L 12 AL 84/02

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 27.03.2002 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist im Berufungsverfahren noch die Höhe der Arbeitslosenhilfe für die Zeit ab dem 21.05.2001.

Der am ...1949 geborene Kläger verfügt über abgeschlossene Ausbildungen zum Heizungsbauer und Gas-/Wasserinstallateur, außerdem besitzt er eine Schweißerausbildung. Seit 1999 war er abgesehen von einigen Unterbrechungen arbeitslos. In den Zeiten, in denen er nicht arbeitslos war, war er jeweils einige Wochen als Gas-/Wasserinstallateur bzw. als Heizungsbauer tätig. Diese Tätigkeit war auch für das Bemessungsentgelt für das Arbeitslosengeld maßgebend. Der Kläger bezog Arbeitslosengeld bis zum 29.03.2001 nach einem Bemessungsentgelt von 1.030,00 DM in Höhe von 376,81 DM pro Woche. Mit Bescheid vom 21.03.2001 wurde ihm Arbeitslosenhilfe ab dem 30.03.2001 nach einem Bemessungsentgelt von 940,00 DM in Höhe von 311,29 DM pro Woche zu erkannt.

Während des Bezuges von Arbeitslosengeld wurden dem Kläger einige Arbeitsangebote als Gas-/Wasserinstallateur unterbreitet. Diese konnte er aus gesundheitlichen Gründen nicht annehmen. Aus einem Attest des Allgemeinmediziners Dr. K ... vom 14.10.1999 ergab sich, dass der Kläger unter erheblichen behandlungsbedürftigen Nacken- Schultergürtelbeschwerden leide, so dass Schonarbeit mit einer Minderbelastung der Schultergelenke und Vermeidung von Überkopfarbeiten ärztlicherseits erforderlich sei. Die Beklagte akzeptierte dies und sah von der Verhängung von Sperrzeiten ab. Sie kam allerdings auch zu dem Ergebnis, dass das Leistungsvermögen des Klägers ärztlicherseits zu überprüfen sei.

Am 01.04.2001 ließ die Beklagte den Kläger durch ihren ärztlichen Dienst untersuchen. Dr. K ... kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, der Kläger könne nur noch körperlich leichte bis mittelschwere Arbeiten ohne Einwirkung durch Nässe, Kälte, Zugluft, Temperaturschwankungen und ohne häufiges Bücken Zwangshaltungen, und häufiges Heben und Tragen verrichten und damit als Installateur oder Schweißer dauerhaft nicht mehr arbeiten.

Mit Bescheid vom 17.05.2001 stellte die Beklagte gem. § 200 Abs. 2 SGB III die Arbeitslosenhilfe des Klägers neu fest. Sie ging davon aus, dass der Kläger aus Gründen, die in seiner Person liegen, nicht mehr das letzte maßgebliche Bemessungsentgelt erzielen könne. Auszugehen sei in Zukunft von dem tariflichen Arbeitsentgelt von monatlich 3.754,77 DM nach dem Tarifvertrag Groß- und Außenhandel, das der Kläger als Arbeiter und bzw. Hausmeister erzielen könne. Hiergegen erhob der Kläger Widerspruch und trug vor, seine Arbeitsunfähigkeit sei abgeschlossen und die Erkrankung ausgeheilt. Das Gutachten des ärztlichen Dienstes sei unvollständig und die Untersuchung sei oberflächlich erfolgt. Eine röntgchronologische Nachuntersuchung bei dem Orthopäden Dr. J ... habe ergeben, dass Kalkablagerungen im Schultergelenk nicht mehr festzustellen seien. Die Beklagte holte eine ergänzende Stellungnahme des Arbeitsamtsarztes Dr. J ... vom 06.08.2001 ein, der die Auffassung vertrat, der Kläger könne aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen als Gas-/Wasserinstallateur nicht mehr arbeiten. Eine solche Tätigkeit würde er auf Kosten seiner Gesundheit durchführen. Unter Bezugnahme hierauf wies sie den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29.08.2001 zurück. Unter Zugrundelegung eines erzielbaren Arbeitsentgelts von monatlich 3.754,77 DM stehe dem Kläger ab dem 03.05.2001 Arbeitslosenhilfe nach einem Bemessungsentgelt von 870,00 DM in Höhe von 294,21 DM pro Woche zu.

Hiergegen hat der Kläger am 28.09.2001 Klage vor dem Sozialgericht Aachen erhoben. Er hat vorgetragen, er könne weiterhin vollschichtig als Heizungsbauer, Gas-/Wasserinstallateur und auch als Schweißer tätig sein. Sein Gesundheitszustand habe sich verbessert. Er legte eine ärztliche Bescheinigung von Dr. K ... vom 05.03.2002 vor, wonach sich aufgrund einer eingehenden Untersuchung vom 04.03.2002 keine Behinderung gefunden habe, die auch nur näherungsweise eine Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit begründen könnte.

Vor dem Sozialgericht hat der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 17.05.2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.08.2001 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosenhilfe unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Bemessungsentgeltes von weiterhin 940,00 DM ab dem 03.05.2001 nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Einstufung des Klägers sei zutreffend. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen seien immerhin auch diverse Arbeitsablehnungen mit dem Hinweis auf seine gesundheitlichen Einschränkungen nicht weiter verfolgt worden.

Das Sozialgericht hat einen Befundbericht des Orthopäden Dr. J ... vom 30.11.2001 eingeholt. Darin ist darauf hingewiesen worden, dass der Arzt körperliche Tätigkeiten unter Einsatz des linken Armes besonders bei Überkopfarbeiten auf Dauer für gesundheitsgefährdend halte.

Mit Urteil vom 27.03.2002 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und die Rechtsauffassung der Beklagten bestätigt. Das Sozialgericht hat sich gestützt auf die frühere Bescheinigung des Arztes Dr. K ..., den im sozialgerichtlichen Verfahren eingeholten Befundbericht des Dr. J ... und die von der Beklagten veranlasste ärztlichen Untersuchung vom 01.04.2001. Es stehe fest, dass der Kläger nicht mehr als Gas-/Wasserinstallateur arbeiten könne. Das Sozialgericht hat die Einstufung in den Tarifvertrag Groß- und Außenhandel als Hausmeister bestätigt.

Gegen dieses ihm am 10.04.2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 10.05.2002 eingelegte Berufung des Klägers. Der Kläger hält das angefochtene Urteil für unzutreffend. Er vertritt die Auffassung: Auch weiterhin als Gas-/Wasserinstallateur, Heizungsbauer oder Schweißer arbeiten zu können. Sein Gesundheitszustand habe sich wesentlich verbessert. Das Sozialgericht habe sich nicht nur auf den Befundbericht von Dr. J ... berufen dürfen, da dieser ihn lange Zeit nicht untersucht habe und aus der kurzen Stellungnahme keine negativen Schlussfolgerungen gezogen werden dürften. Die Untersuchung durch den arbeitsamtsärztlichen Dienst sei oberflächlich gewesen und könne ebenfalls nicht für eine zutreffende Beurteilung seines Leistungsbildes herangezogen werden. Jedenfalls habe Dr. J ... eine deutliche Besserung gegenüber den früheren Bescheinigungen bzgl. der Arbeitsunfähigkeit festgestellt. Tatsache sei, dass er arbeitsfähig und arbeitswillig sei und in seinem bisherigen Beruf eine Vermittlung anstrebe.

Während des Berufungsverfahrens ist die Beklagte vom Senat darauf hingewiesen worden, dass die Herabsetzung nach § 200 Abs. 2 SGB III durch den Bescheid vom 17.05.2001 bereits ab dem 03.05.2001 nach § 37 Abs. 3 SGB X bedenklich sein könnte. Die Beklagte hat daraufhin am 30.07.2003 ein Teilanerkenntnis dahin abgegeben, dass die Herabsetzung des Bemessungsentgeltes erst ab 21.05.2001 erfolge.

Der Kläger hat dieses Teilanerkenntnis angenommen und im Übrigen beantragt,

das Urteil des Sozialgericht Aachen vom 27.03.2002 abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 16.05.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.08.2001 und des Änderungsbescheides vom 24.03.2003 sowie des heutigen Teilanerkenntnisses zu verurteilen, ihm Arbeitslosenhilfe auch über den 20.05.2001 hinaus nach einem Bemessungsentgelt von 940,00 DM nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen und ab 01.01.2002 auf Euro umzustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Befundberichte eingeholt von dem Radiologen Dr. S ... vom 08.08.2002, dem Orthopäden Dr. J ... vom 23.08.2002 und dem Facharzt für Allgemein- und Sportmedizin Dr. K ... vom 01.11.2002. Während Dr. S ... keine konkreten Aussagen zum Gesundheitszustand des Klägers machen konnte, führte Dr. J ... aus, dass er den Kläger auf Dauer in seinem Beruf nicht mehr für einsatzfähig halte, insbesondere da in diesem Beruf erhebliche körperliche Tätigkeiten unter Einsatz der Arme durchzuführen seien. Dr. K ... kam zu der Einschätzung, dass der Kläger aufgrund der häufigen Luftnot bei Asthma bronchiale und rezidivierenden Beschwerden seitens der Wirbelsäule auf Dauer nicht mehr in der Lage sei, den Beruf als Gas-/Wasserinstallateur oder als Heizungsbauer auszuüben. Es sei jede körperliche Belastung zu vermeiden und auch jede Tätigkeit in Zwangshaltung.

Der Senat hat den Kläger danach darauf hingewiesen, dass nicht beabsichtigt sei, weitere Beweiserhebungen von Amts wegen einzuleiten. Der Kläger hat zunächst die Einzholung eines Gutachten gem. § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beantragt, dann aber diesen Antrag zurückgezogen mit der Begründung, die Einschätzung seiner Hausärzte sei derart widersprüchlich, dass hier von Amts wegen weiter ermittelt werden müsse.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten (2 Bände Stamm-Nr: 93064) Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide in der Fassung des im Berufungsverfahrens abgegebenen Teilanerkenntnisses sind für die Zeit ab dem 21.05.2001 nicht zu beanstanden. Dem Klägers steht ab diesem Zeitpunkt keine höhere Arbeitslosenhilfe zu.

Dem Kläger war zunächst gem. § 200 Abs. 1 SGB III Arbeitslosenhilfe nach dem Bemessungsentgelt zu gebilligt worden, welches für die Bemessung des Arbeitslosengeldes maßgeblich war. Dies entsprach einem Bemessungsentgelt von 940,00 DM für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit eines Gas-/Wasserinstallateurs bzw. Heizungsbauers. Bereits während des Bezugs von Arbeitslosengeld hat der Kläger wiederholt Arbeitsangebote unter Hinweis auf seinen angegriffenen Gesundheitszustand abgelehnt. Die Beklagte hat dies zum Anlass genommen, den Kläger arbeitsamtsärztlich untersuchen zu lassen. In dem Gutachten vom 01.04.2001 kommt Dr. K ... zu dem Ergebnis, dass der Kläger seinen Beruf als Gas- und Wasserinstallateur auf Dauer nicht mehr werde ausüben können. Dieses Gutachten ist für den Senat nachvollziehbar. Dann aber greift § 200 Abs. 2 Satz 1 SGB III ein, wonach für das Bemessungsentgelt das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die das Arbeitsamt die Vermittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat, anzuwenden ist, solange der Arbeitslose aus Gründen, die in seiner Person liegen, nicht mehr das maßgebliche Bemessungsentgelt erzielen kann. Dies ist jedenfalls seit dem 01.04.2001 der Fall. Seit diesem Tag steht fest, dass der Kläger nicht mehr als Gas- und Wasserinstallateur arbeiten kann. Das Gutachten des Dr. K ... wertet der Senat als entscheidenden Zeitpunkt im Sinne von § 200 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Ein anderer Zeitpunkt lässt sich jedenfalls nicht feststellen. Die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen aus früherer Zeit betrafen nur kurzfristige Zeiträume bei der Ablehnung von Arbeitsangeboten und können, wie auch vom Kläger selbst eingeräumt, noch nicht als Dauerdiagnose angesehen werden. Für den Senat steht daher fest, dass der Kläger jedenfalls seit dem 01.04.2001 nicht mehr als Gas-/Wasserinstallateur eingesetzt werden konnte und somit ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzung des § 200 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X vorgelegen haben. An diesem Ergebnis ändert auch, die durchgeführte Beweisaufnahme des Senats nichts, sie bestätigt das Ergebnis vielmehr. Der behandelnde Orthopäde Dr. J ... bescheinigt dem Kläger in seinem Befundbericht vom 23.08.2003, der auf einer letzten Untersuchung vom 02.03.2001 beruht, dass der Kläger in seinem Beruf nicht mehr einsatzfähig ist, er bestätigt also die Ansicht des begutachtenden Arztes des Arbeitsamtes. Diese Einschätzung wird von den behandelnden Arzt Dr. K ... (letzte Untersuchung am 02.06.2002) ausdrücklich bestätigt. Angesichts dieser übereinstimmenden Einschätzungen vom behandelnden Orthopäden und Hausarzt, die die arbeitsamtsärztliche Einschätzung bestätigen, hat der Senat keine Veranlassung gesehen, weitere Ermittlungen von Amts wegen, z. B. durch Einholung eines Gutachtens gem. § 106 SGG zu veranlassen. Den Antrag nach § 109 SGG hat der Kläger zurückgenommen. Ausgehend von der Tatsache, dass der Kläger jedenfalls ab dem 01.04.2001 sein früheres Bemessungsentgelt im Sinne von § 200 Abs. 2 SGB III von ursprünglich 940 DM nicht mehr erzielen konnte, ergeben sich folgende rechtliche Konsequenzen: Das Bemessungsentgelt konnte jedenfalls ab dem 21.05.2001 für die Zukunft auf das noch erzielbare Entgelt herabgesetzt werden. Dies folgt aus § 48 Abs. 1 Satz 1 und § 37 SGB X. Der Bescheid vom 17.05.2001 - nicht wie im erstinstanzlichen Urteil irrtümlich angegeben 16.5.2001 - gilt mit dem 20.05.2001 als bekannt gegeben. Im Hinblick auf das dem Rechnung tragende Teilanerkenntnis der Beklagten bedürfte es keiner Entscheidung mehr darüber, ob und gegebenenfalls ab welchen Zeitpunkt die Aufhebung auch für die Vergangenheit hätte erfolgen können.

Der Höhe nach ist das Bemessungsentgelt ab dem 21.05.2001 zutreffend auf 870 DM festgestellt worden. Dabei unterstellt der Senat zu Gunsten des Klägers mit der Beklagten, dass der Klägers noch als Hausmeister Arbeiten kann. Diese Einstufung erscheint dem Senat eher zu großzügig als zu streng, da nicht auszuschließen ist, dass auch ein Hausmeister arbeiten über Kopf unter Einsatz der Arme verrichten muss. Auch körperliche Zwangshaltungen dürften nicht auszuschließen sein. Da aber der Kläger durch die Einstufung der Beklagten nicht benachteiligt ist, hatte der Senat nicht zu prüfen, ob nicht eine noch weitergehende Herabbemessung gerechtfertigt gewesen wäre. Ein Hausmeister wird nach dem Tarifvertrag des Groß-/Außenhandels in Nordrhein-Westfalen vom 25.05.2000 ab 01.05.2001 in Lohngruppe VI geführt, mit einem Monatslohn von 3.754,77 DM. Hieraus errechnet sich ein Wochenentgelt von 866,49 DM (= 3.754,77 x 3: 13), was nach § 132 Abs. 3 SGB III in der im Jahre 2001 geltenden Fassung auf 870,00 DM zu runden war. Ab dem Jahr 2002 war das Bemessungsentgelt dann aufn Euro umzustellen. Auch die Heranziehung des Tarifvertrages in Groß- und Einzelhandel erweist sich für den Kläger als günstig. Nach der vergleichbaren Lohngruppe VIII in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie hätte der Kläger im Mai 2001 nur 3.589,01 DM erzielen können, was zu einem Bemessungsentgelt von nur 830,00 DM geführt hätte.

Die Entscheidungen der Beklagten und des Sozialgerichts waren somit - - nach Abgabe des Teilanerkenntnisses - zu bestätigen. Klage und Berufung konnten darüber hinaus keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, da die hierfür in § 160 Abs. 2 Ziffer 1 oder 2 SGG aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.