L 4 KR 118/03

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 5. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat der Beklagten die außergerichtlichen Kosten zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin 5.901.096,20 Euro zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit dem 15.05.2000 als Schadensersatz zu bezahlen.

Die Klägerin, eine bayerische Betriebskrankenkasse, hat durch ihren früheren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 11.05.2000 Klage zum Sozialgericht München wegen Schadensersatzes gegen den Beklagten erhoben. Es stelle für sie eine unbillige Härte dar, dass der Vereinbarung über die Gesamtvergütung für vertragsärztliche Versorgung Kopfpauschalen zugrunde gelegt werden, die aus dem Jahre 1991 fortgeschrieben würden und nicht mehr den tatsächlichen Leistungen für die Mitglieder entsprächen. Der Beklagte kenne das Problem seit Jahren, die Klägerin habe ihn auch schriftlich darauf hingewiesen, der Beklagte sei aber untätig geblieben. Dadurch seien die wohlverstandenen Interessen der Klägerin verletzt worden und Schaden in der geltend gemachten Höhe in den Jahren 1997 bis 1999 entstanden. Der Beklagten erwiderte am 22.10.2000 u.a., bis einschließlich 1999 habe er im Rahmen einer Vertragsarbeitsgemeinschaft mit den anderen Regionalkassen Bayerns Gesamtverträge mit der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns abgeschlossen. Für den Komplex der ambulanten ärztlichen Versorgung, aber auch nur für ihn, seien seit 1993 Kopfpauschalen zugrunde gelegt worden, die jeweils unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Veränderung der beitragspflichtigen Einnahmen aller Kassen bzw. Kassenarten angepasst wurden. Wenn die Klägerin nun verlange, dass eine Neuberechnung der Kopfpauschale innerhalb des Betriebskranken- kassensystems hätte stattfinden sollen, argumentiere sie zwar aus ihrer individuellen Sicht verständlich, diese Sicht stimme aber mit dem Interesse des Betriebskrankenkassensystems insgesamt, das der Beklagte zu wahren habe, nicht überein. Eine Pflichtverletzung gegenüber der Klägerin, die vorsätzlich oder fahrlässig hätte begangen werden müssen, sei nicht ersichtlich. Außerdem sei die Schadenshöhe nicht nachvollziehbar.

Im Schreiben vom 19.09.2001 leiteten die neuen Bevollmächtigten der Klägerin ihre Forderung aus einer öffentlich-rechtlichen Positiven Forderungsverletzung ab, die - durch Rechtsfortbildung geschaffen und gewohnheitsrechtlich verfestigt - im Rahmen öffentlich-rechtlicher Schuldverhältnisse zur Anwendung gelange. Ein solches Schuldverhältnis sei nach ständiger Rechtsprechung vorallem dann anzunehmen, wenn ein besonders enges Verhältnis einer (natürlichen oder juristischen) Person zu einem Träger öffentlicher Gewalt besteht, insbesondere wenn das Handeln des öffentlich-rechtlichen Trägers im Rahmen des betreffenden Rechtsverhältnisses Ausfluss einer fürsorgerischen Tätigkeit im Bezug auf die einzelne Person darstelle und mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ein Bedürfnis für eine angemessene Verteilung der Verantwortung innerhalb des öffentlichen Rechts bestehe. Das zwischen der geschädigten Klägerin und der beklagten Körperschaft erforderliche besonderes enge, über die allgemeinen deliktischen Rechte und Pflichten hinausgehende, gleichsam fürsorgerische Verhältnis sei mit Blick auf die Zwangsmitgliedschaft der Klägerin im Landesverband und die nach dem Gesetz durch den Landesverband zu Gunsten bzw. zu Lasten der Betriebskrankenkassen auszuhandelnden Gesamtverträge über Vergütungsleistungen gegeben. Auch eine objektive Pflichtverletzung des Beklagten liege vor. Er habe mit den konkret getroffenen Vertragsabschlüssen entgegen seiner Fürsorgepflicht, die für ihn gegenüber allen Zwangsmitgliedern bestehe, zusammen mit der Kassenärztlichen Vereinigung Vertragregelungen getroffen, die evident nicht für eine möglichst sachgerechte Aufteilung der gesamten Vergütungsleistungen innerhalb der einzelnen Kassen im Verhältnis zueinander sorge. Der unverhältnismäßigen Benachteiligung der im Bezugszeitraum stark wachsenden Klägerin stehe eine massive, sachlich nicht gerechtfertigte Entlastung einiger anderer Betriebskrankenkassen gegenüber. Die Umstellung der Kopfpauschalenregelung auf Einzelleistungvergütung hätte durchgeführt werden müssen. Es gehe nicht um die Höhe der Gesamtvergütung, welche die Kassenärztliche Vereinigung insgesamt von der Gesamtheit der Betriebskrankenkassen zu erhalten habe. Es gehe allein darum, wie die Gesamtvergütung seitens der Betriebskrankenkassen intern aufzubringen sei. Da aber dieser Verteilungsschlüssel in der Vergütungsvereinbarung mit der Kassenärztlichen Vereinigung festgelegt werde, stehe dieser Verteilungsschlüssel als Bestandteil des Vertrages auf dem Prüfstand. Der Vertrag selbst könne von der Klägerin nicht angegriffen werden. Folgerichtig gehe es im vorliegenden Rechtsstreit um einen Ausgleich des Schadens, welcher der Klägerin durch den genannten Vertragsschluss seitens der Beklagten jeweils entstanden ist.

Dagegen bestreitet der Beklagte das Vorliegen einer positiven Forderungsverletzung aus öffentlich-rechtlicher Sonderbeziehung weil schuldrechtsähnliche Pflichten hier nicht begründet seien. Auch eine objektive Pflichtverletzung sei nicht gegeben. Dazu erklärte der Klägerbevollmächtigte 05.12.2002, § 839 BGB i.V.m. Art.34 GG sei nicht Anspruchsgrundlage des klägerischen Begehrens.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 05.12.2002 abgewiesen. Allein mögliche Anspruchsgrundlage für den klägerischen Anspruch sei das Rechtsinstitut der positiven Forderungsverletzung im öffentlichen Recht. Vor In-Kraft-Treten des Schuldrechtsreformgesetzes zum 01.01.2002 sei die positive Forderungsverletzung nicht im Gesetz geregelt gewesen, sondern durch Rechtsprechung der Zivilgerichte entwickelt worden und Ausfluss des Grundsatzes der §§ 276, 278 BGB. Diese Grundsätze würden auch für öffentlich-rechtliche Verhältnisse gelten, soweit diese schuldrechtsähnliche Pflichten begründen und die Eigenart des öffentlichen Rechts dieser Anspruchsgrundlage nicht entgegen stehe. Der Mitgliedschaft der Klägerin bei dem Beklagten liege eine öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung zugrunde. Es bestehe ein besonders enges Verhältnis im Sinne der Rechtprechung des Bundesgerichtshofs. Die Zwangsmitgliedschaft der Klägerin bei dem Beklagten unterliege nicht dem freien Gestaltungswillen der Klägerin. Zwar sei die Klägerin Körperschaft des öffentlichen Rechts, sie habe jedoch das Selbstverwaltungsrecht nicht unbegrenzt. Inhalt und Schrankenbestimmung des Selbstverwaltungsrechts der Klägerin sei die Zwangsmitgliedschaft beim Beklagten gemäß § 207 Abs.1 Satz 3 SGB V. Damit sei die positive Forderungsverletzung die einzig mögliche Anspruchsgrundlage für die klägerische Forderung. Deren Voraussetzungen seien jedoch nicht erfüllt. Für die streitgegenständlichen Kalenderjahre 1997 bis 1999 sei keine Schutzpflichtverletzung des Beklagten festzustellen. Der Beklagte habe in Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben gemäß §§ 83 und 85 SGB V die Gesamtverträge mit der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns und die Gesamtvergütung für die vertragsärztliche Versorgung auszuhandeln und zu vereinbaren. Hierbei sei ihm gemäß § 85 Abs.2 Satz 2 SGB V ein Ermessen eingeräumt. Der Beklagte habe sich im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessen gehalten, die Vereinbarung von Kopfpauschalen widerspreche nicht dem Gesetz. Es sei nicht ermessensfehlerhaft, wenn von einem über einen längeren Zeitraum praktizierten Abrechnungsmodus nicht abgewichen werde. Unter Zurückstellung von Bedenken sei auch davon auszugehen, dass bei den Vertragsabschlüssen für die Kalenderjahre 1997 bis 1999 die verfahrensrechtlichen Bestimmungen eingehalten worden seien. Da somit durch den Beklagten keine Schutzpflichtverletzung vorliege, sei auch der Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht begründet.

Die hiergegen eingelegte Berufung wird damit begründet, das Erstgericht habe zwar die positive Forderungsverletzung im öffentlichen Recht als mögliche Anspruchsgrundlage ausdrücklich anerkannt. Das Urteil gehe jedoch auf den im vorliegenden Rechtsstreit zu entscheidenden Sachverhalt weder im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen näher ein. Es sei dem Urteil nicht zu entnehmen, ob dem Sozialgericht bewusst geworden sei, dass die Höhe der Kopfpauschale von Kasse zu Kasse variiere. Dies ergebe sich daraus, dass die Kopfpauschalen fortgeschrieben worden seien und die sachlich zunehmend dringlich gebotene Anpassung der Kopfpauschale an das Maß der tatsächlichen Inanspruchnahme kassenärztlicher Leistungen durch die Mitglieder der einzelnen Kassen nicht erfolgt sei. Werde die einmal historisch ermittelte Kopfpauschale ungeprüft schlicht fortgeschrieben, so ergäben sich zu Gunsten oder zu Lasten der einzelnen Betriebskrankenkassen mit der Zeit nachhaltige Abweichungen der in der (fortgeschriebenen) Kopfpauschale abgebildeten gegenüber der tatsächlichen Versichertenstruktur und des sich hieraus ergebenden Leistungsbedarfes. Exakt um diese Fragestellung drehe sich der vorliegende Rechtsstreit. Es gehe grundsätzlich nicht um die Frage, ob Pauschalen als Grundlage für die Ermittlung der Gesamtvergütung angemessen seien, es gehe auch nicht darum, welche Vergütung die Kassenärztliche Vereinigung und damit die Kassenärzte insgesamt erhalten sollten, sondern allein darum, wie ein und die selbe Gesamtvergütung innerhalb des Systems der Betriebskrankenkassen, also rein intern, gerecht aufgebracht werden müsse. Im Ergebnis stelle es eindeutig einen Ermessensfehlgebrauch und eine objektive Schutzpflichtverletzung seitens des Beklagten dar, wenn er zu Lasten insbesondere der Klägerin die Kopfpauschale schlicht fortgeschrieben habe, ohne diese zeitnah an die tatsächliche Inanspruchnahme kassenärztlicher Leistungen durch die Versicherten seiner einzelnen Mitgliedskassen anzupassen. Entsprechend sei er zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Klägerbevollmächtigte legte ein Schreiben des Bundesversicherungsamtes an den Vorstand der Klägerin sowie eine Stellungnahme des Bundesversicherungsamts zum Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Beitragsstabilität bei der Festsetzung kassenindividueller Kopfpauschalen innerhalb eines Landesverbandes unter Berücksichtigung der Wirkungen des Risikosstrukturausgleiches vor. Darin äußert das Bundesversicherungsamt die Auffassung, eine Umstellung und Anpassung der Kopfpauschalen hätten unmittelbar nach Einführung des Risikostrukturausgleichs erfolgen müssen, um finanzielle Auswirkungen bei den einzelnen Krankenkassen zu vermeiden.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 05.12.2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.901.096,20 Euro zuzüglich 4 % Zinsen hieraus seit 15.05.2000 zu bezahlen, hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zwar gebe es im öffentlichen Recht grundsätzlich eine positiven Forderungsverletzung analog §§ 280 Abs.1, 241 BGB, problematisch sei jedoch schon die Bejahung eines zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehenden Schuldverhältnisses bzw. einer öffentlich-rechtlichen Sonderbeziehung. Angesichts der Regelung des § 88 SGB X könnte man zunächst an einen Auftrag denken. Dies könnte jedoch nur bejaht werden, wenn der Beklagte einzig und allein die Interessen der Klägerin beim Abschluss des Gesamtvertrages zu berücksichtigen hätte. Dies spiegele jedoch die geltende Gesetzeslage in keiner Weise wieder. Der Landesverband habe Kraft Gesetzes und nicht Kraft einer Beauftragung durch einzelne Kassen Gesamtverträge auszuhandeln und abzuschließen. Trotz der vom Sozialgericht im Urteil offenbar abweichenden Vorstellung halte die Beklagte daran fest, dass die spezielle Konstellation, die durch das gesetzlich fixierte Kollektivvertragssystem bestehe, mit der Annahme einer schuldrechtsähnlichen Sonderbeziehung nicht in Einklang zu bringen sei. Der Beklagte habe im Rahmen seines Tätigwerdens nicht nur die Interessen der Klägerin, sondern auch die der anderen Mitglieder des Landesverbandes wahrzunehmen. Im Verhältnis der Mitgliedskassen und des Beklagten untereinander hätte die von der Klägerin eingeforderte Berücksichtigung ihrer veränderten Versichertenstruktur immer dazu geführt, dass auf die anderen Kassen eine höhere finanzielle Belastung zugekommen wäre. Eine Pflichtverletzung sei deshalb nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten des Sozialgerichts und des Landessozialgerichts, insbesondere auf den umfangreichen Schriftwechsel der Beteiligten, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung, die wegen der Höhe des Beschwerdewertes nicht der Zulassung gemäß § 144 SGG bedarf, ist zulässig, sie erweist sich aber als unbegründet.

Die Voraussetzungen der als einzige Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden positiven Vertragsverletzung (pVV) im öffentlichem Recht sind nicht gegeben. Dem Sozialgericht ist dahingehend zu folgen, dass als Anspruchsgrundlage nicht § 280 BGB in der jetzt geltenden Fassung zur Anwendung kommen kann. § 280 BGB, der den Schadensersatz wegen Pflichtverletzung gesetzlich regelt, ist geltendes Recht erst seit 01.01.2002. Der hier streitgegenständliche Schaden wäre vor diesem Zeitpunkt (wenn überhaupt) entstanden.

Der Begriff der pVV wurde bereits 1902 geprägt (Palandt, Kommentar zum BGB, 61.Aufl., Rz.104 f. zu § 276). Es wurde dadurch eine Lücke im Recht der Leistungsstörungen gewohnheitsrechtlich geschlossen. Unter den Begriff der pVV fallen alle Pflichtverletzungen im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses, die weder Unmöglichkeit noch Verzug herbeiführen und deren Folgen nicht von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften erfasst werden (BGH 11/83). Die Rechtsgedanken der pVV gelten auch für öffentlich rechtliche Verhältnisse, soweit diese schuldrechtsähnliche Pflichten begründen und die Eigenart des öffentlichen Rechts nichts entgegensteht (Palandt a.a.O., Rz.130 mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH und des Bundesverwaltungsgerichts). Sie sind auf öffentlich-rechtliche Verträge und auch sonstige öffentlich-rechtliche Sonderverbindungen entsprechend anwendbar, soweit diese eine einem privatrechtlichen Schuldverhältnis vergleichbare Leistungs- und Obhutsbeziehung begründen. Die verletzten Pflichten müssen über die allgemeinen Amtspflichten im Sinne des § 839 BGB hinausgehen. Zwischen der öffentlich rechtlichen Körperschaft und dem Betroffenen muss ein besonders enges Verhältnis bestehen (BGH 21, 214, 131, 200, NJW 63, 1828).

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten besteht keine solche Beziehung. Außerdem läge, eine Sonderbeziehung unterstellt, eine zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung nicht vor.

Die Rechtsnatur der Beziehung zwischen Klägerin und Beklagtem ergibt sich aus § 207 Abs.1 SGB V. Nach dessen Satz 1 bilden in jedem Land die Betriebskrankenkassen einen Landesverband der Betriebskrankenkassen. Nach § 207 Abs.2 Satz 3 SGB V ist die Mitgliedschaft der Klägerin, die gemäß § 29 Abs.1 SGB IV eine rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung ist, eine Zwangsmitgliedschaft. Der Beklagte ist ebenfalls Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 207 Abs.1 Satz 2 SGB V). Nachdem die gesetzliche Krankenversicherung trotz des Konzentrationsprozesses auf immer weniger, aber größere Krankenkassen mit etwa 200 Krankenkassen weiterhin der am stärksten gegliederte Zweig bei der Sozialversicherung ist, erweisen sich zur Bewahrung der Einheit der gesetzlichen Krankenversicherung und zur Verwirklichung gemeinsamer Aufgaben und Interessen Zusammenschlüsse von Krankenkassen als notwendig. Dem dient das Recht der Verbände der Krankenkassen (Peters, Kasskomm, Rz.2 zu § 207 SGB V). Aus diesem Normzweck ergibt sich, dass es Aufgabe des Beklagten ist, nicht jeweilige Einzelinteressen seiner Mitglieder zu wahren, sondern gemeinsame Interessen aller Mitglieder. Von einem besonders engen Verhältnis zwischen Klägerin und Beklagtem oder gar einem speziellen fürsorgerischen Verhältnis des Beklagten zur Klägerin kann nicht ausgegangen werden. Dass er ihr gegenüber nicht willkürlich handeln darf, versteht sich von selbst, was hier aber nicht die Frage ist. Entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten ändert daran auch die Zwangsmitgliedschaft der Klägerin nichts. Sie ist erforderlich, um gemeinsame Ziele aller Mitglieder möglichst wirksam durchsetzen zu können. Damit ist auch verbunden, dass die Zuständigkeiten von den Mitgliedskassen auf die Landesverbände verlagert werden. Diese erweiterten Aufgaben der Landesverbände regelt § 211 SGB V. Nach dessen Abs.1 haben die Landesverbände die ihnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. Der Beklagte hat durch Abschluss der Gesamtverträge gemäß § 83 SGB V in Verbindung mit § 85 Abs.2 SGB V die Höhe der Gesamtvergütung in der streitgegeständlichen Zeit mit der Kassenärztlichen Vereinigung Bayern vereinbart und damit eine ihm zugewiesene Aufgabe erfüllt. Eine Mitwirkung der einzelnen Betriebskrankenkassen oder eine Zustimmung zum Vertragsabschluss ist gesetzlich nicht vorgesehen. Seit 01.01.1993 ist sogar das frühere gegebene Anhörungsrecht der einzelnen Betriebskrankenkassen entfallen. Wenn die Klägerin daraus den Schluss zieht, dass auch deshalb eine besondere Fürsorgepflicht ihr gegenüber besteht, kann der Senat nicht folgen. Das Bundessozialgericht hat bereits im Urteil vom 30.05.1969 (BSGE 29, 254) noch zur Geltung des § 368g RVO festgestellt, dass die Kassenärztlichen Vereinigungen und Krankenkassen, wenn sie von der vom Gesetzgeber erteilten Ermächtigung Gebrauch machen, die kassenärztliche Versorgung im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Richtlinien der Bundesausschüsse durch Gesamtverträge zu regeln, für die ihrer Rechtssetzungsmacht Unterworfenen verbindliches Recht schaffen. Es ist in Rechtsetzungsverfahren nicht notwendig, die Betroffenen anzuhören. Umsoweniger besteht eine besondere Fürsorgepflicht jedem einzelnen Betroffenen gegenüber. Diese Auffassung wird gestützt durch die von Klägerseite vorgelegten Ausführungen des Bundesversicherungsamtes zur Beitragssatzentwicklung und Finanzausgleichen in der Kranken- und Pflegeversicherung. Das Bundesversicherungsamt führt hierin aus, dass im Unterschied zu den "Unterstützungsaufgaben" nach § 211 Abs.2 SGB V - die überwiegend nur auf Verlangen der Kassen wahrgenommen werden - Einzelinteressen im Rahmen der Vergütungsvereinbarung gerade nicht zu berücksichtigen sind. Die einzelne Kasse kann ihren Verband nicht vorschreiben bzw. mit gerichtlicher Hilfe erzwingen, wie am besten oder vernünftigsten - aus wessen Sicht auch immer - die Verpflichtungen aus den Gesamtverträgen auf die Verbandsmitglieder umzulegen sind.

Da, wie auch der Beklagtenvertreter zutreffend darstellt, die Struktur der Beziehung der Beteiligten von öffentlich-rechtlichen Normen geprägt ist, die ihrer Eigenart nach die Annahme eines Schuldverhältnisses ausschließen, sind die Regelungen der pVV nicht anwendbar.

Im Übrigen bestätigt der Senat die Auffassung des Sozialgerichts, dass der Beklagte nicht eine Pflicht gegenüber der Klägerin verletzt hat. Wenn in der Berufungsbegründung dargelegt wird, es gehe im vorliegenden Rechtsstreit allein um die Frage, wie ein und dieselbe Gesamtvergütung innerhalb des Systems der Betriebskrankenkassen, also rein intern, gerecht aufgebracht werden müsse übersieht die Klägerin, dass im streitgegenständlichen Zeitraum eine Vertragsarbeitsgemeinschaft mit den anderen Regionalkassen Bayerns beim Abschluss der Gesamtverträge mit der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns bestand. In der Klageschrift vom 11.05.2000 weist die Klägerin darauf hin, dass es sich dabei um eine durchaus vorteilhafte Situation handele. Diesen Vorteil bestätigt der Bevollmächtigte des Beklagten, indem er ausführt, die anderen Kassenarten wiesen ein deutlich niedrigeres Einnahmenwachstum auf als das BKK-System bei isolierter Betrachtung. Da es für einen internen Ausgleich nur im System der Betriebskrankenkassen bei bestehender Vertragsarbeitsgemeinschaft keine Anspruchsgrundlage gibt, müsste die Klägerin also ein Recht gegenüber dem Beklagten haben, dass diese Vertragsarbeitsgemeinschaft aufgelöst wird. Ein solches Recht besteht nicht. Der Senat hat aus der Berufungsbegründung und dem Vortrag der Klägerin darüberhinaus keine Rechte ersehen, die verletzt worden sein könnten. Damit besteht unter keinem rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Schadensersatz. Dabei lässt der Senat ungeprüft, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein tatsächlicher Schaden bei der Klägerin vorliegt.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 193 SGG in der bis 01.01.2002 geltenden Fassung und entspricht dem Verfahrensausgang.

Gründe, die Revision gemäß § 160 SGG zuzulassen, sind nicht gegeben. Der Senat geht nicht von einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache aus.