B 6 KA 51/98 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. April 1998 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat dem Beklagten seine außergerichtlichen Kosten auch für das Revisionsverfahren zu erstatten. Im übrigen sind Kosten nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Streitig ist, ob eine ärztlich geleitete Einrichtung Anspruch auf Erteilung einer Ermächtigung hat.

Die Klägerin ist eine GmbH, die eine private Tagesklinik für ambulante und teilstationäre Rehabilitation bei Erkrankungen und Verletzungen des Bewegungsapparates sowie bei neurologischen Erkrankungen betreibt. Sie wird von einem Arzt für Physikalische und Rehabilitative Medizin geleitet; seine Stellvertreterin hat die gleiche Qualifikation. Beide Ärzte führen außerdem die Zusatzbezeichnungen Sportmedizin und Chirotherapie, der Leiter ferner die Zusatzbezeichnung Physikalische Therapie und Rehabilitationswesen.

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 17. Januar 1996 die Erteilung einer Institutsermächtigung für ihren Tätigkeitsbereich. Zur Begründung ihres Antrags, den sie auf § 31 Abs 1 Buchst a der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) stützte, machte sie geltend, auf dem neu durch die Weiterbildungsordnung eingeführten Gebiet der Physikalischen und Rehabilitativen Medizin bestehe Unterversorgung, weil es keine ausreichende Zahl an Fachärzten mit dieser Qualifikation gebe. Im wesentlichen gehe es um Leistungen der Kapitel B und E des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes für die ärztlichen Leistungen (EBM-Ä).

Ihren Antrag lehnten der Zulassungsausschuß und der beklagte Berufungsausschuß ab, weil eine Unterversorgung durch den Landesausschuß nicht festgestellt worden sei (Bescheide vom 17. Juni 1996 und vom 12. März 1997)

Die Klägerin ist mit ihrer Klage beim Sozialgericht ohne Erfolg geblieben (Urteil vom 5. November 1997). Das Landessozialgericht (LSG) hat ihre Berufung zurückgewiesen (Urteil vom 29. April 1998). Zur Begründung hat es ausgeführt, ihrem auf § 31 Abs 1 Buchst a Ärzte-ZV gestützten Begehren stehe entgegen, daß Institutsermächtigungen nachrangig gegenüber persönlichen Ermächtigungen für die dort tätigen Ärzten seien. Außerdem bestehe keine Unterversorgung. Diese sei weder gemäß § 100 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) festgestellt worden, noch ergebe sie sich bei konkreter Prüfung der Bedarfslage. Für die im Gebiet der Physikalischen und Rehabilitativen Medizin zu erbringenden ärztlichen Leistungen seien grundsätzlich auch die niedergelassenen Orthopäden und Neurologen kompetent. Ferner könnten Gegenstand von Ermächtigungen nur ärztliche Leistungen sein. Der Sicherstellungsauftrag erfasse nur diese und nicht das von der Klägerin angeführte Gesamtfeld rehabilitativer Maßnahmen. Unbeachtlich sei ihr Vorbringen, in ihrer Einrichtung würden Komplexleistungen im Zusammenwirken der Fachärzte mit anderen Heilbehandlern wie Physiotherapeuten und Krankengymnasten sowie mit apparativ-technischen Leistungen erbracht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, daß zwei örtliche Krankenkassen mit ihr Versorgungsverträge geschlossen hätten. Diese beträfen nämlich nicht vertragsärztliche Leistungen. Gesamtvertragliche Regelungen über die Einbeziehung von Maßnahmen der Vorsorge und Rehabilitation in die vertragsärztliche Versorgung gebe es bisher nicht.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren nach einer Institutsermächtigung weiter. Sie macht geltend, der Vorrang persönlicher Ermächtigungen könne ihr nicht entgegengehalten werden. Ließe man die bloß abstrakte Möglichkeit ausreichen, daß die an einer ärztlich geleiteten Einrichtung tätigen Ärzte persönlich ermächtigt werden könnten, liefe das Rechtsinstitut der Institutsermächtigung leer. Sie habe die bei ihr beschäftigten Ärzte vergeblich aufgefordert, Ermächtigungen zu beantragen. Derzeit bestehe durchaus ein ungedeckter Versorgungsbedarf an ärztlichen Leistungen iS des § 73 Abs 2 SGB V. Dieser Begriff habe durch die Einführung des neuen Fachgebiets der Physikalischen und Rehabilitativen Medizin eine Erweiterung erfahren. Dem Facharzt obliege umfassend die Leitung und Überwachung bei der Erbringung der Leistungen. Sein Zusammenwirken mit anderen Heilbehandlern und apparativ-technischen Leistungen in einer Gesamtbehandlung habe seinen Niederschlag in § 27 Abs 1 Nr 6, § 40, § 43 SGB V gefunden. Überholt sei die Sichtweise, daß die Rehabilitation erst dort beginne, wo die ärztliche Tätigkeit ende, wie das noch in § 73 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB V anklinge, der nur die Nachsorge anspreche. Durch die Einführung des umfassenden Fachgebiets der Physikalischen und Rehabilitativen Medizin seien innerhalb des § 73 Abs 2 SGB V einige Leistungen, die - wie zB diejenigen der anderen Heilbehandler und die apparativ-technischen - bisher den Nrn 5 und 7 zugeordnet worden seien, nunmehr als ärztliche Leistungen iS der Nr 1 anzusehen. Nur hierfür begehre sie die Ermächtigung. Die Frage der Unterversorgung, die für die Physikalische und Rehabilitative Medizin mangels Einbeziehung in die Bedarfsplanung bisher weder bejaht noch verneint worden sei, müsse konkret geprüft werden. Der Normgeber habe mit der Einführung des Fachgebiets gezeigt, daß er von einem Versorgungsbedarf ausgehe. Deshalb dürfe nicht darauf verwiesen werden, andere Ärzte könnten den Bedarf decken. Orthopäden und Neurologen seien aufgrund des interdisziplinären Ansatzes dazu ohnehin nicht (mehr) in der Lage. An Leistungen durch Angehörige dieser Facharztgruppen sei im übrigen niemals gedacht worden, wie die Zuordnung rehabilitativer Maßnahmen zur hausärztlichen Versorgung in § 73 Abs 1 Satz 2 Nr 4 SGB V zeige. Einer Versorgung durch Orthopäden stehe im übrigen auch entgegen, daß es zu wenig von ihnen im betroffenen Planungsbereich gebe. Eine Bestätigung für das Vorliegen eines Bedarfs ergebe sich daraus, daß zwei Krankenkassen Anlaß zum Abschluß von Versorgungsverträgen gesehen hätten. Die Möglichkeit solcher Vertragsabschlüsse könne auch nach der Neufassung des § 40 SGB V ihr - der Klägerin - Rechtsverfolgungsinteresse nicht in Frage stellen; sie habe dadurch keine Gewähr, ebenso umfassend wie aufgrund einer Institutsermächtigung vertragsärztlich tätig werden zu können. Der Versorgungsbedarf könne nur gedeckt werden, indem sie als Institution die Ermächtigung erhalte.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. April 1998 und des Sozialgerichts Düsseldorf vom 5. November 1997 sowie den Bescheid des Beklagten vom 12. März 1997 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, ihr eine Institutsermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung im Gebiet der Physikalischen und Rehabilitativen Medizin zu erteilen,
hilfsweise,
das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 29. April 1998 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte und die zu 3) beigeladene Innungskrankenkasse sowie die zu 8) beigeladene Kassenärztliche Vereinigung beantragen,
die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 8) halten die Ablehnung der Institutsermächtigung nach § 31 Abs 1 Buchst a Ärzte-ZV wegen des Vorranges persönlicher Ermächtigungen für zutreffend. Außerdem bestehe keine Unterversorgung. Ihr Vorliegen könne nicht aus der Einführung des neuen Fachgebiets abgeleitet werden. Dieses sei lediglich Ausdruck zunehmender Spezialisierung, beinhalte aber keine neuen oder anderen ärztlichen Leistungen. Diese könnten auch Orthopäden und/oder Neurologen erbringen.

Diesen Ausführungen schließen sich die Beigeladenen zu 2) und 3) an.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Der von ihr begehrten Institutsermächtigung (§ 95 Abs 1 Satz 1, § 98 SGB V iVm § 31 Abs 1 Buchst a Ärzte-ZV) steht deren Nachrangigkeit gegenüber der persönlichen Ermächtigung von Ärzten entgegen. Deshalb kommt es auf den von der Klägerin in den Vordergrund ihrer Argumentation gestellten Gesichtspunkt nicht an, wonach infolge der 1994 vorgenommenen Aufnahme des Fachgebiets der Physikalischen und Rehabilitativen Medizin in die Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Nordrhein (§ 2 Nr 33, § 6 Nr 33, § 23 Abschnitt I Nr 33 der WBO-Nordrhein, SMBl. NW. Nr 2 122 0 vom 27. September 1994 und MBl. NW. 1994, 1536, mit Änderung in MBl. NW. 1996, 221; - identisch mit § 2 Nr 33, § 6 Nr 33, Anhang Abschnitt I Nr 33 der Muster-Weiterbildungsordnung des 95. Deutschen Ärztetages, Beilage zum DÄ 1992) ein nicht gedeckter Versorgungsbedarf entstanden sei. Die Zusammenfassung von Leistungen, die von verschiedenen Behandlergruppen erbracht werden - zB von verschiedenen Ärzten oder teils von Ärzten und teils von anderen Behandlern wie Physiotherapeuten und Krankengymnasten -, in einem neuen Facharztgebiet und die Einführung einer neuen Facharztbezeichnung begründen im übrigen nicht notwendigerweise einen Bedarf nach flächendeckender Versorgung mit gerade in dieser Weise qualifizierten Ärzten.

Als Rechtsgrundlage für den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Erteilung einer Ermächtigung kommt hier allein § 31 Abs 1 Buchst a Ärzte-ZV in Betracht. Danach können die Zulassungsausschüsse über den Kreis der zugelassenen Ärzte hinaus weitere Ärzte, insbesondere in Krankenhäusern und Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, oder in besonderen Fällen ärztlich geleitete Einrichtungen zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigen, sofern dies notwendig ist, um eine bestehende oder unmittelbar drohende Unterversorgung abzuwenden.

Zur Rangfolge der verschiedenen Formen der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung hat die Rechtsprechung klargestellt, daß die ambulante vertragsärztliche Versorgung in erster Linie durch niedergelassene Vertragsärzte zu gewährleisten ist. Verbleibende Versorgungslücken, die die Heranziehung weiterer Ärzte erfordern, sind auf der Grundlage des § 116 SGB V iVm § 31a Ärzte-ZV vorrangig durch Ermächtigung von Krankenhausärzten zu schließen. In zweiter Linie sind sie gemäß § 31 Abs 1 Ärzte-ZV durch Ermächtigung weiterer Ärzte zu beseitigen. Erst danach können unter den Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Buchst a und b Ärzte-ZV ärztlich geleitete Einrichtungen im Wege sog Institutsermächtigungen an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligt werden (BSGE 79, 159, 163 f = SozR 3-5520 § 31 Nr 5 S 9 f; BSGE 82, 216, 222 = SozR 3-5520 § 31 Nr 9 S 38 und BSG SozR aaO Nr 8 S 27).

Dieser Nachrang der Institutsermächtigungen ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Wortlaut und dem Gesamtsystem der Bestimmungen über die Arztzulassung und -ermächtigung (zur Entstehungsgeschichte s insbes BSGE 79, 159, 162 f = SozR 3-5520 § 31 Nr 5 S 8 f). Während § 116 S 2 SGB V bzw § 31a Abs 1 S 2 Ärzte-ZV bei Vorliegen der Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf eine persönliche Ermächtigung einräumt, enthält die für Institutsermächtigungen maßgebliche Vorschrift des § 31 Abs 1 Ärzte-ZV nur eine Kann-Regelung. In dieser werden zunächst Ermächtigungen für Ärzte, insbesondere für solche in Krankenhäusern und in Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation, genannt. Ermächtigungen für ärztlich geleitete Einrichtungen sieht die Vorschrift hingegen nur "in besonderen Fällen" und damit erst vor, wenn vorhandene Versorgungslücken ansonsten nicht zu schließen sind (BSGE 79, 159, 163-165 = SozR 3-5520 § 31 Nr 5 S 8 bis 10).

Nach der Rechtsprechung ist die Erteilung von Institutsermächtigungen anstelle möglicher persönlicher Ermächtigungen - ohne daß es auf die Vorrangfrage ankommt - in solchen Bereichen überhaupt ausgeschlossen, in denen Leistungen nur von in bestimmter Weise qualifizierten Ärzten erbracht und abgerechnet werden dürfen und daher ein enger Zusammenhang zwischen der persönlichen ärztlichen Qualifikation und der Berechtigung zur Leistungserbringung besteht. Anders als bei persönlichen Ermächtigungen kann nämlich bei Institutsermächtigungen die Einhaltung der Qualifikations- und Qualitätsanforderungen in jedem einzelnen Behandlungsfall regelmäßig nicht sichergestellt werden (BSGE 79, 159, 164/165 = SozR 3-5520 § 31 Nr 5 S 10/11 für verhaltenstherapeutische Maßnahmen, BSG SozR 3-5520 § 31 Nr 7 S 19 f für strahlentherapeutische Maßnahmen; ebenso BSG SozR 3-2500 § 118 Nr 1 S 4 ff für ein therapeutisches Gesamtkonzept aus medizinischen, sozialen und pädagogischen Betreuungsleistungen).

In dem oben dargestellten Bereich, in dem Institutsermächtigungen in Betracht kommen, aber ihr Nachrang gegenüber persönlichen Ermächtigungen zu beachten ist, kann auf diese dann nicht verwiesen werden, wenn ihrer Erteilung rechtlich relevante Hindernisse entgegenstehen (BSG SozR 3-5520 § 31 Nr 8 S 28). Unbeachtlich sind Umstände, die dazu bestimmt sind, die Erteilung einer persönlichen Ermächtigung zu verhindern, und die dem Verantwortungsbereich der ärztlich geleiteten Einrichtung und/oder der bei ihr tätigen Ärzte zuzurechnen sind. Sie können den Bedarf für eine Institutsermächtigung nicht begründen. Denn ansonsten hätten die jeweiligen Institution und ihre Ärzte es in der Hand, über das Eingreifen des Nachranggrundsatzes zu entscheiden.

Ein zu beachtendes rechtliches Hindernis für eine persönliche Ermächtigung kann zB dann gegeben sein, wenn der für eine Ermächtigung in Betracht kommende Arzt sich zwar nachdrücklich und in geeigneter Form um sie bemühte, sie aber bestandskräftig abgelehnt wurde (vgl BSG SozR 3-5520 § 31 Nr 8 S 28 und BSGE 82, 216, 223 = SozR aaO Nr 9 S 39). Hingegen ist es unbeachtlich, wenn ein Arzt eine Ermächtigung mit der Begründung nicht beantragte, er wolle die dadurch entstehenden Zusatzbelastungen vermeiden. Denn nach Erteilung einer Institutsermächtigung müßte im Regelfall derselbe Arzt - dann als "Institutsbediensteter" - diese zusätzlichen Leistungen erbringen und wäre also ähnlich belastet (vgl BSGE 79, 159, 164 = SozR 3-5520 § 31 Nr 5 S 10; im selben Sinne BSGE 82, 216, 223 = SozR 3-5520 § 31 Nr 9 S 40).

Nach den aufgezeigten Grundsätzen sind im vorliegenden Fall Gründe, die die Durchbrechung des Grundsatzes der Vorrangigkeit der persönlichen Ermächtigung vor einer Institutsermächtigung rechtfertigen könnten, nicht gegeben. Nach den Feststellungen im Berufungsurteil haben die bei der Klägerin beschäftigten fachlich qualifizierten Ärzte trotz ihrer Aufforderung persönliche Ermächtigungen nicht beantragt. Zur Begründung wird angegeben, die Ärzte scheuten die damit einhergehenden Unklarheiten und Probleme in verwaltungstechnischer und haftungsrechtlicher Beziehung. Dies ist indessen kein Grund, der eine Ausnahme von der grundsätzlichen Vorrangigkeit der persönlichen Ermächtigung begründen und damit den Bedarf für eine Institutsermächtigung ergeben kann.

Für den Nachrang der von der Klägerin erstrebten Institutsermächtigung spricht des weiteren, daß in ihrem Rahmen Leistungen erbracht werden sollen, die bei den - ärztlichen oder nichtärztlichen - Leistungserbringern eine bestimmte Qualifikation voraussetzen. Die Partner der Bundesmantelverträge haben in der Präambel des Kapitel E des BMÄ und der E-GO Qualifikationsanforderungen für die Erbringung verschiedener Leistungen dieses Kapitels aufgestellt (s die aufgrund § 72 Abs 2 iVm § 82 Abs 1 SGB V mit Wirkung ab dem 1. Januar 1996 getroffene Ergänzende Vereinbarung zum EBM-Ä, DÄ 1995, C-2013, 2015 und C-2323 unter 5). Auch soweit das Qualifikationserfordernis nicht für den Arzt selbst, sondern für die nichtärztlichen Behandler gilt, die auf seine Veranlassung und unter seiner ärztlichen Verantwortung tätig werden, sind klare Verantwortungsstrukturen erforderlich. Der Arzt trägt in jedem einzelnen Behandlungsfall die Verantwortung für die Verordnung der Heilbehandlung und deren sachgerechte Durchführung. Dies kann bei persönlichen Ermächtigungen eher sichergestellt werden als bei Institutsermächtigungen. Daher unterliegt in solchen Bereichen der Nachrang der Institutsermächtigung besonders strengen Maßstäben, ohne daß aber wie in den Fällen, in denen Leistungen ausschließlich von in bestimmter Weise qualifizierten Ärzten erbracht und abgerechnet werden dürfen, die Erteilung von Institutsermächtigungen überhaupt ausgeschlossen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 Sozialgerichtsgesetz.