S 46 AS 785/19 ER

I. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Entziehungsbescheid vom 7. März 2019 wird angeordnet.

II. Der Antragsgegner hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu tragen.

Gründe:

I.

Der Antragsteller wendet sich im Eilverfahren gegen einen Bescheid, mit dem Arbeitslosengeld II nach § 66 SGB I wegen mangelnder Mitwirkung entzogen wurde.

Dem 1981 geborenen Antragsteller wurde mit Bescheid vom 29.11.2018 Arbeitslosengeld II für die Zeit von Oktober 2018 bis einschließlich September 2019 in Höhe von monatlich 986,- Euro bewilligt. Die tatsächliche Miete von 570,- Euro war als Bedarf berücksichtigt. Mit Änderungsbescheid vom 13.12.2018 wurde die Leistung ab Januar 2019 auf monatlich 994,- Euro angehoben. Im Februar 2017 hatte er eine selbständige Tätigkeit (Betreuung von Veranstaltungen, Einbau Fenster/Türen/Regale, Auf- und Abbau von Zelten, Durchführung von Umzügen) abgemeldet.

Mit Bescheid vom 16.01.2019 erfolgte eine Sanktion in Höhe von 10 % des Regelbedarfs, weil der Antragsteller zum Meldetermin am 20.12.2018 ohne Begründung nicht erschienen war. Mit Bescheid vom 11.02.2019 erfolgte eine weitere Sanktion in Höhe von 10 % des Regelbedarfs, weil der Antragsteller zum Meldetermin am16.01.2019 nicht erschienen war. Mit Bescheid vom 27.02.2019 erfolgte nochmals eine Sanktion in Höhe von 10 % des Regelbedarfs, weil der Antragsteller zum Meldetermin am 30.01.2019 nicht erschienen war.

Mit Schreiben vom 27.02.2019 wurde der Antragsteller aufgefordert, am 07.03.2019 gemäß § 61 SGB I zur Abklärung der Hilfebedürftigkeit als Anspruchsvoraussetzung persönlich zu erscheinen. Aufgrund der drei vorangegangenen Sanktionen wegen Meldeversäumnissen bestünden erhebliche Zweifel an der Hilfsbedürftigkeit und der Leistungsberechtigung des Antragstellers. Wenn der Antragsteller nicht erscheine, würden die Leistungen wegen fehlender Mitwirkung zum 31.03.2019 entzogen. Der Antragsteller erschien nicht. Mit Bescheid vom 07.03.2019 einzog der Antragsgegner die Leistungen ab 31.03.2019. Ermessen werde ausgeübt. Der Antragsgegner sei verpflichtet, wirtschaftlich zu handeln. Gesichtspunkte zu Gunsten des Antragstellers seien weder erkennbar noch vorgebracht. Der Antragsteller legte dagegen am 22.03.2019 Widerspruch ein.

Am 04.04.2019 stellte der Antragsteller beim Sozialgericht München einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. Eilbedürftigkeit liege vor, der Antragsteller könne die Miete nicht bezahlen und kein Essen kaufen. Der Antragsteller sei vorher nicht angehört worden. Das Ermessen sei nicht richtig ausgeübt worden. Das Aufforderungsschreiben vom 27.02.2019 sei nicht zugegangen. Auf Nachfrage des Gerichts räumte der Antragsteller ein, dass ihm das Schreiben vom 27.02.2019 doch zugegangen sei. Eine Entziehung nach § 66 SGB I sei nicht möglich, weil § 32 SGB II eine vorrangige und speziellere Vorschrift sei. Durch das Versäumen der Meldetermine habe sich an den Leistungsvoraussetzungen nichts geändert. Der Antragsteller sei nach Trennung von seiner Familie psychischen ein tiefes Loch gefallen und könne nur die allernotwendigsten Dinge tun, nicht aber einen Meldetermin wahrnehmen.

Aus dem im Eilverfahren vorgelegten Kontoauszug ergibt sich, dass der Antragsteller am 01.02.2019 von seinem Konto 370,- Euro abgehoben hat und am selben Tag 420,- Euro auf dasselbe Konto eingezahlt hat. Anschließend hat er zwei Überweisungen in Höhe von zusammen 411,16 Euro vorgenommen. Es handelt sich um eine Zahlung an die Bahn (laut Antragsteller wegen Schwarzfahrens) und eine Zahlung auf Stromschulden. Abhebungen für den Lebensunterhalt erfolgten im Februar 2019 nicht.

Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Entziehungsbescheid vom 07.03.2019 anzuordnen.

Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen.

Der Antragsgegner verweist auf, dass nach der Rechtsprechung des BSG, Urteil vom 29.04.2015, B 14 AS 19/14 R, nicht beliebig viele Meldesanktionen verhängt werden könnten. Nach einer Mehrzahl erfolgloser Einladungen müsse das Jobcenter die Sachlage überprüfen und seine Strategie ändern. Dies sei durch den Entziehungsbescheid geschehen. Das Ermessen sei ordnungsgemäß ausgeübt worden.

II.

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist anzuordnen, weil erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Entziehungsbescheids bestehen. Dies hat zur Folge, dass die ursprünglich bewilligten Leistungen, jedoch vermindert um die Sanktionsabzüge, auszuzahlen sind.

Statthaft ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG), weil die Entziehung aufgrund von § 39 Nr. 1 SGB II sofort vollziehbar ist. Die Entscheidung steht im Ermessen des Gerichts und erfolgt auf Grundlage einer Interessenabwägung. Abzuwägen sind das private Interesse des Antragstellers, vom Vollzug des Verwaltungsaktes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens verschont zu bleiben und das öffentliche Interesse an der Vollziehung der behördlichen Entscheidung. Im Rahmen dieser Abwägung kommt den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache eine wesentliche Bedeutung zu. Daneben ist von Bedeutung, ob eine Dringlichkeit für das im Eilverfahren geltend gemachte Anliegen vorliegt (BayLSG, Beschluss vom 13.02.2015, L 7 AS 23/15 B ER; BayLSG, Beschluss vom 07.01.2015, L 16 AS 734/14 B ER).

Dabei ist die Wertung des § 39 SGB II zu berücksichtigen, wonach der Gesetzgeber aufgrund einer typisierenden Abwägung der Individual- und öffentlichen Interessen dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug prinzipiell Vorrang gegenüber entgegenstehenden privaten Interessen einräumt. Eine Abweichung von diesem Regel-Ausnahmeverhältnis kommt nur in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen oder wenn ausnahmsweise besondere private Interessen überwiegen (Meyer-Ladewig, SGG, 12. Auflage 2017, § 86b Rn. 12c; Bay LSG vom 13.02.2015, L 7 AS 23/15 B ER).

Es bestehen erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Entziehungsbescheids, weil das Nichterscheinen zu drei Meldeterminen allein nicht bewirkt, dass die Leistungsvoraussetzungen nicht (mehr) nachgewiesen sind im Sinn von § 66 Abs. 1 S. 1 a. E. SGB I. Es fehlt also an einer Voraussetzung der Entziehung.

Entgegen der wohl herrschenden Meinung (vgl. Eicher, SGB II, 4. Auflage 2017, § 32 Rn. 6 mit weiteren Nachweisen) verdrängt die Regelung der Meldesanktion nach § 32 SGB II nicht die Mitwirkungsregelungen nach §§ 60 ff SGB I. Auch die Obliegenheit zum persönlichen Erscheinen nach § 61 SGB I kann im SGB II eingefordert werden und, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 66 SGB I, ggf. zu einer Versagung oder Entziehung der Leistungen führen.

Die Sanktionsregeln nach §§ 31 ff SGB II verdrängen die Regelungen nach §§ 60 ff SGB I nicht als Spezialvorschriften im Sinn von § 37 SGB I. Die allgemeinen Mitwirkungsvorschriften sind neben den Sanktionsvorschriften anwendbar. Es handelt sich um zwei Rechtsinstitute mit unterschiedlichen Voraussetzungen, Rechtscharakter und Folgen (BSG, Urteil vom 14.05.2014, B 11 AL 8/13 R, dort Rn. 28; BayLSG, Beschluss vom 31.08.2012, L 7 AS 601/12 B ER, Rn. 40).

Das gilt auch für die Aufforderung zum persönlichen Erscheinen nach § 61 SGB I. Das BSG hat a.a.O. entschieden, dass ein dreimaliges unentschuldigtes Fernbleiben vom Meldetermin einen Wegfall der Verfügbarkeit nach § 138 Abs. 5 SGB III und damit eine Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld nach SGB III nicht automatisch begründet. Die Behörde könne aber alternativ nach §§ 61, 60 SGB I vorgehen, weil die Regelungen zur Meldepflicht nach § 309 SGB III dies nicht ausschließen (BSG, a.a.O., Rn. 28). Vor dem Hintergrund, dass ein Meldeversäumnis im SGB III mit einer Sperrzeit von einer Woche sanktioniert werden kann (§ 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 6, Abs. 6 SGB III) lässt sich diese Rechtsprechung auf das SGB II übertragen: Eine Sanktion von 10 % des Regelbedarfs für drei Monate nach § 32 SGB II steht einer Anwendung von §§ 61, 66 SGB I nicht grundsätzlich im Wege.

Es fehlt jedoch an einer Voraussetzung der Entziehung. Die Leistungsentziehung setzt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 a. E. SGB I unter anderem voraus, dass infolge der fehlenden Mitwirkung "die Voraussetzungen der Leistung nicht nachgewiesen sind". Dies soll hier laut Antragsgegner die Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II sein.

Drei Meldeversäumnisse sind nicht automatisch ein Grund, die Hilfebedürftigkeit in Frage zu stellen. Eine derartige enge Verbindung dieses Verhaltens zur Grundvoraussetzung der existenzsichernden Leistungen im SGB II ist nicht erkennbar. Das BSG hat a.a.O. festgestellt, dass eine derartige Verbindung zur Verfügbarkeit im Sinn von § 138 Abs. 5 SGB III nicht besteht. Diese Leistungsvoraussetzung für das Arbeitslosengeld im SGB III, die mit dem Nichterscheinen beim Meldetermin eng verknüpft ist, gibt es im SGB II nicht. Die Voraussetzung der Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II hat mit Meldeterminen weniger zu tun als die Verfügbarkeit. Der Schluss, bei drei versäumten Meldeterminen sei die Hilfebedürftigkeit nicht nachgewiesen, trägt nicht. Dann fehlt die Entziehungsvoraussetzung, dass wegen mangelnder Mitwirkung "die Voraussetzungen der Leistung nicht nachgewiesen sind". Deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hier anzuordnen.

Der Antragsgegner ist einem dauerhaften Nichterscheinen des Antragstellers nicht hilflos ausgesetzt. Er kann, in Hinblick auf den Vortrag des Antragstellers, dass er psychisch so angeschlagen sei, dass er einen Meldetermin nicht aushalte, eine Überprüfung der Erwerbsfähigkeit veranlassen durch Anforderung medizinischer Unterlagen, Schweigepflichtentbindungen und Untersuchungen (zu den besonderen Anforderungen an das Ermessen bei einer Entziehung in dieser speziellen Situation vgl. Bay LSG, Beschluss vom 31.08.2012, L 7 AS 601/12 B ER, und LSG Berlin-BB, Beschluss vom 19.09.2018, S 34 AS 1650/18 B ER). Er kann auch Hausbesuche veranlassen, um festzustellen, ob der Antragsteller ohne Zustimmung ortsabwesend ist, § 7 Abs. 4a SGB II. Wenn weitere Anhaltspunkte für ein Fehlen der Hilfebedürftigkeit hinzutreten, kommt auch eine Leistungsentziehung nach § 66 SGB I in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG.