L 14 AL 14/03

Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 21. Januar 2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Gewährung von Teilarbeitslosengeld für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 statt der Gewährung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2002. Hintergrund für ihr Begehren ist, dass sie einerseits bereits ab März 2002 eine abschlagsfreie Altersrente für Frauen in Anspruch nehmen möchte und andererseits in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 neben ihrer Teilzeitstelle keine Leistungen von der Beklagten in Form von Teilarbeitslosengeld erhalten hat, sie diese aus ihrer Sicht bestehende "Versorgungslücke" also schließen möchte.

Die 1940 geborene Klägerin arbeitete zunächst von Mai 1990 bis Oktober 1995 in Vollzeit als Sozialbetreuerin beim D R K B (D). Ab November 1995 hatte sie zwei Teilzeitstellen (durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit jeweils 20 bzw. 19,25 Stunden) inne. Sie war zum einen als Einsatzleiterin / Vertreterin bei dem P C bis zu ihrer durch den Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung zum 30. Juni 1998 tätig. Zum anderen arbeitete sie als Sozialarbeiterin beim D. Diese Tätigkeit übte sie zunächst auch nach dem Verlust ihres anderen Arbeitsplatzes weiterhin in dem bisherigen Umfang aus.

Am 7. Juli 1998 meldete sie sich arbeitslos und beantragte (Teil-) Arbeitslosengeld. Die Beklagte bewilligte ihr mit bestandskräftiger Verfügung vom 25. August 1998 Teilarbeitslosengeld ab dem 1. Juli 1998 für 180 Tage, also bis zum 27. Dezember 1998.

Am 1. Juni 1999 fragte die Klägerin bei der Beklagten an, wie hoch das Arbeitslosengeld wäre, wenn sie auch ihre bestehende Tätigkeit aufgäbe, was die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juni 1999 erläuterte. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin beim D endete durch arbeitgeberseitige Kündigung vom 27. Juli 1999 am 31. Dezember 1999.

Auf den am 21. Dezember 1999 von der Klägerin unter Arbeitslosmeldung gestellten Antrag bewilligte ihr die Beklagte ab dem 1. Januar 2000 für 960 Tage Arbeitslosengeld, zunächst nach einem (gerundeten) wöchentlichen Bemessungsentgelt von 510,00 DM (Leistungsgruppe A, allgemeiner Leistungssatz) in Höhe von wöchentlich 225,19 DM. In der Folgezeit bestand zwischen den Beteiligten Streit über das Bemessungsentgelt und insbesondere darüber, welcher Bemessungszeitraum zu Grunde zu legen sei. Nachdem die Beklagte zunächst meinte, dass die Voraussetzungen für die Anwendung einer unbilligen Härte vorlägen und der Bemessungszeitraum auf zwei Jahre zu erweitern sei (Bescheid vom 13. April 2000, gerundetes Bemessungsentgelt wöchentlich 740,00 DM), nahm sie diesen Bescheid für die Zukunft ab dem 6. Juli 2000 gemäß § 45 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) zurück (Bescheid vom 3. Juli 2000).

Im weiteren Widerspruchsverfahren kam sie dann zu dem Ergebnis, dass auf Grund des Wegfalls der einen Teilzeitbeschäftigung § 131 Abs. 2 Nr. 2 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) anzuwenden und daher die Zeit, in der die Klägerin lediglich ihre Teilzeitbeschäftigung beim D ausgeübt habe, nicht zu berücksichtigen sei. Sie gewährte mit Bewilligungsbescheiden vom 8. August 2000 nach einem wesentlich höheren gerundeten Bemessungsentgelt von 1.300,00 DM (Leistungsgruppe A, allgemeiner Leistungssatz) Arbeitslosengeld in Höhe von 429,87 DM wöchentlich ab dem 1. Januar 2000 bis zum 21. Juni 2000. Ab dem 22. Juni 2000 erhöhte sie das Bemessungsentgelt auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den so genannten Einmalzahlungen auf 1.430,00 DM wöchentlich. Auf den Widerspruch der Klägerin änderte die Beklagte mit Bescheid vom 13. November 2001 das Bemessungsentgelt auch für die Zeit vom 1. Januar bis 21. Juni 2000 auf 1.430,00 DM wöchentlich und wies den Widerspruch im Übrigen zurück (Widerspruchsbescheide vom 8. Oktober und 21. November 2001). Die Klägerin hat dagegen keine Rechtsmittel eingelegt.

Bereits am 27. April 2001 wandte sich die Klägerin an die Beklagte, um einen "sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, das Jahr 1999 betreffend" geltend zu machen. Sie habe durch den Verlust von zwei Teilzeitstellen im Abstand von eineinhalb Jahren einen Verlust von sozialen Rechten hinnehmen müssen, weil sie im Jahr 1999 ein Jahr lang nur von dem Gehalt aus einer Teilzeitstelle habe leben müssen, denn das Teilarbeitslosengeld nach Verlust des ersten Arbeitsplatzes sei auf ein halbes Jahr befristet gewesen. Das Arbeitsamt S habe seine Informations- und Beratungspflicht verletzt, denn es habe darauf hinweisen müssen, dass im Falle der Aufgabe ihrer damals noch ausgeübten zweiten Beschäftigung keine Sperrzeit festgestellt worden wäre. Die Aufgabe dieser Beschäftigung zusammen mit dem Auslaufen des Teilarbeitslosengeldes sei eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit gewesen, über die sie hätte aufgeklärt werden müssen.

Die Beklagte bewertete dieses Schreiben als Überprüfungsantrag bezüglich der Bewilligung von Teilarbeitslosengeld und entschied mit Bescheid vom 5. Oktober 2001, dass die Voraussetzungen des § 44 SGB X für eine Rücknahme der bisherigen Bewilligungsentscheidungen nicht vorlägen. Der Herstellungsanspruch sei ein Korrektiv für Folgen von Verwaltungsfehlern. Zu der von der Klägerin geforderten Beratung über die Möglichkeit des Bezuges von Arbeitslosengeld bei Aufgabe einer versicherungspflichtigen Teilzeitbeschäftigung habe jedoch kein Anlass bestanden. Es könne nicht erwartet werden, dass die Beklagte ungefragt Ratschläge mit dem Ziel erteile, bestehende Arbeitsverhältnisse vorzeitig zu beenden, um anstelle der daraus zustehenden Arbeitgeberleistungen in den Genuss von Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu gelangen. Im Übrigen sei die Klägerin 1999 nicht arbeitslos gewesen, weil sie eine Tätigkeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,25 Stunden ausgeübt habe. Mit Widerspruchsbescheid vom 7. März 2002 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück.

Ihre dagegen erhobene Klage hat das Sozialgericht Berlin mit Gerichtsbescheid vom 21. Januar 2003 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Teilarbeitslosengeld über sechs Monate hinaus, da die gesetzliche Anspruchsdauer darauf begrenzt sei. Es bestehe auch kein Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Zeit vor dem 1. Januar 2000, da die Klägerin nicht arbeitslos im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen gewesen sei. Sie könne sich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch berufen, da die Gewährung höherer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung kein wichtiger Grund für die Aufgabe der Beschäftigung gewesen wäre, weshalb die Mitarbeiter der Beklagten ein solches Verhalten auch nicht hätten empfehlen dürfen.

Gegen den ihr am 6. Februar 2003 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 4. März 2003 erhobene Berufung der Klägerin, mit der sie weiterhin begehrt, dass die Beklagte das bisher für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2002 gezahlte Arbeitslosengeld für die ihr in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 entstandene "Versorgungslücke" gewährt. Für die Beklagte mache dies keinen finanziellen Unterschied, und sie könne dann bereits eine abschlagsfreie Altersrente für Frauen ab dem 1. März 2002 in Anspruch nehmen.

Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Berlin vom 21. Januar 2003 und den Bescheid der Beklagten vom 5. Oktober 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. März 2002 aufzuheben sowie die Beklagte zu verurteilen, die Bescheide vom 13. April 2000 und 8. August 2000 zu ändern und ihr an Stelle der bisher für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2002 gewährten Leistungen in gleicher Gesamthöhe für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999 Arbeitslosengeld zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

die sie für unbegründet hält.

Der Senat hat die die Klägerin betreffende Verwaltungsakte der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte beigezogen. Daraus ergibt sich, dass der Klägerin mit Bescheid vom 4. November 2002 Altersrente für Frauen entsprechend der eigenen ausdrücklichen Bestimmung der Klägerin ab dem 1. September 2002 gewährt wird. Das Widerspruchsverfahren ist hinsichtlich des Rentenbeginns nach wie vor anhängig und im Hinblick auf das vorliegende Gerichtsverfahren von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte ausgesetzt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die von der Beklagten vorgelegte Leistungsakte (Kundennr. ) und die Verwaltungsakte der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (Versicherungsnr. ) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige (§§ 143, 144 Abs. 1, 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-) Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld oder Teilarbeitslosengeld für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1999. Für das Begehren der Klägerin, ihr an Stelle des bisher für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2002 gewährten Arbeitslosengeldes in gleicher Gesamthöhe für das Jahr 1999 Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu gewähren, fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.

Anspruch auf Arbeitslosengeld haben nach § 117 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben. Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer nur dann, wenn er vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei die Ausübung einer weniger als 15 Stunden wöchentlich umfassenden Beschäftigung die Beschäftigungslosigkeit nicht ausschließt (§ 118 Abs. 1, 2 SGB III). Eine Ausnahme ist das Teilarbeitslosengeld, das bei Teilarbeitslosigkeit gewährt wird, jedoch gemäß § 150 Abs. 2 Nr. 3 SGB III nur für die Dauer von sechs Monaten. Dieser Anspruch wurde von der Klägerin bereits im höchstzulässigen Umfang ausgeschöpft. Ein Anspruch der Klägerin auf Arbeitslosengeld für das Jahr 1999 scheitert bereits daran, dass sie nicht im Sinne des Gesetzes arbeitslos war, weil sie tatsächlich in einem Beschäftigungsverhältnis zum DRK im Umfang von 19,25 Stunden wöchentlich, also in einem mehr als 15stündigen Beschäftigungsverhältnis stand.

Die Klägerin kann einen Anspruch auf Arbeitslosengeld auch nicht aus einem "sozialrechtlichen Herstellungsanspruch" herleiten. Der von der Rechtsprechung entwickelte sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt voraus, dass ein Sozialleistungsträger eine dem Betroffenen gegenüber obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches) verletzt und dadurch dem Betroffenen einen rechtlichen Nachteil zufügt. Der Herstellungsanspruch ist auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herbeiführung derjenigen Rechtsfolge gerichtet, die eingetreten wäre, wenn der Sozialleistungsträger die ihm obliegende Pflicht rechtmäßig erfüllt hätte. Er kann damit nur zu einem Tun oder Unterlassen verpflichten, das rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom 20. Februar 1980 -12 RK 34/79- BSGE 50, 25 [29]; Urteil vom 15. Mai 1985 -7 RAr 103/83, BSGE 58, 104 [109/110]). Voraussetzung für den Herstellungsanspruch ist also - abgesehen von dem Erfordernis einer Pflichtverletzung - dass der dem Versicherten entstandene Nachteil mit verwaltungskonformen Mitteln im Rahmen der gesetzlichen Regelung, also durch eine vom Gesetz vorgesehene zulässige und rechtmäßige Amtshandlung ausgeglichen werden kann. Dies bedeutet umgekehrt, dass in Fällen, in denen der durch pflichtwidriges Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil nicht durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann, für die Anwendung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs kein Raum bleibt (vgl. BSG, Urteil vom 11. März 2004, B 13 RJ 16/03 R). Die Korrektur mit Hilfe des Herstellungsanspruchs kann sich daher nur auf die "ersetzbaren" Voraussetzungen eines Anspruchs beziehen, wozu etwa die verspätete Antragstellung, eine verspätete Beitragsentrichtung oder eine verspätete Vorlage von Unterlagen gehört (BSG a.a.O.). Die nicht "ersetzbaren" Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch wie die fehlende Arbeitslosmeldung, fehlende Anwartschaftszeit, fehlende Verfügbarkeit, das Fehlen von Eingliederungschancen ist demgegenüber nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln zugänglich. Die Beklagte kann nicht tatsächliche Umstände, die bestanden - wie das Arbeitsverhältnis, die Tätigkeit, das Entgelt -, im Wege der "Herstellung" ungeschehen machen. Zu den offenkundig nicht "ersetzbaren" Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld gehört die Arbeitslosigkeit. Da die Klägerin tatsächlich im Jahr 1999 in einem die Arbeitslosigkeit ausschließenden Beschäftigungsverhältnis stand, kann nicht durch ein rechtlich zulässiges Verwaltungshandeln fingiert werden, sie wäre arbeitslos gewesen.

Es kann deshalb dahinstehen, dass auch eine Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne einer unvollständigen oder unrichtigen Beratung nicht erkennbar ist. Weder hat die Beklagte im Jahr 1998 oder 1999 unrichtige Auskünfte erteilt, noch dürfte die Aufgabe der zweiten Teilzeitbeschäftigung mit Auslaufen des Teilarbeitslosengeldes eine naheliegende Gestaltungsmöglichkeit gewesen sein, auf die die Beklagte hätte hinweisen müssen. Unabhängig davon, ob die vereinzelt in der Literatur vertretene Auffassung zutreffend ist, bei Aufgabe der zweiten Teilzeitbeschäftigung trete keine Sperrzeit ein, würde auch eine Berechtigung zur Arbeitsaufgabe bei der Prüfung, ob eine Sperrzeit eingetreten ist, noch nicht dazu führen, dass die Arbeitsaufgabe eine "naheliegende Fallgestaltung" ist, die vermutlich jeder Betreffende genutzt hätte und auf die die Beklagte hätte hinweisen müssen. Es kommt hinzu, dass die Klägerin bei Aufgabe ihrer Teilzeitbeschäftigung im Jahr 1998 wegen ihres geringeren Lebensalters nur einen kürzeren Anspruch auf Arbeitslosengeld gehabt hätte und zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht absehbar - und vor allem für die Beklagte nicht erkennbar - war, ab wann die Klägerin eine abschlagsfreie Altersrente für Frauen in Anspruch nehmen kann. Der Umstand, dass die Klägerin im Rückblick zu dem Ergebnis kommt, eine andere Gestaltung ihrer beruflichen Tätigkeiten wäre insgesamt für sie finanziell günstiger gewesen, begründet keine rückwirkende Pflichtverletzung der Beklagten. Schließlich sind die Berechnungen der Klägerin schon deshalb zweifelhaft, weil ihr Arbeitslosengeld im Hinblick auf die Entscheidung des BSG vom 9. Dezember 2003 zum Verlust einer Teilzeitbeschäftigung (Az. B 7 AL 76/02 R) fälschlich viel zu hoch berechnet wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und entspricht dem Ergebnis in der Hauptsache.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt.