L 9 AL 169/01

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 6. März 2001 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Höhe der Beschäftigungshilfe für eine vom Kläger eingestellte Langzeitarbeitslose.

Nach § 370 Abs.2 Satz 2 SGB III in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung konnte die Bundesregierung der Beklagten die Durchführung befristeter Arbeitsmarktprogramme durch Verwaltungsvereinbarung übertragen. Solches geschah mit der "Aktion Beschäftigungshilfen für Langzeitarbeitslose 1999 bis 2001". Danach konnte die Beklagte in den Jahren 1999 bis 2001 aus Mitteln des Bundes die Einstellung Langzeitarbeitsloser in ein Beschäftigungsverhältnis fördern. Diese Förderung konnte nach den §§ 1, 2 der hierzu erlassenen Richtlinien in Gestalt eines Lohnkostenzuschusses erfolgen.

§ 3 der Richtlinien bestimmt Näheres über Dauer und Höhe derartiger Lohnkostenzuschüsse. Der LKZ kann für längstens zwölf Monate gewährt werden. Er beträgt - bei Beschäftigung eines Arbeitnehmers, der drei Jahre oder länger arbeitslos war, in den ersten sechs Monaten bis zu 80 % und in den zweiten sechs Monaten bis zu 60 %, - bei Beschäftigung eines Arbeitnehmers, der zwei Jahre bis unter drei Jahre arbeitslos war, in den ersten sechs Monaten bis zu 70 % und in den zweiten sechs Monaten bis zu 50 %, - bei Beschäftigung eines Arbeitnehmers, der ein Jahr bis unter zwei Jahre arbeitslos war, in den ersten sechs Monaten bis zu 60 % und in den zweiten sechs Monaten bis zu 40 % des regelmäßig gezahlten tariflichen oder, soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht, für die ausgeübte Tätigkeit ortsüblichen Arbeitsentgelts zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zur Höhe von 75 % der Bemessungsgrenze für die Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit.

Nach Abs.4 wird der Zuschuss zu Beginn der Maßnahme in monatlichen Festbeträgen für die Förderdauer festgelegt. Die monatlichen Festbeträge werden nur angepasst, wen sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt verringert.

Der Kläger ist Inhaber der Gaststätte A. in A. bei D ...

Er beantragte am 02.08.1999, zunächst formlos, Beschäftigungshilfe nach den Richtlinien zur Aktion "Beschäftigungshilfen für Langzeitarbeitslose 1999 bis 2001" für die von ihm beabsichtigte Einstellung der A. H. als Serviererin. Die H. hat keine abgeschlossene Berufsausbildung. Sie war zuletzt vom 05.03.1990 bis 31.12.1993 als Papiermaschinenarbeiterin beim H.-Verlag beschäftigt und seither arbeitslos gewesen. Sie hatte bis 06.01.1995 Arbeitslosengeld, ab 07.01.1995 Arbeitslosenhilfe vom Arbeitsamt D. bezogen. Seit Dezember 1995 war sie daneben aushilfsweise in der Gaststätte A. tätig gewesen.

Am 16.08.1999, Eingangsdatum, reichte der Kläger den ausgefüllten Antragsvordruck zurück. Als beabsichtigten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme der H. als Serviererin trug er den 15.09.1999 ein. Voraussetzung für die Einstellung sei die Förderung durch das Arbeitsamt. Das einschlägige tarifliche Gehalt zum Zeitpunkt der Einstellung betrage laut Entgelttarifvertrag für das Gastgewerbe Ziffer 4.05 monatlich 2.899,45 DM.

Das Arbeitsamt sandte dem Kläger am 23.09.1999 den Antragsvordruck mit der Bitte um Ergänzung zurück. Nachzureichen sei u.a. eine Kopie des Arbeitsvertrages sowie die Angabe des tatsächlich gezahlten Arbeitsentgelts.

Mit Schreiben vom 30.09.1999 übersandte der Kläger den nunmehr vollständig ausgefüllten Antragsvordruck. Beigelegt war ein Arbeitsvertrag, den der Kläger am 15.09.1999 mit Wirkung vom gleichen Tag auf unbestimmte Zeit mit der H. für eine Tätigkeit als Serviererin geschlossen hatte. Als Gehalt war ein monatliches Entgelt von 3.187,00 DM vereinbart. Dies hatte der Kläger auch als das tatsächlich gezahlte wie auch, insoweit den ursprünglichen Antrag korrigierend, als das maßgebliche tarifliche Arbeitsentgelt eingetragen. Dem war der Vermerk beigefügt, dass die H. bereits von 1978 bis 1986 über acht Jahre im Service tätig gewesen sei.

Mit Bescheid vom 02.11.1999 bewilligte das Arbeitsamt dem Kläger anlässlich der Einstellung der H. für die Zeit vom 15.09.1999 bis 14.09.2000 Beschäftigungshilfe für die Zeit vom 15.09.1999 bis 14.03.2000 in Höhe von 80 v.H., vom 15.03.2000 bis 14.09.2000 in Höhe von 60 v.H. des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts. Das der Bemessung zu Grunde gelegte regelmäßi- ge Arbeitsentgelt setzte das Arbeitsamt mit monatlich 2.619,00 DM fest. Es legte dabei die Tätigkeit einer angelernten Serviererin nach einem Anlernjahr in der Gruppe 4.03 des Entgelttarifvertrages vom 15.07.1999 für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Bayern zugrunde.

Der Kläger erhob Widerspruch. Wegen der langjährigen Service-Tätigkeit der H. müsse die Gruppe 5.05 des § 5 des Entgelttarifvertrages vom 15.07.1999 für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Bayern herangezogen werden. Darin ist für die Tätigkeit eines Kellners nach dreijähriger Betriebszugehörigkeit in der Systemgastronomie, der Handelsgastronomie und dem Catering ein monatliches Gehalt von 3.187,00 DM ausgewiesen. Dem legte der Kläger die der Klägerin ausgestellten Gehaltsabrechnungen für September und Oktober 1999 bei.

Das Arbeitsamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 18.01.2000 als unbegründet zurück. Ganz gleich, ob man § 4 des Vertrages für die Löhne und Gehälter des Bedienungspersonals oder § 5 für die Löhne und Gehälter für das Personal der Systemgastronomie, der Handelsgastronomie und des Catering zugrunde lege, so setze eine Eingruppierung in Gruppe 4.05 eine vorangehende dreijährige Betriebszugehörigkeit in einer Tätigkeit als Kellnerin oder Serviererin mit Abschlussprüfung in Gruppe 4.04 voraus, eine Eingruppierung in Gruppe 5.05 eine vorangehende dreijährige Betriebszugehörigkeit gleichfalls in einer Tätigkeit als Kellner bzw. Kellnerin mit Berufsabschluss.

Der Kläger hat dagegen Klage zum Sozialgericht (SG) Augsburg erhoben. Er hat durch seinen Prozessbevollmächtigten vortragen lassen, dass sich mittlerweile eine veränderte Situation aufgrund der inzwischen abgeschlossenen Entgelttarifverhandlungen 2000 ergeben habe. Nunmehr seien die Anlernkräfte zum Teil gelernten Kräften gleichgestellt bzw. in eine höhere Gruppe aufgestuft worden. Der Klägervertreter legte zum Vergleich die Entgelttarifverträge für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Bayern 1999 und 2000 vor.

Die Beklagte berief sich weiterhin auf den Entgelttarifvertrag 1999 und legte zur Illustrierung einen Auszug aus der Datenbank für Berufsinformationen über den Beruf des Restaurantfachmanns bzw. der Restaurantfachfrau als anerkanntem Ausbildungsberuf mit dreijähriger Ausbildung vor.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG hat der Klägervertreter beantragt, die Beklagte dazu zu verurteilen, dem Kläger anlässlich der Einstellung der H. für die Zeit vom 15.09.1999 bis 14.09.2000 Lohnkostenzuschuss aus einem Entgelt von 3.187,00 DM monatlich statt lediglich 2.619,00 DM monatlich zu bewilligen.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 06.03.2001 als unbegründet abgewiesen. Nach § 3 Abs.1 der Projekt-Richtlinien sei die Bemessung des Lohnkostenzuschusses für die H., nachdem es eine tarifliche Regelung für deren Tätigkeit beim Kläger gebe, der maßgeblichen tariflichen Regelung zu entnehmen. Diese finde sich in dem Entgelttarifvertrag für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Bayern vom 15.07.1999. Die H. weise keine Berufsausbildung auf, insbesondere keine solche zur Restaurantfachfrau, habe vielmehr nur in den Vorjahren als Aushilfskraft in der Gaststätte A. gegen einen Stundenlohn von 11,80 DM gearbeitet. Als zutreffende tarifliche Einstufung komme daher nur die Eingruppierung als angelernte Serviererin nach einem Anlernjahr in Betracht, wie sie von der Beklagten herangezogen worden sei.

Im Berufungsverfahren trägt der Klägerbevollmächtigte in Schriftsätzen vom 05.06.2001 und 20.06.2001 vor: Die geringe Vergütung der H. für ihre Tätigkeit als Aushilfskraft für den Kläger seit Ende 1995 erkläre sich daraus, dass sie vor ihrer nunmehrigen Festanstellung gesundheitlich nicht auf der Höhe gewesen sei und daher nur stundenweise leichte Putzarbeiten habe verrichten können, die mit ihrer jetzigen Arbeit nichts zu tun hätten. Die H. hätte aber vormals fast neun Jahre den Beruf einer Bedienung in einer Schank- und Speisewirtschaft ausgeübt. Der Kläger habe sie auch von Beginn an gegen ein entsprechendes Entgelt in Höhe von 3.187,00 DM monatlich wie eine eingearbeitete berufsmäßige Kellnerin bezahlt.

Der Kläger habe auch damit rechnen dürfen, dass das Arbeitsamt dem beantragten Lohnkostenzuschuss gleichfalls dieses Arbeitsentgelt zugrunde legen werde. Er habe das Gehalt in seinen Antrag eingetragen gehabt und habe das Arbeitsamt auf die langjährige Tätigkeit der H. als Bedienung hingewiesen gehabt. Ihm sei vom Arbeitsamt gesagt worden, dass sich die Entlohnung der H. nach den tariflichen Bestimmungen richte und dass dies dabei ins Gewicht falle. Vor der endgültigen Entscheidung hätten mehrere Kontakte bzw. Gespräche zwischen dem Arbeitsamt und dem Kläger stattgefunden. Dabei hätte das Arbeitsamt den Kläger darauf hinweisen müssen, dass keine Bereitschaft bestehe, den von ihm ins Auge gefassten Bruttolohn für die H. als Grundlage für den Lohnkostenzuschuss zu akzeptieren. Er habe dies erst erfahren, als er kurz vor der Auszahlung des dritten Gehaltes nochmals nachgefragt habe. Letztlich müsse man sehen, dass eine Mitarbeiterin, die viele Jahre im Gastgewerbe tätig gewesen sei, nicht dazu bereit sei, zu dem Lohn, den das Arbeitsamt zu- grunde lege, als Kellnerin zu arbeiten.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die Kopie eines an ihn gerichteten Schreibens des Ordnungs- und Gewerbeamts der Stadt K. vom 23.03.2005 vorgelegt, wonach der A. H. laut einer noch vorhandenen Liste am 21.02.1979 eine Stellvertretungserlaubnis für eine von dem F. S. betriebene Gaststätte ausgestellt worden sei, desweiteren die Kopie einer Bescheinigung der IHK für A. und Schwaben darüber, dass die A. H. am 29.01.1979 von der IHK für A. und Schwaben über die Grundzüge der für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse unterrichtet worden sei und mit diesen als vertraut gelten könne, außerdem eine Kopie seines bereits in den Akten befindlichen Schreibens vom 30.09.1999 an das Arbeitsamt, mit dem er den vollständig ausgefüllten Antragsvordruck auf Beschäftigungshilfe für die H. zurückgereicht hatte.

Er beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Augsburg vom 06.03.2001 dazu zu verurteilen, ihm in Abänderung des Bescheides vom 02.11.1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.01.2000 Lohnkostenzuschuss für die A. H. für die Zeit vom 15.09.1999 bis 14.09.2000 aus einem Entgelt von 3.187,00 DM (statt 2.619,00 DM) zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

In der Sache selbst werde von der Klägerseite nicht ernsthaft bestritten, dass seitens des Arbeitsamts vom zutreffenden Tarifgehalt ausgegangen worden sei. Die H. habe keinerlei abgeschlossene Berufsausbildung. Sie sei angelernte Serviererin/Kellnerin und in dieser Tätigkeit mehr als ein Jahr tätig gewesen, so dass nach den am 15.09.1999 geltenden tariflichen Regelungen von einem monatlichen Gehalt von 2.619,00 DM brutto auszugehen gewesen sei. Dass sich die tariflichen Bestimmungen in den Folgejahren geändert hätten und nunmehr auch längere Beschäftigungszeiten beim tariflichen Entgelt berücksichtigt werden könnten, habe auf den Fall der Klägerin keinen Einfluss. Nach den maßgeblichen Richtlinien werde die Höhe der zu gewährenden Beschäftigungshilfe zu Beginn der Leistungen für die gesamte Förderungsdauer festgesetzt.

Die Vorwürfe des Klägerbevollmächtigten könnten nicht nachvollzogen werden. Der vollständig ausgefüllte Antrag - mit der Eintragung von 3.187,00 DM als der H. im Hinblick auf ihre langjährige Praxis gezahltes monatliches Bruttoentgelt - sei erst am 04.10.1999 in der Geschäftsstelle D. eingegangen, nachdem der Arbeitsvertrag mit der H. bereits am 15.09.1999 unterzeichnet worden sei.

Der Senat hat die Akten erster Instanz sowie die Beschäftigungshilfe-Akten und die über die A. H. geführten Leistungsakten beigezogen. Diese sind nur mehr ab Januar 1996 vorhanden. In den BHI-Akten findet sich noch eine Vermittlungs- und Beratungsübersicht seit September 1995 sowie der elektronisch gespeicherte Auszug mit den persönlichen Daten der H. und den Daten über ihre schulische und berufliche Qualifikation sowie die Berufspraxis seit 1990. Auf den Inhalt der Akten im Einzelnen wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere statthafte und form- wie fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die Beklagte hat den dem Kläger für die Beschäftigung der A. H. für den Zeitraum vom 15.09.1999 bis 14.09.2000 bewilligten Lohnkostenzuschuss in zutreffender Höhe festgesetzt.

Rechtsgrundlage für den Lohnkostenzuschuss anlässlich der Einstellung des H. war § 370 Abs.2 Satz 2 SGB III in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung in Verbindung mit der Verwaltungsvereinbarung "Aktion Beschäftigungshilfen für Langzeitarbeitslose 1999 bis 2001" zwischen der Bundesregierung und der Beklagten sowie den hierzu erlassenen Richtlinien und der daraus resultierenden Verwaltungspraxis in Verbindung mit dem Gleichheitssatz nach Art.3 Abs.1 Grundgesetz.

Maßgeblich für die Höhe des Lohnkostenzuschusses war § 3 der Richtlinien. Unstrittig zwischen den Beteiligten ist der Prozentsatz des Lohnes bzw. Gehaltes, den die Beklagte dem Kläger für die H. vom 15.09.1999 bis 14.09.2000 als Zuschuss geleistet hat. Strittig zwischen den Beteiligten ist hiergegen die Bemessungsgrundlage. Dies ist nach dem Wortlaut der Bestimmung das "regelmäßig gezahlte tarifliche oder, soweit eine tarifliche Regelung nicht besteht, für die ausgeübte Tätigkeit ortsübliche Arbeitsentgelt zu Beginn des Arbeitsverhältnisses".

Einschlägig für die Tätigkeit der H. bei dem Kläger war der Entgelttarifvertrag vom 15.07.1999 für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Bayern, gültig ab 01.04.1999.

Darin sind in § 4 Ziffer 1 (Abteilung II) die Löhne/Gehälter des festentlohnten Bedienungspersonals (Servierpersonals) unter II aufgeführt, in § 5 die Löhne und Gehälter für das Personal der Systemgastronomie, der Handelsgastronomie und des Catering.

In den Lohn-/Gehaltstabellen steht die jeweils erste von darin aufgeführten dreistelligen Ziffern, also Ziffer 4 oder Ziffer 5 für die § 4 bzw. § 5 allgemein zugeordnete Berufsgruppe. In Verbindung mit Ziffer 4 oder Ziffer 5 besteht jeweils eine feste Zuordnung des Lohns/Gehalts in einer bestimmten Höhe zu einer Kombination von drei Ziffern, z.B. 401, 402 oder 501, 502 etc. Den § 4, hier Ziffer 1 Servierpersonal, bzw. § 5: Personal der Systemgastronomie etc. zugeordneten allgemeinen Berufsgruppen sind bestimmte Untergruppen zugeordnet. Maßgeblich für die Lohn- bzw. Gehaltsleiter, auf der sich ein dem Tarif Unterworfener bewegen kann, ist die Zugehörigkeit zu einem derartigen Untergruppenbereich. Nach dem Entgelttarifvertrag vom 15.07.1999 für die Löhne/Gehälter des Bedienungspersonals (Servierpersonal) war die für die H. maßgebliche Untergruppe diejenige der angelernten Kellnerin in 402 (401 = Hilfskräfte im Service), nach einem Anlernjahr in 403, was im Falle der Festentlohnung ein tarifliches monatliches Bruttogehalt von 2.619,00 DM bedeutete, welches die Beklagte auch zugrunde gelegt hat. Bei den Löhnen und Gehältern für das Personal der Systemgastronomie, der Handelsgastronomie und des Catering nach § 5 des Entgelttarifvertrages vom 15.07.1999 entsprach dies einer einjährigen Tätigkeit als Küchen-, Servier- oder Büfetthilfe, auch mit wechselnder Tätigkeit, gleichfalls mit einer Entlohnung von monatlich brutto 2.619,00 DM. Einen weiteren Aufstieg sah das Tarifvertragsrecht für das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe in Bayern für die in diesen Bereichen tätigen, lediglich angelernten Kräfte bis dahin nicht vor.

Dass sich die zu der "Aktion Beschäftigungshilfen für Langzeitarbeitslose 1999 bis 2001" bei der Bemessungsgrundlage für die darin vorgesehenen Lohnkostenzuschüsse an den tariflichen Regelungen orientieren, leuchtet ein. Damit wurde am ehesten eine Gleichbehandlung der bezuschussten Betriebe sichergestellt und Manipulationen vorgebeugt.

Die H. hat nach den Akten keine abgeschlossene Berufsausbildung, insbesondere auch keine im Gastronomiebereich. Es wird dies von der Klageseite auch nicht behauptet. Die vom Kläger vorgelegte Bescheinigung der IHK vom 29.01.1979 über eine eintägige Unterrichtung über die Grundzüge der für den Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse sowie die Bestätigung einer am 21.02.1979 seitens des Ordnungs- und Gewerbeamts K. erteilten Stellvertretungserlaubnis können eine reguläre Berufsausbildung nicht ersetzen.

Zwar haben die Tarifvertragsparteien des Gaststätten- und Beherbergungsgewerbes in Bayern im nachfolgenden, ab 01.04.2000 gültigen Tarifvertrag, wenn auch nicht in der Regelung der Löhne und Gehälter für das Personal der Systemgastronomie, der Handelsgastronomie und des Catering nach § 5, so doch in der Regelung der Löhne und Gehälter des Bedienungspersonals in § 4 die finanziellen Aufstiegsmöglichkeiten innerhalb der Untergruppe der angelernten Kellner/Servierer verbessert. Seither ist es möglich, von der Gruppe 403 nach zwei weiteren Jahren in der gleichen Tätigkeit in die Gruppe 404 und nach insgesamt drei Jahren in der gleichen Tätigkeit in die Lohn- bzw. Gehaltsgruppe 405 aufzusteigen, was einen nicht unerheblichen Unterschied ausmacht.

Der Kläger kann jedoch hiervon nicht mehr profitieren. Auch insoweit enthalten die Richtlinien eine eindeutige und zwingende Regelung, nämlich in § 3 Abs.4. Danach wird der Zuschuss zu Beginn der Maßnahme in monatlichen Festbeträgen für die gesamte Förderdauer festgelegt. Die monatlichen Festbeträge werden nur in den Fällen angepasst, in denen sich das berücksichtigungsfähige Arbeitsentgelt verringert.

Der Aufstieg über die Lohngruppe 404 in die Lohngruppe 405 bzw. über die Lohngruppe 504 in die Lohngruppe 505 mit dem entsprechenden monatlichen Bruttomonatsgehalt von 3.187,00 DM, aus welchem der Kläger den Lohnkostenzuschuss für die H. für die Zeit vom 15.09.1999 bis zum 14.09.2000 hergeleitet wissen will, war zum Zeitpunkt des Beginns der Maßnahme, also der Geltung des Entgelttarifvertrags vom 15.07.1999, Kellnern/Servierern bzw. Kellnerinnen/Serviererinnen mit abgeschlossener Berufsausbildung vorbehalten.

Eine die Beklagte allenfalls bindende schriftliche Zusicherung nach § 34 SGB X, für die H. einen Lohnkostenzuschuss unter Zugrundelegung dieses Monatsgehalts zu bewilligen, hat der Kläger nicht vorgelegt. Er hat auch eine derartige Zusicherung nicht behauptet. Dagegen spricht auch schon das von ihm in der mündlichen Verhandlung nochmals vorgelegte Schreiben vom 30.09.1999 an das Arbeitsamt, welches er dem vollständig ausgefüllten Antrag beilegte. Darin kommentiert der Kläger das Einreichen des vollständig ausgefüllten Antrags auf Beschäftigungshilfe für die H ... Er wolle sich gerne dem Rat des Herrn P. vom Hotel- und Gaststättenverband in A. anschließen und bitte darum, den vorgeschlagenen Kompromiss über die Bemessungsgrundlage zu befürworten.

Daraus lässt sich entnehmen, dass der Kläger den Arbeitsvertrag mit der H. am 15.09.1999 einschließlich der darin enthaltenen Vereinbarung über das monatliche Gehalt in Höhe von 3.187,00 DM geschlossen hat, ohne dass zu diesem Zeitpunkt irgendeine Zusage des Arbeitsamts über die Bemessungsgrundlage vorgelegen hatte.

Der Kläger konnte demnach mit seiner Berufung keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ein Anlass, die Revision nach § 160 Abs.2 Nr.1 oder 2 SGG zuzulassen, bestand nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und das Urteil weicht nicht von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts ab und beruht auf dieser Abweichung.