L 2 AL 42/19 B ER

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Hamburg vom 20. August 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des angefochtenen Beschlusses zu 1 wie folgt lautet: Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin vom 22. September 2019 gegen den ihr am 23. August 2019 zugestellten Beschluss des Sozialgerichts Hamburg vom 20. August 2019 ist zulässig (§§ 172, 173 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG)), aber unbegründet.

Das Sozialgericht hat es zu Recht abgelehnt, dem Begehren der Antragstellerin zu entsprechen und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 14. Juni 2019 – S 14 AL 263/19 – gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. März 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2019, mit der ihre unbefristete, mit einer Auflage vom 2. August 2017 versehene Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung widerrufen worden ist, gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG in Verbindung mit § 86a Abs. 4 SGG anzuordnen. Da das Sozialgericht trotz richtiger Ausführungen in den Beschlussgründen laut seinem Tenor zu 1 den Erlass einer "einstweiligen Anordnung" (§ 86b Abs. 2 SGG) abgelehnt hat, ist dieser insoweit zu korrigieren.

Der mit der Beschwerde angegriffene Beschluss des Sozialgerichts, das den Eilantrag in der Sache mit der Begründung abgelehnt hat, es spreche weit mehr gegen als für eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Widerrufsbescheides, steht in Einklang mit § 86a Abs. 4 Satz 1 SGG, der das Vollzugsrisiko bei der Aufhebung einer Erlaubnis nach § 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) (was einen – wie vorliegend – auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 AÜG sowie auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG gestützten Widerruf umfasst (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 86a Rn. 31)) grundsätzlich auf den Erlaubnisinhaber, dem nach § 5 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 4 Satz 4 AÜG eine zwölfmonatige Abwicklungsfrist zugestanden wird, verlagert, weswegen nur ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Widerrufs oder eine unbillige Härte im Sinne des § 86a Abs. 4 SGG ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen können (vgl. Wahrendorf in Roos/Wahrendorf, SGG, 1. Aufl. 2014, § 86b Rn. 104).

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 13. März 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2019.

Zum einen hat die Antragstellerin die Auflage vom 2. August 2017, wonach sie jeweils zum 10. des auf ein Quartalsende folgenden Monats die aktuelle Personalliste, aktuelle Kontoauszüge aller Geschäftskonten sowie Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Krankenkassen sowie des Finanzamts Hamburg-Barmbek-Uhlenhorst vorzulegen hat, um geordnete Vermögensverhältnisse zu belegen, nicht erfüllt. Hieran ändert die erst mit Datum vom 9. Januar 2019 erfolgte Anfrage, ob die Auflage weiterhin bestehe und warum, nichts. Auch innerhalb der von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 15. Januar 2019 gesetzten Nachfrist bis 31. Januar 2019 hat die Antragstellerin die geforderten Unterlagen nicht vollständig eingereicht.

Zum anderen und vor allem sind durch die Prüfung der eingereichten Unterlagen und die weiteren Ermittlungen beim Finanzamt, das in der Vergangenheit bereits Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet und Bußgelder gegen die Antragstellerin und ihre Geschäftsführerin verhängt hat, nachträglich eingetragene Tatsachen zutage getreten, die die Antragsgegnerin als Erlaubnisbehörde dazu berechtigen, die Erlaubnis nach § 3 AÜG zu versagen. Es ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin jedenfalls den Versagungstatbestand aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG erfüllt.

Danach ist die Erlaubnis oder ihre Verlängerung zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die für die Ausübung der Tätigkeit nach § 1 AÜG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts, über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland oder über die Ausländerbeschäftigung, über die Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG, die Vorschriften des Arbeitsschutzrechts oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält. Die Beurteilung der Zuverlässigkeit setzt dabei eine Prognose über die zukünftige Entwicklung voraus (Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 6. Februar 1992 – 7 RAr 140/90, SozR 3-7815 Art 1 § 3 Nr. 3).

Die Antragsgegnerin hat in ihrem Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2019 die Gründe für den erfolgten Erlaubniswiderruf beanstandungsfrei dargestellt. Hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen entsprechend § 136 Abs. 3 SGG Bezug genommen werden. Entsprechendes gilt nach § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG in Bezug auf die ebenfalls zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses des Sozialgerichts. Nach derzeitigem Erkenntnisstand steht fest, dass die Antragstellerin die Vorschriften über die Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer seit Jahren nicht einhält. Gleiches gilt für die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts. Aus den von der Antragstellerin am 29. Januar 2019 überreichten Bescheinigungen der BKK Pfalz sowie der Securvita Krankenkasse geht hervor, dass die Antragstellerin mit der Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge innerhalb der letzten zwei Jahre wiederholt im Rückstand gewesen ist. Die darüber hinaus seit Jahren erfolgenden Verletzungen der Pflicht zur pünktlichen vollständigen Abführung von Gewerbesteuer und Umsatzsteuer sind entgegen der Auffassung der Antragstellerin sehr wohl zur Beurteilung ihrer Zuverlässigkeit heranzuziehen, auch wenn diese Steuerarten nicht ausdrücklich in § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG erwähnt werden. Hier findet sich jedoch nur die Aufzählung von Beispielsfällen, was sich aus dem Wort "insbesondere" ergibt (BSG, Urteil vom 6. Februar 1992 – 7 RAr 140/90, a.a.O.).

Schließlich gesteht die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde selbst zu, dass das Sozialgericht unter Berücksichtigung des Verlaufs in der Vergangenheit den aktuellen Stand mehr oder weniger richtig eingeschätzt habe. Soweit die Antragstellerin meint, es bestehe eine im Verfahren zu berücksichtigende positive Prognose, weil sie (weiteres) Fremdkapital generieren könnte, wenn sie die Möglichkeit bekäme, das Unternehmen ohne Auflagen fortzuführen, vermag dies ihrer Beschwerde nicht zu einem Erfolg zu verhelfen. Abgesehen davon, dass dieser unsubstantiierte Vortrag nicht einmal glaubhaft gemacht worden ist, übersieht die Antragstellerin, dass bei der Prognose ausschließlich auf den Sachstand zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, hier zum Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids am 23. Mai 2019, abzustellen ist. Eventuelle spätere Entwicklungen können keine Berücksichtigung finden. Des Weiteren ist nach derzeitigem Erkenntnisstand die Behauptung der Antragstellerin nicht nachzuvollziehen, dass sie erst durch die behördlichen Maßnahmen der Antragsgegnerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei. Die finanziellen Unregelmäßigkeiten insbesondere in Bezug auf die Entrichtung von Lohn- und anderen Steuern sowie Sozialversicherungsbeiträgen bestehen seit vielen Jahren und haben sich aktuell verschärft.

Angesichts der bereits 2017 erfolgten Auflage, gegen die die Antragstellerin nunmehr verstoßen hat, und der seit Jahren bestehenden und sich nunmehr zuspitzenden finanziellen Unregelmäßigkeiten ist die Antragsgegnerin im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch nicht verpflichtet, als milderes Mittel die Genehmigung mit weiteren Auflagen aufrechtzuerhalten oder befristet zu erteilen.

Es liegt auch keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte im Sinne des § 86a Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 SGG vor. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin dürfte zwar durchaus gewichtig sein. Dem steht jedoch das weit überwiegende öffentliche Interesse, Leiharbeitnehmer vor unzuverlässigen Verleihern zu schützen, entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 und § 53 Abs. 2 Nr. 4 des Gerichtskostengesetzes.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).