L 13 RA 187/03

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 25. Juni 2003 wird zurückgewiesen.
I. Die Beklagte hat dem Kläger keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darum, ob die Beklagte als Versorgungsträger für das Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 Nr. 4 zum AAÜG gegenüber dem Kläger verpflichtet ist, die Zeit vom 1. Januar 1970 bis 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Altersversorgung der Intelligenz (AVI, Verordnung über die Altersversorgung der Intelligenz an wissenschaftlichen, künstlerischen, pädagogischen und medizinischen Einrichtungen der DDR vom 12. Juli 1951, GBl S 675) sowie die entsprechenden Arbeitsentgelte festzustellen.

Der 1940 geborene Kläger war durch Ableistung des Wehrdienstes (03.05.1963 bis 06.11.1964) unterbrochen vom 01.08.1959 bis 23.03.1984 als Orchestermusiker im Beitrittsgebiet beschäftigt. Anschließend begründete er im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland seinen Wohnsitz.

Am 23.09.2000 beantragte der Kläger - im Zusammenhang mit der Antragstellung auf Rente - die Feststellung einer Anwartschaft aus der Zusatzversorgung der AVI, welche die Beklagte mit Bescheid vom 04.01.2001 ablehnte. Denn es habe keine positive Versorgungszusage in der DDR bestanden und es sei auch keine Beschäftigung ausgeübt worden, die ihrer Art nach vom Versorgungssystem der künstlerisch Beschäftigten nach Anlage 1 zum AAÜG erfasst gewesen sei. Eine weitere zusätzliche Versorgung sei im Übrigen erst mit Wirkung vom 01.01.1986 eingeführt worden, als der Kläger die ehemalige DDR bereits verlassen habe. Mit seinem Widerspruch führte der Kläger aus, es sei ihm nicht erinnerlich, ob er eine Urkunde über die Zuerkennung einer Zusatzversorgung erhalten habe. Mit Widerspruchsbescheid vom 19.04.2001 wies die Beklagte den Widerspruch zurück, denn der Kläger habe keinen obligatorischen Anspruch auf Einbeziehung gehabt. Darunter fielen nur Führungskräfte des Kulturbetriebs (z. B. Intendanten und deren Stellvertreter, Opern- und Schauspieldirektoren, Kapellmeister). Für Versicherte, bei denen eine besondere Ermessensentscheidung für eine Versorgungszusage erforderlich sei, könne diese jetzt nach Schließung der Versorgungssysteme am 30.06.1990 nicht mehr nachgeholt werden.

Hiergegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Bayreuth (SG) eingelegt und angeführt, daß nach § 5 Buchst.b) AVI unter anderem Orchestermusiker obligatorisch einbezogen seien. Erst recht gelte dies nach der am 01.01.1986 in Kraft getretenen Anordnung über die zusätzliche Versorgung der künstlerisch Beschäftigten in Theatern, Orchestern und staatlichen Ensembles (ZVAO- KüTOE vom 03.09.1985), wonach künstlerische Tätigkeiten unter Nr. 26 deren Anlage nur mit der Tätigkeit als "Musiker" beschrieben seien.

Durch Urteil vom 25.06.2003 hat das SG die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf ein Feststellungsverfahren des Versorgungsträgers nach § 8 AAÜG. Er unterfalle nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG. Dieses Gesetz gelte nur für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden seien. Dies treffe weder beim System Nr. 4 noch Nr. 14 der Anlage 1 zum AAÜG zu. Zum einen besitze der Kläger keine Urkunde über die Gewährung zusätzlicher Leistungen nach gesetzlichen Bestimmungen und Verordnungen der ehemaligen DDR. Auch eine gleichwertige vertragliche Regelung/Vereinbarung sei nach den im Verwaltungsverfahren oder im Klageverfahren vorgelegten Dokumenten nicht getroffen worden. Damit könne erst recht nicht eine bereits erteilte Versorgungszusage rechtsstaatswidrig zu-rückgenommen worden sein. Zum anderen sei der Kläger auch nicht fiktiv einzubeziehen. Darunter würden nur diejenigen Betroffenen fallen, die nach den Regelungen der Versorgungssysteme obligatorisch im Sinne einer "gebundenen Verwaltung" und ohne Entscheidung des Versorgungsträgers in den Kreis der Versorgungsberechtigten hätten einbezogen werden müssen, weil die abstrakt generellen Voraussetzungen hierfür erfüllt seien. Dies sei nach § 5 AVI nur bei den unter Buchst. a) aufgeführten Berufen gegeben, nicht bei den unter Buchst. b) aufgeführten "besonders qualifizierten und verantwortlich tätigen" ... Orchestermusikern. Bei diesen werde als weiteres Merkmal eine besondere Qualifikation bzw. Verantwortung vorausgesetzt, die nur durch einen wertenden Einzelakt festgestellt werden könne. Eine solche nachgeholte Feststellung verbiete aber die Rechtslage nach Bundesrecht, weil die dafür erforderlichen Entscheidungen nur auf der Grundlage des von der SED-Ideologie geprägten Systems getroffen werden könnten. Die ZVAO- KüTOE vom 03.09.1985 sei erst im Januar 1986 in Kraft getreten, als der Kläger die ehemalige DDR am 23.03.1984 bereits verlassen habe, womit er am 30.06.1990, dem maßgeblichen Stichtag, keine Beschäftigung im Beitrittsgebiet ausgeübt habe. Insoweit führe auch § 5 Abs.2 AAÜG zu keinem anderen Ergebnis, weil schon vorab der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes (§ 1 AAÜG) nicht eröffnet worden sei.

Hiergegen hat der Kläger Berufung zum Bayer. Landessozialgericht (LSG) eingelegt, denn er sei obligatorisch in die Zusatzversorgung einbezogen gewesen. Eine Ermessensentscheidung sei nicht zu treffen gewesen, weil es sich bei der Beschreibung nach § 5 Buchst.b) der AVI lediglich um sogenannte unbestimmte Rechtsbegriffe handle, die in vollem Umfang vom Gericht durch Auslegung ausgefüllt werden könnten. Schließlich sei er auch ein besonders qualifizierter und verantwortlich tätiger Orchestermusiker gewesen, was sich bei einer Beweisaufnahme durch das SG herausgestellt hätte. Bei Nr.26 in der Anlage zur ZVAO- KüTOE komme es ohnehin nicht mehr auf zusätzliche qualifizierende Merkmale der Tätigkeit an. Das vorangehende Verlassen der DDR sei wegen § 5 Abs. 2 AAÜG insoweit unschädlich.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Bayreuth vom 25. Juni 2003 sowie den Bescheid vom 04.01.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.04.2001 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Beschäftigung des Klägers als Orchestermusiker in der Landeskapelle des Landestheaters A. , Bezirk L. , von 1959 bis 1984 als Beschäftigungszeit wegen der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem Nr. 4 (Altersversorgung der Intelligenz in wissenschaftlichen, künstlerischen, pädagogischen und medizinischen Einrichtungen) festzustellen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hat ausgeführt, dass Beschäftigungszeiten im Geltungsbereich eines Zusatzversorgungssystems, die vor Einführung dieses Zusatzversorgungssystems zurückgelegt worden seien, grundsätzlich nur dann als Zeiten der Zugehörigkeit zu diesem Zusatzversorgungssystem anerkannt werden, wenn nach dessen Einführung weitere Beschäftigungszeiten zurückgelegt würden seien. Für die Anerkennung "separater Vorzeiten" fehle es am Vertrauensschutztatbestand. Für eine fiktive Einbeziehung sei eine Beschäftigung zum Stichtag unabdingbar.

Auf den Inhalt der Akten beider Instanzen und der Beklagten sowie der Einheitsakte der BfA wird wegen Einzelheiten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die nicht auf eine Sozialleistung gerichtete Berufung ist statthaft und zulässig (§§ 143, 144 Abs. 1 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG - in der Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.01.1993, BGBl. I, 50). Sie ist auch fristgemäß eingelegt (§§ 151 Abs. 1, 153 Abs. 1, 87 Abs. 1 Satz 2, 66 Abs. 2 SGG) sowie auch ansonsten zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel aber keinen Erfolg.

Der Kläger hat keinen mit der Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs. 4 SGG) durchsetzbaren Anspruch auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem wegen seiner Beschäftigung als Orchestermusiker vom 01.08.1959 bis 31.07.1962 beim Theater R. und vom 06.11.1964 bis 22.03.1984 beim Landestheater A ... Er hat damit auch keinen Anspruch auf Feststellung der in diesem Zeitraum erzielten Entgelte (§§ 5 bis 8 AAÜG). Denn er fällt nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des AAÜG. Das ist nur der Fall, wenn der Betroffene zum 01.08.1991 einen Versorgungsanspruch oder eine Versorgungsanwartschaft i.S. des § 1 Abs. 1 S. 1 AAÜG oder eine nach S. 2 a.a.O. fingierte Versorgungsanwartschaft hatte (Weiterführung von BSG vom 29.07.1997, Az.: 4 RA 60/96 mit Urteil vom 20.12.2001, Az: B 4 RA 6/01 R) bzw. die Gleichstellung mit einer fingierten Anwartschaft nach der Rechtsprechung des BSG gerechtfertigt ist (vgl. Urteile vom 09.04.2002 und 10.04.2002, näheres dazu unten).

Der Kläger hatte bei Inkrafttreten des AAÜG am 1. August 1991 keinen "Anspruch" auf Versorgung nach einem Zusatzsystem (= Vollrecht), denn der Versorgungsfall (Alter, Invalidität) war zu diesem Zeitpunkt nicht eingetreten. Er war auch nicht Inhaber einer bei Inkrafttreten des AAÜG am 1. August 1991 bestehenden Versorgungsanwartschaft. Dies beurteilt sich allein nach dem zu diesem Zeitpunkt gültigen Bundesrecht. Dabei untersagt das bundesrechtliche Neueinbeziehungsverbot, neue Versorgungsberechtigungen ab 1. Juli 1990 zu begründen. Dies folgt aus Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9 Buchst a Satz 2 Halbsatz 2 zum Einigungsvertrag (EV) vom 31. August 1990 (BGBl. II 889) i.V.m. dem am 3. Oktober 1990 zu sekundärem Bundesrecht gewordenen § 22 Abs. 1 des Rentenangleichungsgesetzes der DDR vom 28. Juni 1990 (GBl. I 495). Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten ist daher rückschauend auf den 30. Juni 1990 abzustellen. Eine Einzelfallentscheidung (auf Grund eines verwaltungsrechtlichen Vertrags oder eines Verwaltungsakts, der nach Art. 19 Satz 1 EV bindend geblieben wäre), durch die dem Kläger zum 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden ist, liegt nicht vor. Das behauptet Kläger auch selbst nicht und ergibt sich auch nicht aus dem vorgelegten Arbeitsverträgen und Dokumenten. Er hat lediglich die Versorgungszusage einer Kollegin vom 12.08. 1971 beigebracht, wonach dieser in Anerkennung ihrer Leistungen für den Aufbau und die Festigung der DDR eine zusätzlich Altersversorgung mit einem Rentensatz von 60 Prozent entsprechen der AVI gewährt werde. Damit hat der Kläger auch selbst eingeräumt, dass nach den Versorgungsregelungen und der Verwaltungspraxis der ehemaligen DDR weitere Einbeziehungsakte in der Zusatzversorgungssystem notwendig waren. So war beispielsweise die Anmeldung als Versorgungsberechtigter (§ 1 der 1.DB vom 26.09.1951 zur AVVO-Int vom 12.07.1951) erforderlich bzw. die Entscheidung einer Kommission (§ 2 der 2. DB vom 11.06.1959 zur AVVO-Int vom 12.07.1951). Insgesamt handelte es sich bei der AVI nicht um ein System, bei dem ein konkreter Einbeziehungsakt nicht erforderlich gewesen wäre (vgl. Urteil des BSG vom 10.04.2002, Az: B 4 RA 56/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr. 4 ). Bei diesem Ergebnis sind die vom SG zu § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG angestrengten Überlegungen, ob 1984 wegen der Ausreise des Klägers bereits nach DDR-Recht ein Verlust der Anwartschaft eingetreten sei (§ 5 Abs. 1 der 1. Durchführungsbestimmung vom 26.09.1951), entbehrlich. Eine Anwartschaft im positiven Sinn hat - wie oben dargestellt - nie bestanden. Erst recht läge kein Nachweis i.S. des § 18 der ZVAO- KüTOE vom 03.09.1985 vor, denn zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Versorgungssystems hatte der Kläger die DDR ohnehin bereits verlassen. Insoweit hat der Kläger auch seinen Antrag in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrechterhalten.

Bei Personen, die am 30. Juni 1990 nicht einbezogen waren und auch nicht nachfolgend auf Grund originären Bundesrechts (Art. 9 Abs. 2, 17, 19 EV) einbezogen wurden, ist auf Grund einer vom BSG vorgenommenen erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs. 1 AAÜG zu prüfen, ob die Nichteinbezogenen aus der Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundesrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (vgl. Urteile des BSG vom 09.04.2002 und 10.04.2002, SozR 3-8570 § 1 Nr. 2 S. 12 f, Nr. 3 S. 20, Nr. 4 S. 26 f, Nr. 5 S. 32, Nr. 6 S. 39, Nr. 7 S. 51 f, Nr. 8 S. 73, weitergeführt durch Urteile vom 18.12.2003, Az. B 4 RA 18/03 und B 4 RA 20/03, zuletzt Urteil vom 31.03.2004, Az. B 4 RA 31/03 R). "Erworben worden sind" in diesem Sinne aus der Perspektive des am 1. August 1991 in Kraft getretenen AAÜG (Art. 3 RÜG) vom 25. Juli 1991 (BGBl I S. 1606) Anwartschaften, wenn die Nichteinbezogenen rückschauend nach den Regeln der Versorgungssysteme, soweit diese aufgrund des EV (Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr. 9) am 3. Oktober 1990 zu Bundesrecht geworden sind, praktisch und rechtsgrundsätzlich im Regelfall am 30. Juni 1990 (vgl. EV Anlage II Kapitel VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr. 8, § 22 Rentenangleichungsgesetz vom 28. Juni 1990, GBl I S. 495) hätten einbezogen werden müssen.

Dieser fiktive bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung einer Zusage im Bereich der AVI setzt, wie das SG zu Recht ausführt, wertende Elemente (besonders qualifizierte und verantwortlich tätige Künstler) voraus. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es sich um derartige (Ermessens-)Entscheidungen handelte, die allein aus der Sicht der DDR und nach deren Maßstäben zur Erzeugung politischen und gesellschaftlichen Wohlverhaltens getroffen werden konnten. Auch wenn, wie der Kläger meint, darunter leicht durch Auslegung auszufüllende, unbestimmte Rechtsbegriffe zu verstehen wären, hat jedenfalls zum Zeitpunkt der Geltung von Bundesrecht, das überhaupt erst die fiktive Einbeziehung unter den Maßstäben des Grundgesetzes ermöglicht, keine Anwartschaft bestanden. Denn der Kläger hatte sein Beschäftigungsverhältnis im Beitrittsgebiet bereits im März 1984 aufgegeben.

Die verfassungskonform ausdehnende Auslegung der Vorschrift des § 1 Abs. 1 AAÜG, dass eine Versorgungsanwartschaft "aufgrund der Zugehörigkeit" bei am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen nur dann erfolgt, wenn jemand auf Grund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach der am 31. Juli 1991 gegebenen bundesrechtlichen Rechtslage einen "Anspruch auf Versorgungszusage" nach den bundesrechtlichen leistungsrechtlichen Regelungen der Ver-sorgungssysteme gehabt hätte, erfordert zwingend die Beschäftigung am 30. Juni 1990. Dabei handele sich nicht um eine formalistisch zu handhabende Stichtagsregelung, sondern die maßgebliche Geschäftsgrundlage des Einigungsvertrages für die Übernahme einer Zusatzversorgung nur desjenigen Personenkreises, der bei der Schaffung der Sozialunion einen gesicherten Status auf Zusatzversorgung besessen hat. Für alle anderen in der DDR zurückgelegten Beschäftigungszeiten war entweder durch die Regelungen des Fremdrentengesetzes gesorgt (für Versicherungsfälle bis 1995 - Art. 6 FANG § 4 Abs. 3 - beziehungsweise gemäß § 259a SGB VI für Jahrgänge vor dem 01.01.1937) oder durch die Berücksichtigung der sozialversicherungspflichtigen Entgelte bzw. begrenzter Beiträge zur freiwilligen Zusatzrentenversicherung (FZR) in der DDR nach § 256a SGB VI Sorge getragen worden.

Art. 3 Abs 1 und 3 GG gebietet nicht, von jenen historischen Fakten, aus denen sich die vorgetragenen Ungleichheiten ergeben, abzusehen und sie "rückwirkend" zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler auszugleichen. Die Begünstigung der damals Einbezogenen hat der Deutsche Bundestag als ein Teilergebnis der Verhandlungen im EV angesichts der historischen Bedingungen hinnehmen dürfen (vgl. BVerfGE 100, 138, 190 f). Er hat in § 1 Abs 1 AAÜG in begrenztem Umfang DDR-Willkür - wie aufgezeigt - ausgeschaltet. Zu einer Totalrevision des mit Beginn des 31. Dezember 1991 in das Rentenversicherungsrecht des Beitrittsgebiets überführten aus der DDR stammenden Versorgungsrechts und insbesondere dessen willkürlicher Handhabung war er schon deswegen nicht verpflichtet, weil er diesen ge-samten Rechtsbereich ab 1. Januar 1992 einem rechtsstaatlichen Grundsätzen im Wesentlichen genügenden Gesetz, dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch, unterstellt hat.

Im Übrigen ist es nicht Aufgabe der gesetzesgebundenen Staatsorgane, Regelungen zu beschließen, um nachträglich Ungleichbehandlungen beseitigende Einzelfallentscheidungen zu ermöglichen. Denn dabei könnten wiederum entsprechende (willkürliche) Abgrenzungsprobleme gegenüber anderen Personengruppen auftreten.

Zusammenfassend steht damit dem Kläger kein Anspruch auf Feststellungen im Sinne eines Überleitungsbescheides zu. Die Entscheidungen des beklagten Trägers der Zusatzversorgung sind rechtmäßig. Die Berufung ist damit zurückzuweisen.

Außergerichtlich Kosten sind nicht zu erstatten (§ 193 SGG).

Gründe zur Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich (§ 160 Abs. 2 SGG).