L 14 R 289/17

Die Berufungen der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 09.03.2017 werden zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten bzw. Berücksichtigungszeiten bei dem Kläger zu 1).

Die Kläger sind verheiratet; der Kläger zu 1) ist in T (Russland) geboren. Die Kläger sind die Eltern der am 00.00.1971 geborenen Tochter F und des am 00.00.1978 geborenen Sohn E. Beide Kinder sind in C (Ukraine) geboren. Beide Kinder sind bis zum Zuzug der Kläger nach Deutschland am 21.10.1995 nicht im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erzogen worden.

Der Kläger zu 1) absolvierte zunächst von 1964 bis 1968 die Fachschulausbildung und war dann als Bauvorarbeiter beschäftigt. In der Zeit vom 06.06.1968 bis zum 16.05.1970 absolvierte der Kläger zu 1) in Russland seinen allgemeinen Wehrdienst. Anschließend vom 17.08.1970 bis zum 31.03.1977 war der Kläger zu 1) dann im Rahmen der verlängerten Dienstzeit abgeordnet zum Militär; hier bis 1975 zunächst als Hauptfeldwebel einer Baukompanie und später dann von 1975 bis 1977 als stellvertretender Kompaniechef der Baukompanie. Er war dabei für die Errichtung ziviler Bauten zuständig. In der Funktion als Hauptfeldwebel war der Kläger für 120 Soldaten und für die Einhaltung von Disziplin und Ordnung verantwortlich. Der Kläger zu 1) war insbesondere für die Sicherheitstechnik, Fristenkontrolle und Qualitätskontrolle, für die Lohnrechnungen und Versorgung der Arbeiter sowie für die Versorgung der Technik und Baustoffe verantwortlich.

Der Kläger zu 1) hat anschließend unterschiedliche Tätigkeiten ausgeführt, insbesondere war er Bau- und Elektroschlosser und Baukranführer. Vom 16.11.1981 bis zum 24.02.1988 war der Kläger zu 1) als Meister beim IM beschäftigt. Hier waren dem Kläger zu 1) 30 Personen als Facharbeiter unterstellt. Vom 01.09.1988 bis zum 18.09.1995 war der Kläger zu 1) dann in der Fabrik Q (Charkow) zunächst als Meister und ab 09.11.1993 dann als Obermeister beschäftigt.

Die Klägerin zu 2) absolvierte in der Zeit von 1970 - 1972 eine Berufsausbildung zur Grundschullehrerin. Anschließend war sie beschäftigt als Erzieherin im Kindergarten (1972 - 1980), Bibliothekarin (1981 - 1982; ab 10.05.1982 Leiterin der Bibliothek) und "Zirkelleiterin" (1983 - 1995).

Die Kläger sind am 21.10.1995 in das Bundesgebiet gezogen. Dabei sind sie über Stationen in H und U schließlich in K ansässig geworden.

Der Kläger zu 1) ist anerkannter Spätaussiedler nach § 4 Bundesvertriebenengesetz (BVFG). Die Klägerin zu 2) ist anerkannt nach § 7 Abs. 2 BFVG. Sie hat keinen Rentenanspruch für die in der UdSSR geleistete Arbeit; eine Anerkennung der Erziehungszeit bei der Klägerin zu 2) scheidet daher aus.

Am 12.03.2014 stellte der Kläger zu 1) einen Antrag auf Versichertenrente.

Im Rahmen dieses Antrags bejahte der Kläger zu 1) im Vordruck R100 zunächst, dass eine Kindererziehung durch ihn in den ersten 10 Lebensjahren erfolgt sei und diese Zeiten bisher bei ihm nicht angerechnet worden seien.

Im Vordruck V800 - Antrag auf Feststellung von Kindererziehungszeiten/Berücksichtigungszeiten wegen Kindererziehung - gab der Kläger zu 1) unter Punkt 5.1 an, dass er die Kinder im Zeitraum von 1971 bis 1988 auf dem Gebiet der Ukraine erzogen habe.

Im Zusatzfragebogen zur Kindererziehung V805 - jeweils zu den beiden Kinder gesondert abgegeben - gab der Kläger zu 1) weiter an, dass er seine Kinder mit dem anderen Elternteil, also der Klägerin zu 2), "gemeinsam" erzogen habe. Die einschlägige Frage beantwortete der Kläger zu 1) mit "ja". Die Frage der Erziehung ohne den anderen Elternteil wurde vom Kläger zu 1) hinsichtlich beider Kinder hingegen verneint. Ebenso verneinte der Kläger zu 1) die jeweilige Frage 5.2, ob das jeweilige Kind während der gemeinsamen Erziehung überwiegend von einem Elternteil erzogen worden sei.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger zu 1) mit dem hier streitigen Rentenbescheid vom 08.05.2015 Altersrente ab 01.09.2014. In diesem Bescheid vom 08.05.2015 wies die Beklagte darauf hin, dass hinsichtlich der Tochter F die Zeit vom 01.09.1971 bis zum 31.08.1973 nicht als Kindererziehungszeit anerkannt werden könne. Eine übereinstimmende Erklärung zu Gunsten des Vaters sei nicht abgegeben worden. Eine überwiegende Erziehung durch den Vater sei nach ihren Feststellungen nicht gegeben. Ferner könne die Zeit vom 00.00.1971 bis zum 15.08.1981 mit gleicher Begründung nicht als Berücksichtigungszeit anerkannt werden. Mit derselben Begründung lehnte die Beklagte auch hinsichtlich des Sohnes E die Anerkennung einer Kindererziehungszeit vom 01.02.1978 bis zum 31.01.1980 und die Anerkennung einer Berücksichtigungszeit vom 03.01.1978 bis zum 02.01.1988 ab.

Die Klägerin zu 2) gab im Zuge ihres Antrags auf Kontoklärung vom 11.05.2015 im Vordruck V800 an, sie habe ihre beiden Kinder bis zur Vollendung des zehnten Lebensjahres erzogen. Sie habe die Kinder im Ausland erzogen. Außerdem gab die Klägerin zu 2) in Beantwortung der Frage Ziffer 10.2 auch an, die Erziehung sei ohne Unterbrechung gemeinsam mit dem anderen Elternteil erfolgt. Weiter beantwortete die Klägerin zu 2) die Frage Ziffer 10.3 mit "Nein", ob der andere Elternteil die Kinder in den angegebenen Erziehungszeiten überwiegend erzogen habe. Außerdem kreuzte die Klägerin zu 2) in dem Vordruck unter Beantwortung der Frage 11.1 auch die Frage, ob eine übereinstimmende Erklärung über die Zuordnung der Erziehungszeiten zu einem anderen Elternteil bei der Rentenversicherung abgegeben worden sei, mit "Nein" an.

Mit Schreiben vom 09.06.2015 legte der Kläger zu 1) gegen den Rentenbescheid vom 08.05.2015 Widerspruch ein. Er begehre die Anrechnung der Kindererziehungszeiten und Berücksichtigungszeiten für seinen Sohn und seine Tochter; dies habe er bereits im Rentenantrag geltend gemacht. Es sei zwar richtig, dass hier möglicherweise noch keine übereinstimmende Erklärung von ihm und seiner Frau abgegeben worden sei. Diese werde nun aber abgegeben. So erklärten er und seine Frau, dass die Kindererziehungszeiten für die Tochter F und den Sohn E allein von ihm in Anspruch genommen werden sollen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 08.09.2015 wies die Beklagte den Widerspruch der Kläger gegen den Bescheid vom 08.05.2015 zurück. Zur Begründung wies die Beklagte darauf hin, dass die Kindererziehungszeiten für die Kinder F und E nicht beim Kläger zu 1) berücksichtigt werden könnten, da eine übereinstimmende Erklärung zu Gunsten des Vaters nicht abgegeben worden sei. Darüber hinaus habe eine überwiegende Erziehung durch den Vater nicht nachgewiesen werden können. Nach § 28b Fremdrentengesetz (FRG) i.V.m. §§ 56, 249 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) müsse eine Erklärung über die Zuordnung der Kindererziehungszeiten innerhalb von einem Jahr nach Zuzug erfolgen. Diese sei damals nicht abgegeben worden. Die jetzt abgegebene Erklärung sei verfristet. Ferner habe die Ehefrau in ihrem Kontenklärungsverfahren angegeben, dass die Kinder zwar gemeinsam, aber nicht überwiegend durch den Kläger zu 1) erzogen worden seien. Zudem spräche eine Vollzeitbeschäftigung des Klägers zu 1) in den Geburtsjahren der Kinder ebenfalls gegen eine überwiegende Erziehung durch diesen.

Dagegen haben die Kläger am 25.09.2015 Klage zum Sozialgericht (SG) Köln erhoben.

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass dem Kläger zu 1) die Kindererziehungszeiten und die Berücksichtigungszeiten wegen der Erziehung der Kinder F und E zustünde. Hilfsweise sei ihr Anspruch als sozialrechtlicher Wiederherstellungstatbestand zu bewerten. Der Klägerin zu 2) sei im Rahmen ihres Kontenklärungsverfahrens klar geworden, dass sie keinen Anspruch auf Anerkennung der Kindererziehungszeiten habe. Die Kläger haben darauf hingewiesen, dass sie über § 28b FRG nicht informiert worden seien. Da die Klägerin zu 2) nicht berechtigt sei, Leistungen nach dem Fremdrentengesetz zu erhalten, seien die Zeiten bei dem Kläger zu 1) anzurechnen. Bei Zuzug in das Bundesgebiet seien sie lediglich über die Notwendigkeit, beim Arbeitsamt sowie bei der AOK und der Sparkasse vorzusprechen, informiert worden. Die Beklagte habe jedoch keinerlei Informationen gegeben.

Die Kläger zu 1) und 2) haben beantragen,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheids vom 08.05.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2015 zu verurteilen, dem Kläger zu 1) die Altersrente unter Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten und Kinderberücksichtigungszeiten für die am 00.00.1971 geborene Tochter und den am 00.00.1978 geborenen Sohn zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, dass nach § 28b S. 2 FRG die Erklärung nach § 56 SGB VI und dem am 31.12.1996 geltenden § 249 Abs. 6 und Abs. 7 SGB VI über die Zuordnung von Kindererziehungszeiten und Kinderberücksichtigungszeiten innerhalb eines Jahres nach dem Zuzug in die Bundesrepublik Deutschland abzugeben gewesen sei. Die übereinstimmende Erklärung über die Zuordnung der Erziehungszeiten habe daher nur bis zum 20.10.1996 abgegeben werden können und sei somit verfristet. Ferner hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie keine pauschale Beratungs- und Aufklärungspflicht im Rahmen eines Zuzugs in das Bundesgebiet habe. Zudem sei eine überwiegende Erziehung durch den Kläger zu 1) auch nicht glaubhaft gemacht worden. Die Klägerin zu 2) habe die Anrechnung der streitigen Zeiten zu ihrem Versicherungskonto beantragt. Eine Anrechnung im Versicherungskonto habe jedoch nicht erfolgen können, da die Klägerin zu 2) die Voraussetzungen des § 1 FRG nicht erfüllt habe.

Im Erörterungstermin vom 12.01.2017 hat das Gericht die Beteiligten angehört. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 09.03.2017 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Klägerin zu 2) sei nicht Adressat der belastenden Bescheide. Die Klägerin sei daher nicht klagebefugt und die Klage daher unzulässig. Der Kläger zu 1) habe keinen Anspruch auf Zuordnung der Kindererziehungszeiten. Nach § 56 Abs. 1 S. 1 SGB VI seien unter Kindererziehungszeiten, Zeiten der Erziehung eines Kindes in dessen ersten drei Lebensjahren zu verstehen. Diese würden einem Elternteil angerechnet, wenn die Erziehungszeit diesem Elternteil zuzuordnen sei, die Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgt sei oder einer solchen gleichstehe und der Elternteil nicht von der Anrechnung ausgeschlossen sei. Nach der Übergangsregelung des § 249 Abs. 1 SGB VI in der Fassung vom 23.06.2014 ende die Kindererziehungszeit abweichend von § 56 Abs. 5 S.1 SGB VI 24 Kalendermonate nach Ablauf des Monats der Geburt des Kindes. Nach § 249 Abs. 5 SGB VI genüge für die Feststellung der Tatsachen die Glaubhaftmachung. Für die Berücksichtigungszeiten gelte § 57 SGB VI. Die Voraussetzungen seien für die angegebenen streitgegenständlichen Zeiträume nicht erfüllt. Eine übereinstimmende Erklärung im Sinne von § 56 Abs. 2 S. 3 SGB VI sei nicht gegeben. Diese Erklärung hätte nach § 28b S. 2 FRG innerhalb eines Jahres nach Zuzug in die Bundesrepublik Deutschland abgegeben werden müssen. Die Kläger seien am 21.10.1995 zugezogen. Die Frist sei daher bis zum 20.10.1996 abgelaufen. Die Abgabe diverser Erklärungen im Widerspruch sei daher nicht maßgeblich. Durch das Gericht habe eine überwiegende Erziehung durch den Kläger zu 1) nicht festgestellt werden können; dies sei nicht glaubhaft gemacht. Dafür, dass der Kläger zu 1) bereits aus zeitlichen Gründen aufgrund seiner Berufstätigkeit eine überwiegende Erziehung hätte leisten können, gäbe es keine Anhaltspunkte. Der Kläger zu 1) sei in der Zeit von 1968 bis 1977 Hauptfeldwebel einer Baukompanie gewesen; hier sei er für 120 Soldaten verantwortlich gewesen. Ferner sei er von 1975 bis 1977 stellvertretender Kommandeur gewesen. Ab 16.11.1981 sei der Kläger zu 1) als Meister tätig gewesen; hier seien ihm 20 Personen unterstellt gewesen. Hier habe der Kläger zu 1) keine geregelten Arbeitszeiten gehabt und habe auch an Samstagen und Sonntagen gearbeitet, selbst "wenn es von früh morgens bis spät abends ging". Auch im Rahmen der Anhörung des Klägers zu 1) in der Sitzung am 12.01.2017 sei für die Kammer allenfalls eine hinsichtlich der zeitlichen Erziehungsanteile gleichwertige Erziehung durch den Kläger zu 1), jedoch keine überwiegende Erziehung durch diesen ersichtlich. Man habe sich in der Erziehung abgewechselt. In den Jahren, in denen die Kinder hätten gestillt werden müssen, habe die Klägerin zu 2) angegeben, dies übernommen zu haben. Auch für die Schulzeit ergebe sich kein Anhaltspunkt für eine überwiegende Erziehung durch den Kläger zu 1). Hier hätten die Kläger vorgetragen, jeweils Schichtarbeit geleistet zu haben, abwechselnd arbeiten gegangen zu sein, so dass immer einer auf die Kinder habe aufpassen können. Man habe sich insbesondere abgewechselt, die Kinder aus der Schule zu holen. Der Kläger zu 1) habe im Erörterungstermin am 12.01.2017 vielmehr weiter vorgetragen, die Erziehung sei gemeinsam mit der Klägerin zu 2) erfolgt. Diese Erklärung stimme mit den im Verwaltungsverfahren abgegebenen Erklärungen überein. Weitere Unterlagen, welche einer Glaubhaftmachung dienen könnten, seien nicht ersichtlich. Auch der sozialrechtliche Herstellungsanspruch führe nicht weiter. Unabhängig von der Frage, ob eine (rechtzeitige) Abgabe einer übereinstimmenden Erklärung im Sinne von § 56 Abs. 2 S. 8 SGB VI über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch fingiert werden könne (verneinend, BSG, Urteil vom 03.04.2001, B 4 RA 89/00 R; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.06.2008, L 4 R 1046/05, Rn. 32, juris), sei eine kausale Pflichtverletzung hier nicht gegeben. Eine solche Pflichtverletzung sei hier bereits weder ersichtlich noch hinreichend konkret dargelegt worden. Die Beklagte treffe die Pflicht zur Belehrung und Beratung eines Versicherten im Sinne von § 14 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) grundsätzlich nur dann, wenn dieser sich mit einem entsprechenden Ersuchen an sie gewandt habe. Der Kläger zu 1) habe sich vorliegend jedoch nicht an die Beklagte gewandt. Schließlich ergebe sich ein Anspruch des Klägers zu 1) auf Anerkennung der Kindererziehungszeiten nicht bereits daraus, dass diese bei der Klägerin aufgrund ihres Status nach § 7 Abs. 2 BVFG nicht berücksichtigt werden könnten. Vielmehr seien auch bei einem solchen Sachverhalt die Voraussetzungen von § 56 Abs. 2 SGB VI zu beachten.

Gegen das ausweislich der Postzustellungsurkunde dem Kläger zu 1) am 16.03.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger zu 1) auch im Namen der Klägerin zu 2) am 10.04.2017 Berufung eingelegt.

Die Kläger tragen vor, die Beklagte habe sie unmittelbar nach Eintreffen in Deutschland nicht hinreichend hinsichtlich der Verpflichtung aufgeklärt, binnen eines Jahres eine übereinstimmende Erklärung zu den Kindererziehungszeiten abzugeben. Sie verwiesen auf § 13 (Aufklärung), § 14 (Beratung), § 15 (Auskunft) und § 16 (Antragstellung) SGB I. Das SG habe diese Vorschriften nicht berücksichtigt. Den vorgetragenen Tatsachen, dass sie Spätaussiedler aus der Ukraine gewesen seien und deshalb besonderer Aufklärung bedurft hätten, sei vom SG nicht hinreichend gewürdigt worden. Sie hätten bei Einreise 1995 in die Bundesrepublik Deutschland keine Kenntnisse vom Sozialsystem gehabt. Auch in dem Antragsformular der Beklagten V800 sei kein Hinweis auf die einzuhaltende Frist enthalten gewesen. Letztlich seien die Zeiten nach dem Günstigkeitsprinzip dem Vater zuzuordnen.

Der Kläger zu1) und die Klägerin zu 2) beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 09.03.2017 aufzuheben und die Beklagte unter Änderung des Rentenbescheides des Klägers zu 1) vom 08.05.2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2015 zu verurteilen, dem Kläger zu 1) höhere Regelaltersrente des Klägers zu 1) unter Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten und Kinderberücksichtigungszeiten für beide Kinder nach im Übrigen näherer Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Kläger hätten keine neuen rechtserheblichen Tatsachen für einen Herstellungsanspruch benannt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der Verwaltungsakten der Beklagten beider Kläger, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Kläger ist zulässig, die Berufung ist insbesondere fristgerecht innerhalb der Monatsfrist eingelegt worden; § 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Berufungsschrift hat zwar ausschließlich der Kläger zu 1) unterzeichnet, die Berufung jedoch ausdrücklich auch für die Klägerin zu 2) eingelegt. Eine Vollmachtsurkunde hat der Kläger für seine Ehefrau zwar nicht vorgelegt. Dies ist jedoch auch verzichtbar, da bei Ehegatten, Lebenspartnern und Verwandten in gerader Linie die widerlegbare gesetzliche Vermutung des § 73 Abs. 6 S. 3 SGG gilt, wonach der Vertreter bevollmächtigt ist mit der Folge, dass auf eine Vorlage der schriftlichen Vollmacht verzichtet werden kann (Pitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl. 2017, § 73 SGG, Rn. 39).

Die Berufung der Kläger ist jedoch unbegründet. Der angefochtene Bescheid vom 08.05.2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 08.09.2015 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger daher nicht in ihren Rechten im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG.

Die Klägerin zu 2) ist schon nicht klagebefugt, so dass die Klage unzulässig und die Berufung daher unbegründet ist (hierzu unter A.). Der Kläger zu 1) hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Kindererziehungs- und Berücksichtigungszeiten in seinem Versicherungskonto (hierzu unter B.).

A. Die Klägerin zu 2) ist nicht klagebefugt, so dass die Klage unzulässig und die Berufung daher unbegründet ist.

Die Klägerin ist zwar grundsätzlich i.S.d. § 69 SGG beteiligungsfähig. Kläger ist danach grundsätzlich jeder, der in der Klageschrift als solcher bezeichnet ist und gerichtlichen Rechtsschutz in eigenem Namen in Anspruch nehmen will (Pitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl. 2017, § 69 SGG, Rn. 7). Aufgrund der formalen Betrachtungsweise wird auch derjenige Kläger, der keinen Anspruch hat und dem es damit an der Aktivlegitimation fehlt (Pitz in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 1. Aufl. 2017, § 69 SGG, Rn. 7).

Der hier streitige Rentenbescheid vom 08.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2015 richtet sich ausschließlich an den Kläger zu 1) und betrifft daher ausschließlich nur dessen Anspruch auf Zuerkennung von Kindererziehungs- und Berücksichtigungszeiten in seinem Versicherungskonto. Sofern sich die Klägerin zu 2) daher gegen den hier streitige Rentenbescheid vom 08.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2015 wendet, ist die Klägerin zu 2) zwar aufgrund der formalen Betrachtungsweise nach § 69 SGG als Klägerin verfahrensbeteiligt, ihr fehlt jedoch die Klagebefugnis; die Klagebefugnis ist nur bei Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte zu bejahen (Keller in Meyer-Ladeweg/Keller/Leitherer/Schmidt, Kommentar zum SGG, 12. Aufl., § 54, Rdn. 9).

Da der streitige Rentenbescheid vom 08.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.09.2015 ausschließlich die Rechte des Klägers zu 1) regelt, scheidet die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte in der Person der Klägerin zu 2) und damit deren Klagebefugnis aus.

B. Der Kläger zu 1) hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten und Berücksichtigungszeiten in seinem Versicherungskonto.

Dem Kläger zu 1) sind weder Kindererziehungszeiten nach § 56 SGB VI i.V.m. § 249 Abs. 1 SGB VI in der Fassung vom 23.06.2014 - mit lediglich 24 Monaten statt 36 Monaten berücksichtigungsfähiger Kindererziehungszeit mit Ablauf des Monats der Geburt des jeweiligen Kindes - noch Berücksichtigungszeiten nach § 57 SGB VI bis zur Vollendung des zehnten Lebensjahres des jeweiligen Kindes - für die am 00.00.1971 geborene Tochter F und den am 00.00.1978 geborenen Sohn E - zuzuerkennen. Dem Kläger zu 1) stehen die geltend gemachten Zeiten nicht zu, weder für Tochter F die Kindererziehungszeit vom 01.09.1971 bis zum 31.08.1973 und die Berücksichtigungszeit vom 16.08.1971 bis zum 15.08.1981 noch für den Sohn E die Kindererziehungszeit vom 01.02.1978 bis zum 31.01.1980 und die Berücksichtigungszeit vom 00.00.1978 bis zum 02.01.1988.

Zwar ist die Erziehung der beiden Kinder des Klägers zu 1) im Herkunftsgebiet einer Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gleichgestellt (hierzu unter 1.); die Kläger haben jedoch keine rechtsverbindliche übereinstimmende Erklärung nach § 28b FRG i.V.m. § 56 Abs. 2 S. 3 SGB VI abgegeben, hierbei ist die Erklärung insbesondere nicht innerhalb der nach § 249 Abs. 6 S. 1 SGB VI a.F. bestimmten Frist - bis zum 31.12.1996 - abgegeben worden; die nachträglich abgegebene Erklärung ist insoweit verfristet (hierzu unter 2.); auch ist diese nicht zu fingieren über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch (hierzu unter 3.). Auch ist nach § 249 Abs. 5 SGB VI i.V.m. § 128 Abs. 1 S. 1 SGG nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Kläger zu 1) die beiden Kinder überwiegend erzogen hat (hierzu unter 4.).

1. Zwar ist die Erziehung der beiden Kinder des Klägers im Herkunftsgebiet der Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gleichgestellt. Nach § 56 Abs. 3 S. 1 SGB VI erfolgt eine Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, wenn der erziehende Elternteil sich mit dem Kind dort gewöhnlich aufhält. Der gewöhnliche Aufenthalt einer Person bestimmt sich nach § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I. Die Kläger sind erst am 21.10.1995 in das Bundesgebiet gezogen und haben daher die Erziehung in den hier maßgeblichen Zeiträumen nicht in Deutschland geleistet. Die Gleichstellung ordnet jedoch § 28b S. 1 FRG bei Bezug einer FRG-Rente an. Der Kläger zu 1) kann sich auf diese Vorschrift auch berufen, da er Kläger zu 1) anerkannter Spätaussiedler nach § 4 BVFG ist und daher das Fremdrentengesetz für ihn gemäß § 1 Nr. 1 FRG Anwendung findet.

2. Die Kläger haben keine rechtsverbindliche übereinstimmende Erklärung nach § 28b FRG i.V.m. § 56 SGB VI und dem am 31.12.1996 geltenden § 249 Abs. 6 und 7 SGB VI abgegeben. Die Kläger haben weder die Frist von einem Jahr ab Zuzug in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eingehalten - § 28b S. 2 FRG - noch haben die Kläger insbesondere die Ausschlussfrist nach dem am 31.12.1996 geltenden § 249 Abs. 6 S. 1 VI eingehalten, wonach die übereinstimmende Erklärung, dass der Vater das Kind überwiegend erzogen hat, bis zum 31.12.1996 hätten abgegeben werden müssen. Die Abgabe der Erklärung richtet sich dabei nach den Grundsätzen des § 16 SGB I, was § 249 Abs. 6 S. 3 SGB VI a.F. ausdrücklich anordnet.

§ 28b FRG regelt die allgemeine Frist zur Abgabe der gemeinsamen Erklärung zur Zuordnung von Kindererziehungszeiten und bestimmt:

"Die Erklärungen nach § 56 und dem am 31. Dezember 1996 geltenden § 249 Abs. 6 und 7 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch sind innerhalb eines Jahres nach Zuzug in die Bundesrepublik Deutschland abzugeben."

Dabei sah § 249 Abs. 6 S. 1 SGB VI a.F. eine weitere - als Ausschlussfrist konzipierte - Frist für die Abgabe der gemeinsamen Erklärung vor und zwar eine Frist bis 31.12.1996. § 249 Abs. 6 S. 1 SGB VI in der Fassung vom 15.12.1995 (gültig bis 31.12.1997) regelte folgendes:

"Haben die Eltern vor dem 1. Januar 1986 ihr Kind in dessen erstem Lebensjahr gemeinsam erzogen, können sie bis zum 31. Dezember 1996 übereinstimmend erklären, daß der Vater das Kind überwiegend erzogen hat; die Kindererziehungszeit wird dann insgesamt dem Vater zugeordnet."

Diese Regelung sollte nur übergangsrechtlich gelten und konnte nach der letzten hier anzuwendenden Fassung nur bis zum 31.12.1996 (zuvor noch 31.12.1994) abgegeben werden. Nach § 249 Abs. 6 Satz 5 SGB VI war die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unzulässig; es handelt sich daher um eine Ausschlussfrist (Schmidt in Kreikebohm, Kommentar zum SGB VI, 3. Aufl., § 249, Rn. 21 + 25). § 130 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) war entsprechend anzuwenden (Schmidt aaO, Rdn. 21), mit der Folge, dass nach Wirksamwerden der Erklärung - § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB - die Erklärung nicht mehr widerruflich war (Schmidt aaO, Rdn. 25), sie unterliegt dann allenfalls noch den Regeln der Anfechtung nach den §§ 119 ff. BGB.

Die Kläger haben weder innerhalb der Jahresfrist nach § 28b S. 2 FRG ab Zuzug am 21.10.1995 eine solche Erklärung abgegeben, dass dem Kläger die Erziehungszeit zuzuordnen ist, noch haben die Kläger innerhalb der Ausschlussfrist bis 31.12.1996 im Sinne des § 249 Abs. 6 Satz 1 SGB VI a.F. eine solche Erklärung fristgerecht abgegeben.

Die im Zuge der Widerspruchsbegründung nachträglich abgegebene übereinstimmende Erklärung ist verfristet und kann nach Ablauf der Fristen auch nicht mehr wirksam nachgeholt werden, da insbesondere bei Versäumung der Ausschlussfrist bis 31.12.1996 nach § 249 Abs. 6 S. 1 SGB VI eine Wiedereinsetzung nach § 249 Abs. 6 S. 5 SGB VI a.F. ausscheidet.

2. Die übereinstimmende Erklärung kann im Anwendungsbereich des § 28b FRG i.V.m §§ 56, 249 Abs. 6 SGB VI aF auch nicht nach den Grundsätzen über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch fingiert werden.

Wie oben dargelegt, handelt es sich bei der Frist nach § 249 Abs. 6 SGB VI zur Abgabe der übereinstimmenden Erklärung bis zum 31.12.1996 um eine Ausschlussfrist, da eine Wiedereinsetzung ausgeschlossen ist. Bei einer solchen Ausschlussfrist ergibt sich die Unanwendbarkeit der Grundsätze des Herstellungsanspruchs bereits aus der vom SG zitierten Rechtsprechung des BSG. Hierzu hat das BSG ausgeführt, dass das richterrechtliche Institut des sog. sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht zur Anwendung kommt. Die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs hat im vorliegenden Zusammenhang schon aufgrund seines begrenzten Anwendungsbereichs außer Betracht zu bleiben. Gerade dann nämlich, wenn die Folgen der Pflichtverletzung eines Leistungsträgers bei der Erfüllung seiner Aufgaben nach dem SGB - wie hier - bereits durch Wiedereinsetzungsregeln konzeptionell mitbedacht sind, ist für seine Anwendung von vornherein kein Raum (BSG, Urteil vom 03.04.2001 - B 4 RA 89/00 R -, SozR 3-2600 § 56 Nr. 15, SozR 3-2600 § 249 Nr. 1, Rn. 23). Das BSG hat dann weiter hierzu in Rn. 22 des Urteils folgendes ausgeführt:

"Aus Entstehungsgeschichte und Funktion der für die Abgabe der Zuordnungserklärung hinsichtlich KEZ und BZ vor dem 1. Januar 1986 getroffenen Fristbestimmungen sowie einem Vergleich mit der Situation der unmittelbar im zeitlichen Geltungsbereich der jeweiligen Begünstigungen getroffenen Regelungen ergibt sich, daß es bei ihrer Ausgestaltung im Wesentlichen jeweils darum ging, die Verwaltung vor übermäßigen Belastungen im Zusammenhang der (ggf. nur teilweise und zunächst modifiziert) auch für die Vergangenheit eingeführten Begünstigungen zu bewahren. Demgegenüber bestand ein derartiges Bedürfnis für Eltern(teile) zu keinem Zeitpunkt in vergleichbarer Weise. Diesen wird daher grundsätzlich zugemutet, die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG allein ihrer Sphäre zugewiesene Entscheidung u.a. hinsichtlich der Verteilung der Erziehungslast (vgl. Urteil des Senats in SozR 3-2200 § 1227a Nr. 7 S 16 mwN) übereinstimmend zukunftsgerichtet zu treffen und auch gegenüber einer hierfür vorgesehenen Stelle (§ 16 Abs. 1 SGB I) vorweg nach außen kundzutun; erst recht ist ein Grund für die Einräumung großzügiger Erklärungsfristen gerade zugunsten von Eltern(teilen) dann nicht erkennbar, wenn diesen ausnahmsweise die Möglichkeit eröffnet ist, eine Zuordnungserklärung hinsichtlich in der Vergangenheit längst abgeschlossener Sachverhalte abzugeben. Schon deshalb erscheint auch durchaus folgerichtig und sachgerecht, wenn das Gesetz in den letztgenannten Fällen bei Versäumung der die Betroffenen nur mittelbar (im Reflex) begünstigenden Frist eine Wiedereinsetzung (vgl. § 27 Abs. 5 SGB X und hierzu etwa BSG SozR 1300 § 27 Nr. 4) ebenso wie den Widerruf der einmal abgegebenen Erklärung ausschließt."

Da für die Abgabe der gemeinsamen Erklärung nach § 28b S. 2 FRG auch § 249 Abs. 6 S. 1 SGB VI a.F. zur Anwendung kommt und hier die Wiedereinsetzungsregeln konzeptionell mitbedacht sind, scheidet der Herstellungsanspruch schon dem Grunde nach aus. Auf eine etwaige Pflichtverletzung kommt es hingegen ebenso wenig an, wie auf alle anderen Voraussetzungen des Herstellungsanspruchs.

3. Auch ist dem Kläger zu 1) nicht die Glaubhaftmachung gelungen, dass er die beiden Kinder überwiegend erzogen hat.

Nach § 249 Abs. 5 SGB VI genügt es für die Feststellung der Tatsachen, die für die Anrechnung von Kindererziehungszeiten vor dem 01.01.1986 erheblich sind, wenn sie glaubhaft gemacht sind. Für den Maßstab der Glaubhaftmachung enthält § 4 Abs. 1 S. 2 FRG eine Legaldefinition; danach ist eine Tatsache glaubhaft gemacht, wenn ihr Vorliegen nach dem Ergebnis der Ermittlungen, die sich auf sämtliche erreichbaren Beweismittel erstrecken sollen, überwiegend wahrscheinlich ist. Für die Glaubhaftmachung ist es demgemäß ausreichend, wenn bei Würdigung aller Gesamtumstände die gute Möglichkeit besteht, dass sich der Vorgang so, wie es behauptet wird, zugetragen hat, und wenn für das Vorliegen dieser Möglichkeit trotz verbleibender begründeter Zweifel letztlich mehr spricht als dagegen. Nach § 128 Abs. 1 SGG muss der Senat seine Entscheidung nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung stützen (vgl. Keller in: Meyer/Ladewig/Keller/Leitherer, Kommentar zum SGG, 10. Aufl. § 128 Rn. 3b); es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Der Senat würdigt das Gesamtergebnis des Verfahrens frei nach der Überzeugungskraft der jeweiligen Beweismittel und des Beteiligtenvortrags unter Abwägung aller Umstände (Keller a.a.O. Rn. 4).

Nach diesen Grundsätzen konnte der Kläger zu 1) seinen überwiegenden Erziehungsanteil nicht glaubhaft machen.

Ist eine übereinstimmende öffentlich-rechtliche (Willens-)Erklärung überhaupt nicht, nicht übereinstimmend oder nicht rechtswirksam abgegeben, hat das Gericht - §§ 103, 106 SGG - nach dem Grundsatz des § 56 Abs. 2 Satz 9 SGB VI im Streitfall zu ermitteln, wer das Kind nach objektiven Gesichtspunkten überwiegend erzogen hat (BSG, Urteil vom 31. August 2000 - B 4 RA 28/00 R -, juris).

Hierbei kommt es nicht allein auf den zeitlichen Faktor an. Leben Eltern mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft zusammen, ist gemeinsame Erziehung anzunehmen. Das gilt selbst dann, wenn ein Elternteil z. B. aufgrund beruflicher Inanspruchnahme sich weniger um das Kind kümmern kann (Jansen, Kommentar zum SGB VI, Haufe Personal Office Premium, § 56 - Kindererziehungszeiten - Rdz. 9). Der Begriff der Erziehung folgt dabei familienrechtlichen Bestimmungen und umfasst die Sorge für die körperliche, seelische und geistige Entwicklung eines Kindes. Sie ist Teil der Personensorge im Sinne des § 1626 Abs. 1 BGB und setzt die Aufnahme in den Haushalt der Eltern voraus (LSG NRW, Urteil vom 20.12.2016 - L 18 R 713/15 -, Rn. 43, juris). Von gleichwertigen Erziehungsbeiträgen ist insbesondere auszugehen, wenn die Prüfung ergibt, dass die Eltern das Kind gemeinsam erzogen, d.h. die Erziehungslast untereinander nach ihren Vorstellungen gleichgewichtig aufgeteilt haben (LSG NRW, Urteil vom 20.12.2016- L 18 R 713/15 -, Rn. 44, juris).

Im Hinblick auf den einer objektiven Tatsachenfeststellung kaum zugänglichen inneren Lebensbereich beider Elternteile ist im Wesentlichen an die Erklärungen der Elternteile anzuknüpfen und diese der Entscheidung zugrunde zu legen (Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26. April 2013 - L 33 R 369/12 -, Rn. 30, juris).

Sind nach dieser notwendigen Bewertung die Erziehungsanteile in etwa gleichgewichtig oder ist jedenfalls eine überwiegende Erziehung des Vaters nicht mit dem notwendigen Grad der Überzeugung feststellbar, greift die Grundregelung des § 56 Abs. 2 S. 8 SGB VI ein, nach der die Erziehungszeit der Mutter zuzuordnen ist (BSG, Urteil vom 25.02.1992 - 4 RA 34/91; dem folgend Landessozialgericht LSG NRW Land, Urteil vom 20.12.2016 - L 18 R 713/15 -, Rn. 44, juris).

Diese Grundsätze unterstellt, kann der Senat eine überwiegende Erziehung durch den Kläger zu 1) nicht mit dem notwendigen Grad der Überzeugung im Sinne der Glaubhaftmachung feststellen. Der Senat verweist nach eigener sorgfältiger Prüfung auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des SG und macht diese zum Gegenstand dieses Urteils; § 153 Abs. 2 SGG. Insbesondere zu werten waren insoweit auch die Angaben der Kläger in den Formularvordrucken V800 und V805, die ebenfalls eine gemeinsame Erziehung nahelegen sowie deren protokolierten Einlassungen im Erörterungstermin vor dem SG am 12.01.2017, die das SG im Urteil hinreichend gewürdigt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und entspricht dem Ergebnis des Rechtsstreits.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der §§ 160 Abs. 1 S. 1, 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere ist die Anwendbarkeit des sozialrechtlichen Herstellungsanspruch durch die BSG-Entscheidung (BSG, Urteil vom 03.04.2001 - B 4 RA 89/00 R) hinreichend geklärt.