B 4 RA 4/04 R

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 11. November 2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten auch des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Streitig ist, ob der beklagte Zusatzversorgungsträger für den Zeitraum 1. September 1956 bis 30. Juni 1990 für den Kläger Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (AVItech) nach Nr 1 der Anlage 1 zum Anspruchs- und Anwartschaftsüberführungsgesetz (AAÜG) und die in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte festzustellen hat.

Nach dem Besuch der Fachschule Bauwesen in G. erlangte der Kläger am 15. Juni 1956 die Berechtigung, die Berufsbezeichnung "Bauingenieur" zu führen. Danach war er nach den Feststellungen des LSG ab 1. September 1956 bis 31. Dezember 1957 beim VEB Kraftwerks- und Industriebau D. als Bauingenieur beschäftigt. Ab 1. Januar 1958 war er als Bauleiter bei der Maschinen-Traktoren-Station R. und ab 16. Januar 1962 bei der Aufbauleitung Stadtzentrum D. tätig. Ab 1. Januar 1965 war er Kontrollingenieur, Leiter der Abteilung Eigeninvest bzw Gruppenleiter Eigeninvest beim VEB (B) Wohnungsbaukombinat D ... Dieser VEB schloss am 1. Juni 1990 mit der Freizeit-Hotel-Errichtung und Vertriebs GmbH (im folgenden: FHEV-GmbH) und dem Kläger einen Überleitungsvertrag. Danach wurde der mit dem VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. bestehende Arbeitsvertrag gemäß §§ 51, 53 des Arbeitsgesetzbuches der DDR (AGB-DDR) vom 16. Juni 1977 (GBl I S 185) zum 31. Mai 1990 aufgelöst und ab 1. Juni 1990 der Beginn einer Tätigkeit als Mitarbeiter Werterhaltung/Bauleiter in der FHEV-GmbH vereinbart.

Den Antrag des Klägers auf Feststellung der Beschäftigungszeiten vom 1. September 1956 bis 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zu dem Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zum AAÜG lehnte die Beklagte ab, weil das AAÜG auf den Kläger nicht anwendbar sei. Ihm sei weder eine Versorgungszusage erteilt worden, noch sei er dem Kreis der obligatorisch Versorgungsberechtigten zuzuordnen. Er hätte auf Grund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage keinen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt, denn er sei bei einem Arbeitgeber beschäftigt gewesen, der nach den Regeln des Versorgungssystems nicht einbezogen gewesen sei (Bescheid vom 23. Mai 2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Oktober 2002).

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg (Urteil des SG vom 31. März 2003; Urteil des LSG vom 11. November 2003). Das LSG hat in seinem Urteil ausgeführt: Der Kläger habe kein Recht, die begehrten Feststellungen nach § 8 Abs 2, Abs 3 Satz 1 und Abs 4 Nr 1 AAÜG zu verlangen, denn das AAÜG sei auf ihn nicht anwendbar. Er habe am 1. August 1991 weder auf Grund eines Verwaltungsaktes noch auf Grund eines Gesetzes eine Versorgungsanwartschaft aus der Zugehörigkeit zu einem Versorgungssystem gehabt. Er hätte auch auf Grund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage keinen Anspruch auf eine Versorgungszusage gehabt, denn er habe am 30. Juni 1990 keine Beschäftigung ausgeübt, nach der ihm nach Bundesrecht zwingend eine Versorgungszusage zu erteilen gewesen wäre. Ausweislich des Überleitungsvertrages vom 1. Juni 1990 endete das Beschäftigungsverhältnis mit einem volkseigenen Betrieb, dem VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. , am 31. Mai 1990. Danach sei das Beschäftigungsverhältnis mit dem VEB gemäß §§ 51, 53 AGB-DDR zum 31. Mai 1990 aufgelöst worden. Ein neues Arbeitsverhältnis mit einem volkseigenen Produktionsbetrieb sei bis zum 30. Juni 1990 nicht begründet worden. Es könne dahingestellt bleiben, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers, wie mit dem Überleitungsvertrag beabsichtigt, tatsächlich bereits zum 1. Juni 1990 auf die FHEV-GmbH übergegangen sei. Dagegen spräche die zu diesem Zeitpunkt fehlende Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Um die Rechtsunwirksamkeit der Auflösung eines Arbeitsvertrags im Überleitungsvertrag herbeizuführen, sei es jedoch gemäß § 60 Abs 1 AGB-DDR erforderlich gewesen, Einspruch bei der Konfliktkommission bzw der Kammer für Arbeitsrecht des Kreisgerichts einzulegen. Dass der Kläger sich durch Einspruch gegen die Auflösung seines Arbeitsvertrages mit dem VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. gewandt habe, sei vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr habe der Kläger selbst dargelegt, dass der Überleitungsvertrag vom 1. Juni 1990 erst mit dem Anstellungsvertrag vom 27. Februar 1991 verändert worden sei. Auch alle sonstigen Hinweise sprächen dafür, dass der Kläger ab 1. Juni 1990 nicht mehr beim VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. beschäftigt gewesen sei. Es sei insbesondere eine Änderung in der Leitung des Betriebsteils erfolgt. So sei (vorläufiger) Geschäftsführer der FHEV-GmbH (im Aufbau) der damalige Hauptabteilungsleiter des Klägers gewesen, während der VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. von einem Kombinatsdirektor geleitet worden sei. Auch die Vergütung für den Zeitraum ab 1. Juni 1990 sei nicht mehr durch den VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. , sondern durch die Firma H. bzw später durch die Freizeit-Hotel-DSDN erfolgt. Ebenso sei im Sozialversicherungsausweis des Klägers ab 1. Juni 1990 nicht mehr der VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. , sondern die FHEV-GmbH als Beschäftigungsbetrieb eingetragen. Unerheblich sei auch, dass der Überleitungsvertrag im Zuge der nach der Umwandlungsverordnung bzw dem Treuhandgesetz vorgesehenen Umwandlung von VEB in Kapitalgesellschaften geschlossen worden sei, denn eine Gleichstellung nach § 1 Abs 2 der 2. Durchführungsbestimmung (2. DB) zur Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben vom 24. Mai 1951 (GBl S 487) sei nicht vorgenommen worden. Eine nachträgliche Korrektur sei nicht zulässig. Der Einigungsvertrag (EV) habe grundsätzlich nur die Übernahme der zum 3. Oktober 1990 bestehenden Versorgungsansprüche und -anwartschaften von "Einbezogenen" versprochen und Neueinbeziehungen ausdrücklich verboten. Der Bundesgesetzgeber habe an die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung vorgefundene Ausgestaltung der Versorgungssysteme in der DDR ohne Willkürverstoß anknüpfen dürfen. Art 3 Abs 1 und 3 GG würden es nicht gebieten, von jenen historischen Fakten, aus denen sich Ungleichheiten ergeben könnten, abzusehen und sie "rückwirkend" zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler auszugleichen.

Das LSG hat im Hinblick auf die erst nach dem 30. Juni 1990 erfolgte Eintragung der FHEV-GmbH ins Handelsregister die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Der Kläger rügt mit seiner Revision sinngemäß eine Verletzung der §§ 1, 5 und 8 AAÜG. Das Urteil habe nicht den Umwandlungsprozess eines sozialistischen Wirtschaftssystems in ein marktwirtschaftliches Wirtschaftssystem berücksichtigt. Gemäß Umwandlungsverordnung vom 1. März 1990 seien alle volkseigenen Betriebe und Kombinate verpflichtet gewesen, sich in eine GmbH oder eine AG umzuwandeln. Darüber hinaus sei im Treuhandgesetz vom 17. Juni 1990 geregelt gewesen, dass zum 1. Juli 1990 alle Wirtschaftseinheiten (volkseigene Betriebe und Kombinate), die bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden seien, kraft Gesetzes in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt würden. Im vorliegenden Fall sei eine Löschung des VEB (B) Wohnungsbaukombinat am 5. September 1991 erfolgt mit dem Vermerk, dass damit seine Rechtsfähigkeit von Amts wegen beendet sei. Als Rechtsnachfolger seien nochmals ausdrücklich die FHEV-GmbH und die DV Bauservice GmbH fixiert worden. Nach Unterzeichnung des Überleitungsvertrages sei weder eine arbeits- noch eine raummäßige Veränderung eingetreten. Durch die Entscheidungen des SG und des LSG würden alle die Mitarbeiter schlechter gestellt, deren Betriebsleitung ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen sei. In § 7 der Umwandlungsverordnung sei auch vorgesehen gewesen, dass die Umwandlung erst mit Eintragung in das Register wirksam werden solle. Diese sei hier am 12. November 1990 erfolgt. Eine Vorgesellschaft sei ausdrücklich nicht geregelt worden. Die neu gebildete Kapitalgesellschaft habe erst mit der Eintragung am 12. November 1990 zu existieren begonnen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe der alte VEB erlöschen können. Tatsächlich sei dieser erst später erloschen. Der Kläger sei demnach formaljuristisch am 30. Juni 1990 noch in einem volkseigenen Betrieb tätig gewesen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
das Urteil des Sächsischen Landessozialgerichts vom 11. November 2003 und das Urteil des Sozialgerichts Dresden vom 31. März 2003 sowie den Bescheid der Beklagten vom 23. Mai 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 21. Oktober 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, seine Beschäftigungszeiten vom 1. September 1956 bis zum 30. Juni 1990 als Zeiten der Zugehörigkeit zur zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz (Anlage 1 Nr 1 zum AAÜG) und die in diesem Zeitraum erzielten Entgelte festzustellen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend. Das AAÜG sei auf den Kläger nicht anwendbar. Er habe zu Zeiten der DDR keine Versorgungszusage erhalten. Er habe auch auf Grund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage keine Versorgungsberechtigung erworben. Denn er habe nicht die betrieblichen Voraussetzungen des hier in Betracht kommenden Versorgungssystems, der zusätzlichen Altersversorgung der technischen Intelligenz, erfüllt. Zu diesem Zeitpunkt sei er weder in einem volkseigenen noch in einem diesem gleichgestellten Betrieb beschäftigt gewesen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch Urteil einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 SGG).

II

Die Revision des Klägers ist unbegründet.

Die Vorinstanzen und die Beklagte haben zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen mit Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 SGG) durchsetzbaren Anspruch auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit zur AVItech vom 1. September 1956 bis 30. Juni 1990 hat, während der er nach den Feststellungen des LSG zunächst als Bauingenieur beim VEB Kraftwerks- und Industriebau D , danach als Bauleiter bei der Maschinen-Traktoren-Station in R. bzw bei der Aufbauleitung Stadtzentrum D. und anschließend als Kontrollingenieur beim VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. beschäftigt war. Ebenso wenig hat er einen Anspruch auf Feststellung der in diesem Zeitraum erzielten Arbeitsentgelte. Denn auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des LSG, die vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffen wurden und damit für den Senat bindend (§ 163 SGG) sind, steht fest, dass der Kläger schon nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich des § 1 AAÜG fällt.

Erst wenn das AAÜG nach § 1 Abs 1 AAÜG auf den Kläger anwendbar wäre, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob Tatbestände von Zugehörigkeitszeiten iS von § 5 Abs 1 AAÜG und damit Tatbestände von gleichgestellten Pflichtbeitragszeiten iS des SGB VI vorliegen, auf deren Feststellung der Kläger nach § 8 Abs 1 iVm Abs 2 und 3 AAÜG einen Anspruch gegen die Beklagte hätte.

1. Vom persönlichen Anwendungsbereich werden nach der Maßstabsnorm des § 1 Abs 1 AAÜG die Versorgungsberechtigungen (Ansprüche oder Anwartschaften) erfasst, die auf Grund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden sind und beim Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. August 1991 bestanden haben (§ 1 Abs 1 Satz 1 AAÜG). War ein Verlust der Versorgungsanwartschaften deswegen eingetreten, weil die Regelungen des Versorgungssystems ihn bei einem Ausscheiden vor dem Leistungsfall vorsahen, gilt dieser Anwartschaftsverlust nach Satz 2 dieser Vorschrift als nicht eingetreten. Geht man vom Wortlaut der Vorschrift aus, erfüllt der Kläger beide Tatbestände nicht.

Der Kläger war nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG nicht Inhaber einer bei Inkrafttreten des AAÜG am 1. August 1991 bestehenden Versorgungsanwartschaft. Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihm zum 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden ist, liegt nicht vor. Weder hatte er eine positive Statusentscheidung der Beklagten erlangt noch hatte er eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art 19 Satz 1 EV bindend gebliebenen Verwaltungsakts. Der Kläger war auch nicht auf Grund eines Einzelvertrags oder einer späteren Rehabilitierungsentscheidung in ein Versorgungssystem (hier: AVItech) einbezogen worden.

Für den Kläger greift auch nicht § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG, denn er hatte nach den bindenden Feststellungen des LSG vor dem 30. Juni 1990 keine Rechtsposition inne, die er hätte verlieren können. Nur in diesen Fällen wird kraft Gesetzes eine Anwartschaft nach § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG fingiert (vgl ua Urteile des Senats vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 15 und vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr 3 S 20 f).

2. Bei Personen, die am 30. Juni 1990 nicht einbezogen waren und auch nicht nachfolgend auf Grund originären Bundesrechts (Art 17 EV) einbezogen wurden, ist allerdings auf Grund einer vom Senat vorgenommenen erweiternden verfassungskonformen Auslegung des § 1 Abs 1 AAÜG zu prüfen, ob die Nichteinbezogenen aus der Sicht des am 1. August 1991 gültigen Bundesrechts nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage einen Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage gehabt hätten (vgl BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 12 f; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 3 S 20; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 4 S 26 f; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 5 S 32; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 6 S 39; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 7 S. 59 f; BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 8 S 73). Dieser fiktive bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung einer Zusage hängt von der Ausgestaltung der zu Bundesrecht gewordenen leistungsrechtlichen Regelungen der Versorgungssysteme ab.

Im Blick auf die AVItech ergeben sich diese Regelungen aus der Verordnung über die zusätzliche Altersversorgung der technischen Intelligenz in den volkseigenen und ihnen gleichgestellten Betrieben (VO-AVItech) vom 17. August 1950 (GBl S 844) und der dazu ergangenen 2. DB. Ein derartiger - fiktiver - bundesrechtlicher Anspruch auf Erteilung einer Zusage hängt gemäß § 1 der VO-AVItech iVm § 1 Abs 1 Satz 1 und Abs 2 der 2. DB von folgenden drei Voraussetzungen ab (vgl hierzu BSG SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 14, Nr 5 S 33, Nr 6 S 40 f, Nr 7 S 60, Nr 8 S 74), nämlich von

der Berechtigung, eine bestimmte Berufsbezeichnung zu führen (persönliche Voraussetzung), und der Ausübung einer entsprechenden Tätigkeit (sachliche Voraussetzung), und zwar in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens (§ 1 Abs 1 der 2. DB) oder in einem durch § 1 Abs 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb (betriebliche Voraussetzung). Dabei kommt es für die Anwendbarkeit des AAÜG (§ 1 Abs 1 AAÜG) nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auf die am 30. Juni 1990 gegebene Sachlage mit Blick auf die am 1. August 1991 gegebene bundesrechtliche Rechtslage an. Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu modifizieren. Der Kläger erfüllte nach den für den Senat bindenden Feststellungen des LSG die vorstehend genannten ersten beiden Voraussetzungen, nicht jedoch die weitere dritte Voraussetzung. Das LSG hat festgestellt, dass der Kläger berechtigt war, den Titel eines "Bauingenieurs" nach der Verordnung über die Führung der Berufsbezeichnung "Ingenieur" vom 12. April 1962 (GBl II S 278) zu führen (dazu: BSG Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 18/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr 8 S 75 f und vom 31. Juli 2002 - B 4 RA 62/01 R) und dass der Kläger als Mitarbeiter Werterhaltung/Bauleiter am 30. Juni 1990 eine dieser beruflichen Qualifikation entsprechende Tätigkeit ausgeübt hat. Arbeitgeber (dazu: BSG Urteil vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 20/03 R, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen) war zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht mehr der VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. , denn der mit diesem VEB bestehende Arbeitsvertrag wurde durch den Überleitungsvertrag vom 1. Juni 1990 gemäß §§ 51, 53 AGB-DDR zum 31. Mai 1990 aufgelöst. Ein neues Arbeitsverhältnis mit einem volkseigenen Produktionsbetrieb der Industrie oder des Bauwesens oder mit einem diesem durch § 1 Abs 2 der 2. DB gleichgestellten Betrieb wurde nach den bindenden Feststellungen des LSG bis zum 30. Juni 1990 nicht begründet. Der Kläger wäre also am maßgeblichen Stichtag bei keinem VEB beschäftigt.

Im Übrigen ist es versorgungsrechtlich ohne Bedeutung, dass nach dem Vorbringen des Klägers die Struktureinheit des VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. , bei der der Kläger tätig war, nach der Verordnung zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften (Umwandlungsverordnung) vom 1. März 1990 (GBl I S 107) in die FHEV-GmbH umgewandelt und die GmbH erst nach dem 30. Juni 1990 in das Register eingetragen worden ist. Die Feststellungen des LSG über den Inhalt des Überleitungsvertrages vom 1. Juni 1990 und dessen Auslegung durch das LSG sind für den Senat bindend (§ 163 SGG), außer wenn mit Bezug auf die Feststellungen zulässige und begründete Revisionsgründe vorgebracht worden sind (vgl hierzu Urteil des Senats vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 20/03 R, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen). Diese sind hier nicht geltend gemacht worden. Das Revisionsgericht hat ggf auf Rüge zu prüfen, ob das Tatsachengericht bei der Auslegung des Vertrages Bundesrecht iS des § 162 SGG verletzt hat, also insbesondere die gesetzlichen Auslegungsregelungen der §§ 133, 157 BGB nicht beachtet und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (vgl BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10). Dies ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Ausgehend vom Wortlaut der einschlägigen vertraglichen Regelung ist das LSG zum Ergebnis gelangt, dass der bestehende Arbeitsvertrag mit dem VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. mit Ablauf des 31. Mai 1990 aufgelöst worden ist. Die vom LSG weiter festgestellten Begleitumstände haben ebenfalls keinen Hinweis dafür ergeben, dass die Vertragsparteien einen anderen rechtsgeschäftlichen Willen gehabt haben könnten.

Ergänzend kann auf Folgendes hingewiesen werden: Der Überleitungsvertrag nach den §§ 51, 53 AGB-DDR war eine spezielle Rechtsform der Aufhebung (Auflösung) eines Arbeitsvertrages mit einem Betrieb (= Arbeitgeber) und des gleichzeitigen Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrages mit einem anderen Betrieb (= neuer Arbeitgeber). Er diente der reibungslosen Überleitung des "Werktätigen" in einen anderen Betrieb und des einen Arbeitsverhältnisses in ein anderes und sicherte damit die ununterbrochene Tätigkeit des "Werktätigen" (vgl Urteil des Senats vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 20/03 R, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen; dazu auch: Autorenkollektiv unter Kunz/Thiel, Arbeitsrecht, Lehrbuch, 1983, Staatsverlag der DDR, S 135 f, 138 f). Notwendiger Vertragsinhalt war die Festlegung des Tages der Auflösung des Arbeitsvertrages mit dem bisherigen Betrieb und die Festlegung des Beginns der Tätigkeit im neuen Betrieb. Nach § 60 Abs 1 AGB-DDR hatte der "Werktätige" das Recht, gegen eine Vereinbarung über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Überleitungsvertrag bei der Konfliktkommission bzw der Kammer für Arbeitsrecht des Kreisgerichts Einspruch einzulegen. Mit diesem konnte er nach § 60 Abs 3 AGB-DDR die Rechtsunwirksamkeit der Auflösung durch eine Aufhebungsentscheidung herbeiführen. Das LSG hat für den Senat bindend festgestellt, dass hier ein entsprechender Einspruch nicht eingelegt wurde und damit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit dem VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. rechtswirksam mit dem Ablauf des 31. Mai 1990 erfolgte.

Im Übrigen entspricht dies den Regelungen des DDR-Rechts über die Umwandlung von volkseigenen Betrieben in Kapitalgesellschaften. Die Umwandlungsverordnung vom 1. März 1990 sah zwar in § 7 vor, dass eine (vor dem 1. Juli 1990 erfolgte) Umwandlung erst mit Eintragung der GmbH (bzw der AG) in das Register (beim Staatlichen Vertragsgericht) wirksam wurde (Satz 1), mit der Folge, dass die Kapitalgesellschaft erst zu diesem Zeitpunkt Rechtsnachfolger des umgewandelten Betriebes wurde (Satz 2), der gleichzeitig erlosch (Satz 3). Im vorliegenden Fall erfolgte die Eintragung nach den bindenden Feststellungen des LSG jedoch erst nach dem 30. Juni 1990. Es fand demnach in diesem Fall gemäß § 23 des Treuhandgesetzes (TreuhG) vom 17. Juni 1990 (GBl I S 300) § 11 Abs 2 Satz 1 TreuhG Anwendung (vgl zum Verhältnis der Umwandlungsverordnung zum TreuhG: BGH ZIP 1998, 86; BGH ZIP 1999, 489; BGHZ 141, 1; BGH WM 2001, 1002; BVerwGE 115, 231), mit der Folge, dass der VEB bereits kraft Gesetzes (§ 11 Abs 1 TreuhG) vom 1. Juli 1990 an eine GmbH war, die gemäß § 14 TreuhG ab diesem Zeitpunkt unter der Firma "Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Aufbau" auftrat. Bis zu diesem Zeitpunkt bestand ein Nebeneinander von VEB und Kapital-Vorgesellschaft (vgl Busche in Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR, Band III, Stand: August 1997, 200 B TreuhG vor § 1 RdNr 5). Für die Tätigkeit dieser Vorgesellschaft (GmbH in Gründung) galt gemäß § 4 Abs 3 der Umwandlungsverordnung bis zum 1. Juli 1990 das in der DDR fortgeltende GmbH-Gesetz vom 20. April 1892 (RGBl S 477) idF vom 20. Mai 1898 (RGBl S 846; zum in der DDR fortgeltenden GmbH-Gesetz: Urteil des Senats vom 9. April 2002 - B 4 RA 3/02 R, SozR 3-8570 § 1 Nr 7 S 62 f), das -abgesehen von den bundesrechtlichen Änderungen - dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden GmbH-Gesetz gleichen Datums entsprach. Auch wenn die Vorgesellschaft nicht ausdrücklich im GmbH-Gesetz geregelt ist, so ist doch allgemein anerkannt, dass sie teilrechtsfähig und (nach außen) unbeschränkt handlungsfähig ist (vgl Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl, § 11 RdNr 45 ff; Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 15. Aufl, § 11 RdNr 3 ff; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl, § 11 RdNr 36 ff; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl, § 34 III 3). Sie kann deshalb auch ein Arbeitsverhältnis mit den sich daraus für einen Arbeitgeber ergebenden Rechten und Pflichten begründen. Vorliegend bedeutet dies, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bereits vor Eintragung der GmbH in das Register mit Ablauf des 31. Mai 1990 vom VEB (B) Wohnungsbaukombinat D. auf die Vorgesellschaft übergegangen sind, mit der Folge, dass der Kläger am 30. Juni 1990 nicht mehr bei diesem VEB beschäftigt war.

3. Die vom Senat vorgenommene erweiternde verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs 1 AAÜG sowie die Begrenzung auf den Personenkreis, der nach der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage die drei Voraussetzungen der AVItech erfüllte, stehen im Einklang mit Art 3 Abs 1 und Abs 3 GG. Personen - wie der Kläger -, die diese Voraussetzungen nicht erfüllten, werden zwar sowohl gegenüber dem vorgenannten Personenkreis als auch gegenüber der Personengruppe, die eine früher einmal erfolgte Einbeziehung iS des § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG verloren hat, verschieden behandelt. Diese Verschiedenbehandlung ist jedoch verfassungsgemäß, denn es liegen dafür Gründe von solcher Art und solchem Gewicht vor, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen (vgl BVerfGE 87, 234, 255; 88, 87, 97; 91, 389, 401; 95, 267, 317).

a) Der Einigungsvertrag hat nur die Übernahme vor dem 1. Juli 1990 bestehender Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften in das Bundesrecht versprochen und Neueinbeziehungen (auch rückwirkend) ab 1. Juli 1990 ausdrücklich verboten (Art 9 Abs 2 iVm Anlage II Kap VIII Sachgebiet H Abschnitt III Nr 9 Buchst a EV; Anlage II Kap VIII Sachgebiet F Abschnitt III Nr 8 EV iVm § 22 RAnglG-DDR). Der Bundesgesetzgeber hat in § 1 Abs 1 Satz 1 AAÜG das grundsätzliche Verbot der Neueinbeziehung nicht aufgehoben, es aber für den persönlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes durch § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG modifiziert und (im Blick auf die §§ 5 bis 8 AAÜG) Personen erfasst, die weder vor dem 1. August 1991 noch vor dem 3. Oktober 1990 einbezogen waren. Die Modifikation fingiert das Fortbestehen einer Versorgungsanwartschaft, "soweit die Regelungen der Versorgungssysteme einen Verlust der Anwartschaften bei einem Ausscheiden aus dem Versorgungssystem vor dem Leistungsfall vorsahen". Wegen dieser bundesrechtlichen Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereiches des AAÜG über EV Nr 9 hinaus, drohte ein Wertungswiderspruch ua zwischen § 1 Abs 1 AAÜG und den zu sekundärem Bundesrecht gewordenen Regelungen der Versorgungssysteme, die auch noch am 31. Juli 1991 galten. Der Widerspruch hätte in einer nach den bundesrechtlichen Kriterien des Art 3 Abs 1 GG sachlich nicht zu rechtfertigenden, weil eine DDR-Willkür in den bundesrechtlichen Maßstabsnormen fortführende Unterscheidung innerhalb der Vergleichsgruppe der am 30. Juni 1990 Nichteinbezogenen bestanden hätte. Nichteinbezogene, die früher einmal einbezogen waren, aber nach den Regeln der Versorgungssysteme ausgeschieden waren, wurden anders behandelt als am 30. Juni 1990 Nichteinbezogene, welche nach den Regelungen der Versorgungssysteme zwar alle Voraussetzungen für die Einbeziehung an diesem Stichtag erfüllt hatten, aber im Regelfall aus Gründen, die bundesrechtlich nicht anerkannt werden dürfen (Art 3 Abs 3 GG), nicht einbezogen waren. Der erkennende Senat hat deshalb durch eine ausdehnende verfassungskonforme Auslegung diese Fälle den Fällen des § 1 Abs 1 Satz 2 AAÜG gleichgestellt. Eine (fiktive) Versorgungsanwartschaft bei am 31. Juli 1991 Nichteinbezogenen besteht danach auch dann, wenn jemand auf Grund der am 30. Juni 1990 gegebenen Sachlage nach der am 31. Juli 1991 gegebenen bundesrechtlichen Rechtslage einen (fiktiven) "Anspruch auf Versorgungszusage" nach den bundesrechtlichen Regelungen der Versorgungssysteme gehabt hätte (vgl stellvertretend: Urteile des Senats vom 9. April 2002 - B 4 RA 31/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 12 f sowie Urteil vom 10. April 2002 - B 4 RA 34/01 R, SozR 3-8570 § 1 Nr 3 S 20).

b) Eine Gleichstellung weiterer Personengruppen, die - etwa wie der Kläger - vor dem 30. Juni 1990 aus einem von einem Versorgungssystem erfassten Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden waren und deshalb nach den zu sekundärem Bundesrecht gewordenen Regelungen der Zusatzversorgungssysteme (hier: AVItech) die Voraussetzungen für eine (fiktive) Versorgungsanwartschaft Nichteinbezogener nicht erfüllten, ist von Verfassungs wegen nicht geboten. Der Bundesgesetzgeber durfte an die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung vorgefundene Ausgestaltung der Versorgungssysteme in der DDR sowie an die gegebene versorgungsrechtliche Lage der Betroffenen ohne Willkürverstoß anknüpfen und damit ua zu Grunde legen, dass nur derjenige in das Zusatzversorgungssystem der AVItech einbezogen werden durfte, der am 30. Juni 1990 in einem volkseigenen Produktionsbetrieb im Bereich der Industrie oder des Bauwesens oder in einem gleichgestellten Betrieb beschäftigt war. Art 3 Abs 1 und Abs 3 GG gebietet nicht, von jenen zu sekundärem Bundesrecht gewordenen Regelungen der Versorgungssysteme sowie den historischen Fakten, aus denen sich etwa die hier vorliegenden Ungleichheiten ergeben, abzusehen und sie "rückwirkend" zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler auszugleichen (vgl bereits Urteile des Senats vom 9. und 10. April 2002, SozR 3-8570 § 1 Nr 2 S 16, Nr 7 S 68, Nr 8 S 79, vom 18. Juni 2003 - B 4 RA 1/03 R, SGb 2003, 518 und vom 18. Dezember 2003 - B 4 RA 18/03 R, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen).

4. Da somit das AAÜG auf den Kläger schon nicht anwendbar ist, ist die angefochtene ablehnende Entscheidung der Beklagten rechtmäßig. Das SG hat deshalb die kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen zu Recht abgewiesen, das LSG die dagegen eingelegte Berufung zu Recht zurückgewiesen. Die Revision gegen das Urteil des LSG ist mithin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.