholungen auf die für zutreffend erachteten Ausführungen des Sozialgerichts Schleswig.

Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 SGB IX werden persönliche Budgets auf der Grundlage der nach § 10 Abs. 1 SGB IX getroffenen Feststellungen so bemessen, dass der individuell festgestellte Bedarf gedeckt wird und die erforderliche Beratung und Unterstützung erfolgen kann. Dass bei der Antragstellerin aktuell ein Bedarf an Unterstützung von 25 Stunden im Monat besteht, ist zwischen den Beteiligten unstreitig und für das vorliegende Verfahren zugrunde zu legen. Für die Frage, mittels welchen zur Verfügung gestellten Stundenlohns die Antragstellerin eine geeignete Hilfsperson einstellen kann, ist darauf abzustellen, welches Anforderungsprofil die von ihr angebotene Stelle erfordert. Dabei ist der Antragstellerin zuzustimmen, dass es nicht allein auf die Schwierigkeit der handwerklichen Tätigkeiten, wie etwa Begleitung zum Einkaufen oder zu Arztbesuchen, ankommen kann, sondern die Besonderheiten des Krankheitsbildes der Antragstellerin besondere Berücksichtigung finden müssen. Insofern ist für die Beurteilung, welche Gehaltsgruppe für die Tätigkeit von Frau W als Vergleichsgruppe zugrunde zu legen ist, nicht allein maßgeblich darauf abzustellen, über welche konkrete Ausbildung Frau W verfügt, sondern welche Ausbildung bzw. welche fachliche Qualifikation für das Anforderungsprofil der von der Antragstellerin zu besetzenden Stelle grundsätzlich erforderlich ist. Soweit die Antragsgegnerin insofern vorträgt, dass nach ihrer Ermittlung Assistenzleistungen, für die eine Ausbildung oder fachliche Qualifikation nicht erforderlich seien, regelmäßig von Studenten oder nebenamtlich, zumeist im Rahmen eines sogenannten Minijobs, erbracht würden und ein persönliches Budget in Höhe von 10,00 EUR pro Stunde hierfür ausreichend sei, fehlt es bislang an der Feststellung, dass eine beliebige studentische Aushilfe die Assistenzleistungen für die Antragstellerin auch erfüllen könnte. Im Rahmen der im vorliegenden Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung hat der Senat Zweifel hieran. Ausweislich des psychiatrischen Gutachtens des Dipl.-med. S vom 24. September 2009 liegt bei der Antragstellerin eine chronifizierte Konversionsstörung mit langjähriger Persönlichkeitsstörung vor. Laut nervenärztlichem Attest der behandelnden Ärztin R besteht bei der Antragstellerin eine multiple Persönlichkeitsstörung (F44.81). In den Berichten über die Zusammenarbeit und (therapeutische) Betreuung der Antragstellerin wird wiederholend dargestellt, dass sich der Umgang mit ihr aufgrund ihres Krankheitsbildes als sehr schwierig darstellt. So hat etwa der psychiatrische Gutachter S als Kriterien für die Unterbrechung bzw. Beendigung ambulanter Betreuungen beschrieben, dass es bei der Betreuungsperson durch nicht überwindbare Gegenübertragungsphänomene zu einer subjektiven Wahrnehmung von Bedrohung und Gefahr für Leib, Leben und Psyche komme. Auch Frau W hat die Schwierigkeiten geschildert, die dadurch entstehen, dass sich die Antragstellerin jeweils als unterschiedliche Persönlichkeiten wahrnehme und sie daher jeweils adäquat auf die Antragstellerin eingehen und reagieren müsse. Diese Schwierigkeiten hat nicht zuletzt Frau D , die damalige Sachbearbeiterin und Mitarbeiterin der Antragsgegnerin, in ihrer persönlichen Stellungnahme vom 9. Juli 2016 in Bezug auf das Zielvereinbarungsgespräch vom 29. März 2016 eindrücklich geschildert. Sie beschreibt, dass die Antragstellerin aufgrund einer Medikamentenumstellung in für sie, Frau D , kurzen Abständen in zahlreiche unterschiedliche Personen gewechselt sei. Jeder Wechsel habe zu Kontrollverlusten geführt. Über die Höhe der Vergütung habe in diesem Gespräch nicht gesprochen werden können, da das gesamte Gespräch von der Antragstellerin und ihren wechselnden Persönlichkeiten "beherrscht" worden sei. Vor dem Hintergrund dieser wiederholten Schilderungen unterschiedlichster Kontaktpersonen erscheint es dem Senat kaum vorstellbar, die entsprechenden Assistenzleistungen durch beliebige studentische Aushilfen bzw. Minijober durchführen zu lassen, auch wenn es sich bei den Hilfeleistungen grundsätzlich um einfache handwerkliche Arbeiten handelt.

In welcher Höhe die Leistungen von Frau W oder ggf. einer anderen fachlich kompetenten Person angemessen zu vergüten sind, kann der Senat aufgrund fehlender eigener Sachkunde im Rahmen dieses Eilverfahrens nicht abschließend feststellen. Er behält es sich ausdrücklich vor, im parallel geführten Hauptsacheverfahren L 9 SO 37/14 ggf. weiteren Aufklärungsmöglichkeiten nachzugehen. Unter Zuhilfenahme aller derzeit verfügbaren Erkenntnisquellen erscheint ein Stundenlohn in Höhe von 13,61 EUR Arbeitnehmer-Brutto bzw. 15,64 EUR Arbeitgeber-Brutto als ein zumindest zu erwartender Betrag. Der Senat legt dabei die unterste Entgeltgruppe des Tarifvertrags TVöD – Sozial- und Erziehungsdienst (TVöD SuE) S 2 Erfahrungsstufe 3 zugrunde. Diese weist unter Berücksichtigung der ab dem 1. März 2016 greifenden Erhöhung um 2,4 % für Vollzeitbeschäftigte einen Bruttolohn in Höhe von 2.300,25 EUR aus. Ausgehend von einem monatlichen Stundenmitteln von 169 Stunden ergibt sich ein Stundenlohn in Höhe von 13,61 EUR brutto. Die Antragstellerin hat insofern an Frau W monatlich 340,25 EUR zu entrichten (ggf. unter Abzug des Arbeitnehmeranteils für die Rentenversicherung in Höhe von 13,7 %, wenn sich die Arbeitnehmerin im Rahmen des Haushaltsscheckverfahrens nicht davon befreien lässt). Für die Antragstellerin fallen zudem Lohnnebenkosten in Höhe von 14,9 % an, die sie an die Minijob-Zentrale abzuführen hat (hierin enthalten ist bereits eine nicht abdingbare Pauschale von 5 % als Arbeitgeberanteil für die Rentenversicherung). Dies entspricht einem Betrag in Höhe von 50,70 EUR, so dass sich ein monatlicher Gesamtaufwand in Höhe von 390,95 EUR ergibt.

Ausgehend von dem oben ansatzweise im Hinblick auf die Schwierigkeiten im Umgang mit der Antragstellerin dargelegten Anforderungsprofil für die von dieser zu besetzende Stelle erscheint es sinnvoll, einen Bezug zu den dem sozialen Bereich zugeordneten Berufen herzustellen. Der Senat folgt daher vorläufig nicht dem Ansatz des im erstinstanzlichen Hauptsacheverfahren tätigen berufskundlichen Gutachters L , der eine Bezugnahme zu den geistigen Tätigkeiten herstellt und dabei zu einer Einstufung in die Entgeltgruppe E8 TVöD kommt. Der nach Auffassung des Senats einschlägige Tarifvertrag für die Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst weist die unterste Entgeltgruppe S2 für Beschäftige in der Tätigkeit von Kinderpflegerinnen/Kinderpfleger mit staatlicher Anerkennung aus. Diese Entgeltgruppe betrifft insofern in der Regel Beschäftigte ohne abgeschlossene Berufsausbildung im sozialen Bereich, die aber in entsprechenden Tätigkeitsfeldern beschäftigt sind.

Dass die Tätigkeiten einer Assistenz im persönlichen Bereich trotz der in vielen Fällen erforderlichen besonderen sozialen Kompetenz eher den unteren Entgeltgruppen zuzuordnen sind, ergibt sich auch aus den – für den Bereich der Fürsorgeleistungen nach dem SGB XII zwar nicht verbindlichen, jedoch als Anhaltspunkt heranzuziehenden – Empfehlungen der Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen (BIH) für die Erbringung finanzieller Leistungen zur Arbeitsassistenz schwerbehinderter Menschen gemäß § 102 Abs. 4 SGB IX. Dort wird für das persönliche Arbeitsassistenzbudget unter Ziffer 4.1. für Hilfs- und Unterstützungstätigkeiten, für die in der Regel eine Ausbildung oder besondere Qualifikation nicht erforderlich ist, die Orientierung an der Entgeltgruppe 2 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) empfohlen. Die Entgeltgruppe E 2 TVöD oder TV-L entspricht dabei der Entgeltgruppe S 2 des TVöD-SuE, der für die nicht arbeitsbezogene persönliche Assistenz im Rahmen der Eingliederungshilfe, wie bereits dargelegt, nach vorläufiger Einschätzung passender erscheint.

Hinsichtlich der Erfahrungsstufe folgt der Senat hingegen mangels anderweitiger Anhaltspunkte vorläufig den hierzu getroffenen Einschätzungen des Gutachters L. Dieser hat ausgeführt, dass bei den 6 Stufen, die die Entgeltgruppen des TVöD umfassen, der Stufe 1 Beschäftigte bei Einstellung zugeordnet würden, die Stufe 2 setze eine einjährige einschlägige Berufserfahrung voraus und die Stufe 3 eine dreijährige. Da Frau W nicht als Berufseinsteigerin bezeichnet werden kann und neben der sonstigen Berufstätigkeit auch die Arbeit für die Antragstellerin bereits seit mehreren Jahren ausübt, erscheint die Zuordnung zur Erfahrungsstufe 3 nach vorläufiger Einschätzung als sachgerecht.

Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Sie orientiert sich am Ausgang des Verfahrens.

Prozesskostenhilfe ist der Antragstellerin bereits ohne Prüfung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung im Beschwerdeverfahren für dieses zu gewähren, da die Antragsgegnerin das Rechtsmittel eingelegt hat (§ 73a SGG i.V.m. § 119 Abs. 1 Satz 2 Zivilprozessordnung (ZPO)) und die Antragstellerin die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung erfüllt (§§114, 115 ZPO i.V.m. § 73a SGG).

Der Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.