L 2 AL 22/03

I. Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.11.2002 und der Bescheid der Beklagten vom 16.11.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.04.2002 aufgehoben. Ferner wird der Bescheid vom 21.12.2004 aufgehoben.
II. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers aus beiden Rechtszügen.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Rücknahme der Bewilligung eines für den Zeitraum vom 01.03.1999 bis zum 31.08.1999 gewährten Eingliederungszuschusses und die Geltendmachung einer Erstattungsforderung in Höhe von 5.547,87 DM.

Die Tochter des Klägers, die Zeugin M ... S ..., und der Kläger gründeten mit Gesell-schaftsvertrag vom 05.02.1997 mit Wirkung zum 01.01.1997 eine Gesellschaft bürgerli-chen Rechts (GbR), die unter der Firma M ... Agentur für Verkaufsförderung, auftreten sollte. Danach befand sich der Kläger noch in Strafhaft (geschlossener Vollzug). Erst ab 1998 war er bis November 1998 im offenen Vollzug als Arbeitnehmer bei einem anderen Unternehmen beschäftigt. Danach arbeitete er überwiegend für die Firma M ... Die Tochter des Klägers hielt 49 % der Anteile, der Kläger 51 %. Die Gesellschaft wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen. Es war vorgesehen, sie in absehbarer Zeit als GmbH eintragen zu lassen. Beide Gesellschafter waren zur Geschäftsführung berechtigt, die Toch-ter sollte jedoch als alleinige Inhaberin nach außen auftreten. Am 05.02.1999 bevollmäch-tigte die Tochter den Kläger notariell, sie in all ihren Angelegenheiten gegenüber Behör-den und Privatpersonen zu vertreten. Nach der Vollmachtsurkunde war er insbesondere befugt, für sie Rechtsgeschäfte u.a. auch mit sich selbst vorzunehmen. Mit Vereinbarung vom 30.05.2000 beendeten die Gesellschafter die gesellschaftliche Zusammenarbeit. Seine diesbezügliche Erklärung widerrief der Kläger mit Schreiben vom 28.06.2000.

Im Februar 1999 beantragte das Unternehmen M ... bei der Beklagten einen Ein-gliederungszuschuss für die Einarbeitung des Klägers. Der Zuschuss sollte für die Dauer von 6 Monaten 30 % des Arbeitsentgeltes in Höhe von 2.650,00 DM/Monat betragen. Die besondere – über die betriebliche Einweisung hinausgehende – Einarbeitung sei notwen-dig, weil der Arbeitnehmer an die aktuellen fachlichen Anforderungen im Berufsprozess herangeführt werden müsse. Der Kläger sei nicht bereits früher im Beschäftigungsunter-nehmen tätig gewesen.

Ausweislich des am 01.03.1999 geschlossenen Arbeitsvertrages, den der Kläger sowohl in Vertretung für das Unternehmen M ... als auch für sich als Arbeitnehmer unterzeich-net hatte, war er ab 01.03.1999 als Werbe- und Gebrauchsgrafiker mit einem Bruttoar-beitsentgelt von 2.650,00 DM/Monat beim Unternehmen M ... angestellt.

Die Beklagte bewilligte dem Unternehmen M ... mit Bescheid vom 15.04.1999 für die Zeit vom 01.03.1999 bis 31.08.1999 einen Eingliederungszuschuss für die Einarbeitung des Klägers in Höhe von 30 % des Arbeitsentgeltes. Der Zuschuss wurde für den Monat März 1999 in Höhe von 986,20 DM und für die Monate April bis Au-gust 1999 jeweils in Höhe von 983,02 DM gewährt.

Am 29.07.1999 teilte das Unternehmen der Beklagten mit, wegen Auftragsrückgangs müs-se die Arbeitszeit des Klägers ab 01.08.1999 von acht auf sechs Stunden täglich gekürzt werden. Das Bruttoarbeitsentgelt reduziere sich daher auf 2.016,96 DM/Monat. Wegen der Arbeitszeitreduzierung ab 01.08.1999 verringerte die Beklagte daraufhin den Eingliede-rungszuschuss um 353,43 DM für den Gesamtförderzeitraum. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund der von der Tochter des Klägers unterzeichneten außerordentlichen Kündigung vom 21.05.2000 zum 27.05.2000.

Am 02.02.2001 zeigte der Kläger der Beklagten an, seine Tochter habe den Eingliede-rungszuschuss erschlichen. Dies ergebe sich aus einem Schreiben des Prozessbevollmäch-tigten seiner Tochter, gegen die er vor dem Arbeitsgericht Leipzig (ArbG) einen Rechts-streit führe (Az.: 2 Ca 5013/00).

Der Kläger hatte am 17.07.2000 Klage vor dem ArbG gegen seine Tochter wegen ausste-hender Gehaltszahlung für die Zeit vom 01.01.2000 bis 27.05.2000 erhoben. Mit Schrift-satz vom 22.08.2000 hatte der Prozessbevollmächtigte der Tochter behauptet, ein Arbeits-verhältnis habe zwischen den Beteiligten zu keinem Zeitpunkt bestanden. Beide hätten 1997 das Unternehmen M ... als GbR gegründet. Den Arbeitsvertrag habe der Kläger sowohl für seine Tochter als auch für sich selbst geschlossen. Hierzu sei er nicht berechtigt gewesen. Weil es im Jahre 1999 bereits zu Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern gekommen sei, habe sie sich weitgehend aus der Gesellschaft zurückgezogen. Der Kläger habe den Betrieb allein geleitet. Das ArbG hatte die Klage mit Versäumnisurteil vom 23.08.2000 abgewiesen. Im hiergegen erhobenen Einspruch hatte der Kläger geltend ge-macht, die Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 01.03.2000 seien mündlich zwischen ihm und seiner Tochter abgesprochen worden. Wegen der Abwesenheit seiner Tochter zum Zeitpunkt der Beantragung des Eingliederungszuschusses habe er auf der Grundlage der notariellen Vollmacht vom 05.02.1999 den schriftlichen Vertrag für beide Seiten unter-zeichnet. Daraufhin hatte die Tochter entgegnet, der Kläger sei Mehrheitsgesellschafter der GbR gewesen. Er habe sich allein um alle Geschäfte gekümmert. Auf der Gewerbeerlaub-nis sei sie lediglich deswegen als Inhaberin des Unternehmens eingetragen worden, weil der Kläger wegen Konkurses der I ... GmbH und einer verbüßten Haftstrafe keine Gewer-beerlaubnis erhalten hätte. Das ArbG hatte den Einspruch mit zweitem Versäumnisurteil vom 28.12.2000 verworfen.

Die Beklagte nahm mit gegenüber der Tochter des Klägers erlassenem Bescheid vom 09.08.2001 die Bewilligung des Eingliederungszuschusses für die Zeit vom 01.03.1999 bis 31.08.1999 gemäß § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) zurück. Der Kläger sei nicht Angestellter, sondern Gesellschafter des Unternehmens M ... gewesen. Förde-rungsbedürftig seien jedoch nur Arbeitnehmer, die ohne Leistung nicht oder nicht dauer-haft in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden könnten. Hierzu zählten Gesellschafter nicht. Die Tochter habe daher die gewährten Eingliederungszuschüsse in Höhe von 5.547,87 DM gemäß § 50 SGB X zu erstatten. Ihren Widerspruch gegen diesen Bescheid begründete die Tochter des Klägers damit, der Kläger habe im Oktober 1998 die Ge-schäftsführung des Unternehmens allein übernommen. Er habe sowohl den Antrag auf Zu-schuss als auch den Arbeitsvertrag unterschrieben. Sie bat, die Zuschüsse daher vom Kläger zurückzufordern.

Die Beklagte nahm mit weiterem an den Kläger gerichteten Bescheid vom 16.11.2001 auch ihm gegenüber die Bewilligung des Eingliederungszuschusses gemäß § 45 SGB X zurück und forderte nach § 50 SGB X die Erstattung von 5.547,87 DM. Hiergegen richtete sich der Widerspruch des Klägers vom 22.11.2001. Alleinige Inhaberin des Unternehmens sei seine Tochter gewesen.

Mit Schreiben vom 05.12.2001 teilte die Beklagte dem Kläger nochmals mit, er sei Gesell-schafter der M ... GbR gewesen. Dieser sei ein Eingliederungszuschuss für die Einar-beitung seiner Person für die Zeit vom 01.03.1999 bis 31.08.1999 in Höhe von insgesamt 5.547,87 DM bewilligt worden. Die Bewilligung sei rechtswidrig gewesen, da er nicht Ar-beitnehmer des Unternehmens gewesen sei. Daher sei die Bewilligung zurückzunehmen und der Betrag zu erstatten. Sie gebe ihm Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.

Die Beklagte wies beide Widersprüche mit sowohl an die Tochter als auch den Kläger ge-richteten Widerspruchsbescheiden vom 02.04.2002 zurück. Der Kläger sei nicht Arbeit-nehmer, sondern Gesellschafter des Unternehmens M ... gewesen. Gesellschafter gehörten jedoch gemäß §§ 217 ff. Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) nicht zum för-derungsfähigen Personenkreis für Eingliederungszuschüsse. Daher sei die Bewilligung anfänglich rechtswidrig im Sinne des § 45 SGB X gewesen. Sowohl der Kläger als auch seine Tochter könnten sich nicht auf Vertrauen in den Bestand des Bewilligungsbescheides berufen, weil im Antrag auf Eingliederungszuschuss zumindest grob fahrlässig falsche Angaben gemacht worden seien. So sei nicht angegeben worden, dass der Kläger Gesell-schafter des Unternehmens gewesen sei. Der Kläger und seine Tochter hafteten als Ge-samtschuldner.

Gegen den am 03.04.2002 abgesandten und am 04.04.2002 zugegangenen Bescheid hat der Kläger am Montag, dem 06.05.2002, Klage zum Sozialgericht Leipzig (SG) erhoben. Er sei vom 01.03.1999 bis 27.05.2000 als Geschäftsführer des Unternehmens M ... tätig gewesen. Er habe nicht als Gesellschafter, sondern als angestellter Arbeitnehmer fungiert. Alleinige Inhaberin sei seine Tochter gewesen. Es sei zwar ein Gesellschaftsvertrag über die Gründung der GbR geschlossen worden, allerdings hätten sie die Gründung der Gesell-schaft lediglich mit Wirkung für die Zukunft geplant. Seine Tochter sei ihm gegenüber weisungsbefugt gewesen.

In einem weiteren das Unternehmen betreffenden Klageverfahren hat die Tochter des Klä-gers in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2002 ausgesagt, sie habe das Unternehmen im Dezember 1996 gewerberechtlich angemeldet. Am 05.02.1997 hätten sie und der Klä-ger eine GbR gegründet, an der sie mit 49 % und der Kläger mit 51 % beteiligt gewesen seien. Der Kläger sei während der Verbüßung einer Freiheitsstrafe ein Jahr lang Freigänger gewesen. Ab Oktober 1998 habe er ohne Einschränkung in dem Unternehmen gearbeitet. Sie hätten sich dann aber nicht mehr verstanden. Deshalb sei im Oktober 1998 eine Ver-einbarung getroffen worden, nach der ihr Vater die Geschäftsführung vollständig über-nommen habe. Sie habe ihm daher zu diesem Zeitpunkt Generalvollmacht erteilt und nicht mehr im Unternehmen gearbeitet. Lediglich manchmal habe sie noch eine Dekoration auf-gebaut, weil sie diese entworfen und genau gewusst habe, wie sie auf- und abzubauen ge-wesen sei. Ab Februar 1999 sei sie für eineinhalb Monate auf G ... tätig gewesen. Da-nach habe sie als Messehostess gearbeitet.

Das SG hat mit Urteil vom 21.11.2002 die Klage des Klägers abgewiesen. Der Kläger habe als Gesellschafter der M ... GbR den gewährten Eingliederungszuschuss zu erstatten. Er sei als Gesellschafter und Geschäftsführer der GbR unabhängig und damit nicht förde-rungsfähig beschäftigt gewesen. Dies ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag der GbR, nach dem er eine Beteiligung von 51 % besessen habe. Auch nach seinem Schreiben vom 28.06.2000, mit dem er seine Willenserklärung bezüglich der Beendigung der Gesellschaft angefochten habe, habe er als "Hauptgesellschafter" bestimmte Auskünfte über das Unter-nehmen verlangt. Seine Tochter habe in der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2002 das Bestehen der Gesellschaft bestätigt. Zudem habe das ArbG mit Beschluss über die Ableh-nung der beantragten Prozesskostenhilfe vom 09.02.2001 festgestellt, ein Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und dem Unternehmen M ... sei nicht begründet worden. Der Kläger sei für das Unternehmen auch nach außen aufgetreten, indem er den Antrag auf Eingliederungszuschuss unterzeichnet habe. Er habe daher keine abhängige Beschäftigung ausgeübt.

Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt.

Die Beklagte hat dem Kläger im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 18.11.2004 mit-geteilt, ihm werde vorgeworfen, vorsätzlich oder grob fahrlässig in dem Antragsformular in wesentlicher Beziehung unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht zu haben, die für die fehlerhafte Bewilligung kausal gewesen seien. Im Antrag vom 23.02.1999 habe er für die M ... GbR ab 01.03.1999 die Gewährung eines Eingliederungszuschusses für seine eigene Arbeitsaufnahme beantragt. Die besondere, über die betriebsübliche Einwei-sung hinausgehende Einarbeitung sei notwendig, damit der Arbeitnehmer an die aktuellen fachlichen Anforderungen im Berufsprozess herangeführt werde. Der Arbeitnehmer werde als Werbe- und Gebrauchsgrafiker eingestellt und die Arbeitsaufnahme erfolge am 01.03.1999. In Pkt. 5 des Antrages habe er die Frage, ob er bereits früher in dem Betrieb beschäftigt gewesen sei, verneint. Diese Ausführungen seien in wesentlicher Beziehung unrichtig bzw. unvollständig gewesen. Der Kläger sei bereits seit 05.02.1997 als Mehr-heitsgesellschafter für das Unternehmen tätig. Seit dieser Zeit habe er zunächst das Unter-nehmen gemeinsam mit seiner Tochter geführt, jedoch spätestens im Oktober 1998 die Geschäftsführung allein übernommen. Er habe selbstständig Aufträge vergeben, Löhne gezahlt, Arbeitsverträge geschlossen und sei als Unternehmensinhaber aufgetreten. Daher sei er entgegen seinen Angaben im Antrag bereits vor dem 01.03.1999 für das Unterneh-men tätig gewesen. Einer besonderen Einarbeitung habe es nicht bedurft. Zudem werde ihm vorgeworfen, er habe gewusst oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gewusst, dass die Bewilligung des Eingliederungszuschusses von Anfang an rechtswidrig gewesen sei, weil die Fördervoraussetzungen in seiner Person nicht erfüllt gewesen seien. Dem Förder-antrag und den beigefügten Hinweisen, deren Kenntnisnahme er unterschriftlich bestätigt habe, sei zu entnehmen gewesen, dass ein Einarbeitungszuschuss für die Personengruppe der Arbeitnehmer zum Ausgleich von anfänglichen Minderleistungen erbracht werden könne. Aufgrund des geschlossenen Gesellschaftsvertrages habe er gewusst, dass er Mehr-heitsgesellschafter des Unternehmens gewesen sei. Er sei auch als Inhaber des Unterneh-mens aufgetreten. Ihm habe daher bewusst sein müssen, dass er nicht Arbeitnehmer, son-dern Arbeitgeber gewesen sei. Auch habe er gewusst, dass er bereits seit längerem in die Firmenabläufe eingearbeitet gewesen sei und damit eine förderbedürftige Minderleistung nicht vorliege.

Die Beklagte hat mit Bescheid vom 21.12.2004 die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 16.11.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.04.2002 bestätigt.

In der mündlichen Verhandlung vom 17.03.2005 hat der Senat den Kläger befragt. Inso-weit wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Die als Zeugin geladene Tochter des Klägers hat sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 21.11.2002 und den Bescheid der Be-klagten vom 16.11.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.04.2002 und des Bescheides vom 21.12.2004 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurück- und die weitergehende Klage abzuweisen.

Die Beklagte erachtet das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Dem Senat liegen die Akten beider Instanzen, die Verwaltungsakte der Beklagten und die Akte des ArbG (Az.: 2 Ca 5013/00) vor.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet. Das Urteil des SG vom 21.11.2002 und der Bescheid der Beklagten vom 16.11.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.04.2002 und der Bescheid der Beklagten vom 21.12.2004 sind daher aufzuheben.

Zwar wurde der zunächst vorhandene Anhörungsfehler durch Nachholung der Anhörung im Berufungsverfahren gem. §§ 24 Abs. 1, 41 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) geheilt. Jedoch haftet der Kläger als Gesellschafter der mit Gesell-schaftsvertrag vom 05.02.1997 gegründeten GbR nicht für Verbindlichkeiten des Unter-nehmens M ... Hierfür haftet im Außenverhältnis vielmehr allein die Zeugin M ... S ... weil sie im Außenverhältnis alleinige Inhaberin des Unternehmens ist.

Maßgeblicher Ausgangspunkt für die Prüfung der Frage, wer als Schuldner für Verbind-lichkeiten des Unternehmens M ... in Anspruch genommen werden kann, ist die zwischen den Gesellschaftern der GbR getroffene vertragliche Regelung, welche allerdings zurückträte, falls die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse davon abgewichen wäre.

Den Eingliederungszuschuss hat die Beklagte mit Bewilligungsbescheid vom 15.04.1999 dem Unternehmen M ... bewilligt. Nach dem 1997 geschlossenen Gesellschaftsvertrag über die Gründung der GbR ist die Tochter des Klägers als alleinige Inhaberin nach außen aufgetreten. In dem Gesellschaftsvertrag heißt es wörtlich: "Der Partner zu 1 [die Zeugin M ... S ...] tritt als alleiniger Inhaber nach außen hin auf und führt diese Perso-nengesellschaft."

Gemäß dieser gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung ist die GbR lediglich als so ge-nannte Innengesellschaft gegründet worden (Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Seite 1764, 1767, 1788; Sprau, in: Palandt, BGB, 63. Aufl., Rn. 33 zu § 705). Eine Innen-gesellschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass die Beteiligten nach außen nur im Namen eines Gesellschafters der Innengesellschaft – hier der Zeugin S ... – auftreten, dem auch der von der gesellschaftlichen Bindung erfasste Vermögensgegenstand zugeordnet ist (Sprau, a.a.O., Rn. 33 zu § 705). Der Kläger und die Zeugin S ... sind entsprechend ihrer vertraglichen Abrede gerade nicht als Gesellschaft nach außen aufgetreten. Das Un-ternehmen hat nach der vertraglichen Abrede unter "M ..., Agentur für Verkaufsför-derung" firmiert. Einen Zusatz, der das Unternehmen als GbR oder Personenmehrheit ge-kennzeichnet hätte, hat es – nach dem im Gesellschaftsvertrag verlautbarten ausdrückli-chen Willen der Gesellschafter – gerade nicht geführt. Auf den Namen der Tochter war – nach der glaubhaften Aussage des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – auch das Unternehmenskonto zugelassen.

Tatsächlich ist von der vertraglichen Abrede nicht abgewichen worden. Das Gewerbe ist – wie sich aus den insofern übereinstimmenden Aussagen der Zeugin S ... in der mündli-chen Verhandlung vom 17.09.2002 vor dem SG (Az.: S 6 AL 858/99) und des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.03.2005 ergibt – ausschließlich von der Tochter des Klägers auf deren Namen angemeldet worden. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft versichert, er sei nach außen nie als Gesellschafter des Unternehmens M ..., sondern lediglich als dessen Mitarbeiter bzw. Geschäftsführer aufgetreten. Diese Einlassung bestätigen die in den Akten befindlichen Unterlagen. So hat das Unternehmen M ... - und nicht etwa eine M ... GbR - den Eingliederungszuschuss beantragt. Der Kläger hat den Antrag lediglich mit dem Zusatz "i.V." unterschrieben. Er hat damit deutlich gemacht, lediglich in fremdem Namen gehandelt zu haben. Schreiben des Unternehmens im Bewilligungsverfahren sind ausschließlich auf Briefpapier des Unternehmens "M ..., Agentur für Verkaufsförderung, Inh. M. S ..." gefertigt worden. Den Arbeitsvertrag über seine Einstellung als Arbeitnehmer vom 01.03.1999 und die Vereinbarung vom 21.07.1999 hat der Kläger für das Unternehmen ebenfalls mit dem Zusatz "i.V." unterschrieben, womit der Empfänger auf ein Han-deln in fremdem Namen hingewiesen wurde. Aus den gesamten genannten Umständen wird deutlich, dass das Unternehmen M ... gerade nicht als Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnahm. Vielmehr ist der Kläger nach außen lediglich im Namen des Unterneh-mens M ... dessen Inhaberin allein seine Tochter war, tätig geworden.

Weil der Kläger zu keinem Zeitpunkt im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR aufge-treten ist, sind Anhaltspunkte für eine Umwandlung der Innen- in eine Außengesellschaft nicht ersichtlich (vgl. Sprau, a.a.O.).

Es handelte sich bei der gegründeten GbR um eine stille Gesellschaft. Unschädlich ist, dass der Kläger als stiller Partner mit Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht ausgestattet war (Sprau, a.a.O.). Der Kläger haftet daher als Gesellschafter lediglich der Innengesell-schaft, nicht aber für Verbindlichkeiten im Außenverhältnis (Karsten Schmidt, a.a.O.). Eine Rückforderung des Eingliederungszuschusses kann daher nicht gegenüber dem Klä-ger erfolgen. Gegebenenfalls kann die Beklagte aber in gesellschaftsvertragliche Ansprü-che der Zeugin S ... gegen den Kläger vollstrecken.

Die Beklagte hat im Bewilligungsbescheid vom 15.04.1999 auch nur den Rechtsträger des Unternehmens "M ..." begünstigen wollen, ohne sich dabei konkrete Vorstellungen über diesen zu machen. Dies war – wie bereits dargelegt – nur die Zeugin S ...

Nach alledem waren das Urteil des SG und die Bescheide der Beklagten aufzuheben.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Nach dem Beschluss des BSG vom 22.09.2004, Az.: B 11 AL 33/03 R, liegt kein Fall des § 197a SGG vor. Der Kläger wurde seitens der Beklagten als vermeintlicher Leistungsempfänger i.S.d. § 183 SGG in Anspruch genommen. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.