L 3 AL 120/00

I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 25. Mai 2000 wird zurückgewiesen.
II. Notwendige außergerichtliche Kosten - auch des Berufungsverfahrens - sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Überprüfung einer Aufhebung und Erstattung von Arbeitslosengeld (Alg) betreffend den Monat Februar 1998 in Höhe von 1.491,84 DM.

Der am ... geborene und nunmehr verwitwete Kläger ist von Beruf Ingenieur im Bereich Medizintechnik. Er bezog erstmals Alg von Juli bis September 1991. Anschließend bezog er wegen der Teilnahme an einer beruflichen Bildungsmaßnahme vom 02.10.1991 bis zum 02.06.1993 Unterhaltsgeld (Uhg) und ab dem 03.06.1993 wiederum Alg. In der Zeit vom 01.12.1993 bis zum 31.05.1995 hatte der Kläger ein Beschäftigungsverhältnis als Umwelttechniker und bezog anschließend vom 01.04.1995 bis zum 31.05.1996 erneut Alg. Vom 01.06.1996 bis zum 31.10.1997 hatte er ein Beschäftigungsverhältnis als Verwaltungsangestellter im Innendienst der TU D ... Während dieser Zeit erzielte er von Mai bis Oktober 1997 ein Arbeitsentgelt in Höhe von durchschnittlich 4.120,07 DM. Der Beschäftigung lag eine 40 Stunden-Woche zu Grunde.

Entsprechend Antrag und Arbeitslosmeldung des Klägers bewilligte ihm die Beklagte durch Bescheid vom 11.11.1997 Alg ab dem 01.11.1997 in Höhe von wöchentlich 331,80 DM (Bemessungsentgelt 950,00 DM, Leistungsgruppe A/allgemeiner Leistungssatz). Durch Bescheid vom 16.12.1997 wurde diese Leistungsbewilligung geändert. Dem Kläger wurden nunmehr 370,80 DM wöchentlich bewilligt (BE 950,00 DM, Leistungsgruppe A/erhöhter Leistungssatz).

Am 05.03.1998 ging beim Arbeitsamt Dresden ein Schreiben des Klägers ein, in dem dieser mitteilte, er habe nunmehr rückwirkend per 01.02.1998 für drei Monate einen Arbeitsvertrag bei dem Institut für S ... G ... und V ... e.V. (ISGV) erhalten. Er gehe daher davon aus, dass zwischenzeitlich für den Monat Februar überwiesenes Alg zurückzuzahlen sei.

Auf der ebenfalls am 05.03.1998 eingegangen Veränderungsmitteilung vom 03.03.1998 gab der Kläger ab dem 01.02.1998 eine berufliche Tätigkeit als Dokumentarist für drei Monate an.

Der hierzu eingereichte Arbeitsvertrag ist auf den 03.03.1998 datiert. Darin ist unter § 1 ab dem 01.02.1998 eine Tätigkeit als vollbeschäftigter Angestellter, befristet bis zum 30.04.1998, geregelt. Das Arbeitsverhältnis bestimme sich nach dem BAT-Ost. Der Kläger werde vorläufig in die Vergütungsgruppe V b der Anlage I a zum BAT-Ost eingruppiert (§§ 2 und 3 des Arbeitsvertrages). Da die Kosten der Beschäftigung des Klägers vom Sächsischen Ministerium für Landwirtschaft (SML) übernommen wurden, zahlte der Freistaat Sachsen durch das Landesamt für Finanzen - entsprechend dieser Eingruppierung - das Arbeitsentgelt unter Benennung der Monate Februar bis April 1998 an den Kläger aus. Auch Sozialversicherungsbeiträge wurden für diese drei Monate abgeführt. Mit Schreiben vom 28.04.1998 hatte das Landesamt für Finanzen dem Kläger mitgeteilt, dass für ihn die Bezügezahlung rückwirkend ab dem 01.02.1998 aufgenommen werde. Für den Monat Februar sei ein Abschlag in Höhe von 2.000,00 DM und für den Monat März in Höhe von 2.200,00 DM ausgezahlt worden.

Durch Aufhebungsbescheid vom 10.03.1998 hob die Beklagte die Bewilligung von Alg mit Wirkung vom 01.02.1998 wegen "Arbeitsaufnahme ab 01.02.1998" auf. Sie stützte diese Entscheidung auf § 117 i. V. m. § 118 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) und § 48 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III. Mit Erstattungsbescheid vom 27.03.1998 forderte die Beklagte, gestützt auf § 50 Abs. 1 SGB X, den überzahlten Betrag des Alg in Höhe von 1.491,84 DM von dem Kläger zurück. Dieser Forderung kam der Kläger nach: Am 15.04.1998 erfolgte die Buchung des genannten Betrages zu Gunsten des Landesarbeitsamtes Sachsen.

In der Folgezeit leitete die Beklagte in diesem Zusammenhang gegen den Kläger auch ein Ordnungswidrigkeitenverfahren ein. Am 22.06.1998 erging ein Bußgeldbescheid, durch den dem Kläger die fahrlässige Verletzung von Mitteilungspflichten vorgeworfen wurde. Gegen diesen legte der Kläger am 25.06.1998 Einspruch ein. Der Arbeitsvertrag sei erst rückwirkend ausgestellt worden. Im Februar 1998 sei ihm lediglich ein befristetes Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt worden, das aber noch nicht begonnen habe. Für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages habe er sich sehr massiv eingesetzt und einige Termine der in Aussicht gestellten Aufgabenstellung wahrgenommen, allerdings sei dies ohne arbeitsrechtliche Grundlage und "auf eigenes Risiko" erfolgt, um den Arbeitsauftrag zu erhalten. Dieser Einsatz habe schließlich bewirken können, dass letztlich der Arbeitsvertrag am 03.03.1998 unterzeichnet werden konnte. Erst mit Erhalt des Arbeitsvertrages sei ihm demzufolge eine Veränderungsmitteilung möglich gewesen. Durch Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 25.02.1999 wurde das Verfahren schließlich gemäß § 47 Abs. 2 Ordnungswidrigkeitengesetz eingestellt.

Auf Anfrage der Beklagten sandte der geschäftsführende Assistent des Instituts für S ... G ... und V ... einem Bericht des Bereichsleiters V ..., PP. Dr. S ..., an den geschäftsführenden Gründungsdirektor, Prof. Dr. Sch ..., vom 05.03.1998 zu. In diesem ist u.a. folgendes ausgeführt: "Da die vertraglichen Vereinbarungen bis auf den schriftlichen Bewilligungsbescheid des SML an das ISGV geregelt erschienen und die termingebundene Projektarbeit (über einzelne Abläufe im Monat Februar) beginnen sollte, nahm der als Dokumentarist vorgesehene Bearbeiter, Herr A. H ..., seine Tätigkeit in diesem Monat auf ...".

Mit Schreiben vom 15.04.1999, eingegangen am 19.04.1999, beantragte der Kläger durch seinen Bevollmächtigten, die erneute Überprüfung der ergangenen Bescheide vom 10.03. und 27.03.1998. Tatsächlich sei er in der fraglichen Zeit arbeitslos gewesen. Der Arbeitsvertrag vom 03.03.1998 habe lediglich formell den Termin auf den 01.02.1998 gelegt. Seine tatsächliche Tätigkeit habe er jedoch erst am 03.03.1998 begonnen.

Mit Bescheid vom 21.05.1999 lehnte die Beklagte eine erneute Überprüfung ab, da keine neuen Tatsachen vorgetragen worden seien.

Dem widersprach der Kläger am 07.06.1999. Die Beklagte verkenne den Begriff der Arbeitslosigkeit. Allein der Bezug von Einkommen führe noch nicht dazu, dass die Arbeitslosigkeit entfiele.

Durch Widerspruchsbescheid vom 19.10.1999 wies die Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Auch nach erneuter Überprüfung könne sie zu keinem anderen Ergebnis gelangen. Bereits ab dem 01.02.1998 sei eine Beschäftigung in Form der Mitwirkung an dem wissenschaftlichen Projekt erfolgt.

Dagegen hat sich der Kläger am 12.11.1999 an das Sozialgericht Dresden gewandt. Die in Aussicht genommene Anstellung bei dem Institut für S ... G ... und V ... e.V. sei Diese sei nur auf Grund einer Übernahme durch das Sächsische Landwirtschaftsministerium möglich geworden. Tatsächlich habe der Kläger bis zum 03.03.1998 nicht gearbeitet. Entsprechende Tätigkeiten seien auch nicht verlangt worden. Der rückwirkend datierte Vertrag führe nicht zu einem Beschäftigungsverhältnis. Auch sei die Auffassung unzutreffend, Alg sei wegen der Vorschrift des § 143 Abs. 1 SGB III nicht geschuldet. Diese Norm habe allein die Funktion, Fälle zu regeln, in denen ein Arbeitsverhältnis nebst Entgeltanspruch formell fortbestehe, ohne dass ein Beschäftigungsverhältnis vorliege, also Fälle, in denen sich der Arbeitgeber im Annahmeverzug befinde. Ein Vergütungsanspruch sei hier jedoch in keiner Weise begründet oder auch nur angelegt gewesen.

Auf Anfrage durch das Gericht teilte der geschäftsführende Direktor des Institutes für S ...G ... und V ... e.V., Prof. Dr. Dr. W ..., durch Schreiben vom 12.04.2000 mit, vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages am 03.03.1998 sei der Kläger im Rahmen der Aufgabenstellung dieses Vertrages nicht für das ISGV tätig geworden. Ihm seien deshalb in dieser Zeit auch keine Aufgaben übertragen worden und er habe keinen Weisungen unterstanden. Vor dem Abschluss des Vertrages sei der Kläger lediglich mehrfach zu Projektvorbesprechungen anwesend gewesen. Über seine Anwesenheit gäbe es keine schriftlichen Nachweise. Dem Institut sei bekannt gewesen, dass der Kläger arbeitslos gemeldet war. Er sei auch mehrfach darauf hingewiesen worden, dass er vor Abschluss des Vertrages nicht für das ISGV arbeiten dürfe.

Durch Gerichtsbescheid vom 20. Mai 2000 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung nach § 44 Abs. 2 SGB X. Ob in dem streitigen Zeitraum ein Beschäftigungsverhältnis bestanden habe, könne offen bleiben, denn der Anspruch auf Alg habe in teleologische Reduktion dieser Vorschrift auf Fälle des zuvor beendeten Beschäftigungsverhältnisses und dennoch fortbestehendem Arbeitsentgeltanspruches sei nicht geboten. Entsprechend dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag sei das Arbeitsentgelt dem Zeitraum ab dem 01.02.1998 zuzuordnen gewesen. Hierbei habe es sich nicht nur um ein rechtsfolgenlosen Scheingeschäft, sondern um eine bindende Vereinbarung gehandelt. Entsprechend sei das gewährte Alg gemäß § 143 Abs. 3 Satz 2 SGB III zu erstatten. Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid sei gemäß § 43 Abs. 1 SGB X in einen Erstattungsbescheid auf dieser Grundlage umzudeuten. Die Voraussetzungen für eine Umdeutung lägen vor, denn durch eine Erstattung nach § 143 Abs. 3 Satz 2 SGB III ergäben sich keine ungünstigeren Rechtsfolgen zu Lasten des Klägers.

Gegen diesen, am 05.06.2000 zugegangenen, Gerichtsbescheid hat der Kläger am 21.06.2000 Berufung eingelegt. § 143 Abs. 1 SGB III sei nur dann anzuwenden, wenn der Arbeitslose nicht mehr beschäftigt sei. Weiter müssten die Ansprüche auf das Arbeitsentgelt und der Alg-Anspruch zeitgleich nebeneinander bestehen. Hier sei jedoch der Anspruch auf Alg zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs auf Arbeitsentgelt bereits durch Erfüllung erloschen gewesen. Zudem sei für den Monat Februar 1998 kein "Arbeitsentgelt" gezahlt worden. Voraussetzung für einen Arbeitsentgeltanspruch sei es, dass dieser überhaupt auf Grund einer Dienstleistung oder zumindest aus Gründen des Annahmeverzuges geschuldet werde; eine solche sei hier jedoch weder erfolgt noch nachholbar. Der Vertrag sei daher dahingehend zu verstehen, dass nur für die Monate März und April eine höhere Vergütung, als schriftlich vereinbart wurde, zu zahlen sei. Abschließend sei auch eine Umdeutung gemäß § 43 Abs. 1 SGB X nicht möglich, da die grundlegende Voraussetzung des Erstattungsanspruchs nach § 143 Abs. 3 Satz 2 SGB III, nämlich ein Anspruchsübergang gemäß § 115 Abs. 1 SGB X nicht gegeben sei. Denn die Voraussetzung Erbringung der Sozialleistung ein Anspruch auf Arbeitsentgelt bereits bestanden habe, habe hier nicht vorgelegen.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Dresden vom 25. Mai 2000 sowie den Bescheid vom 21.05.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.10.2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Aufhebungsbescheid vom 10.03.1998 sowie den Erstattungsbescheid vom 27.03.1998 aufzuheben und dem Kläger für die Zeit vom 01.02. bis zum 03.03.1998 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.491,84 DM zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ausweislich der Einlassungen des geschäftsführenden Direktors im Verwaltungsverfahren (Schreiben vom 12.04.2000) habe der Kläger seit dem 01.02.1998 in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden, er sei somit nicht mehr arbeitslos im Sinne des § 118 SGB III gewesen. Mithin sei ab diesem Zeitpunkt eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen gemäß § 48 Abs. 1 SGB X eingetreten.

Rechtsgrundlage für die Aufhebung sei daher § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 SGB X. Soweit man jedoch zu der Auffassung gelange, ein Beschäftigungsverhältnis habe in dem streitigen Zeitraum nicht bestanden, werde hilfsweise geltend gemacht, dass der Anspruch auf Alg gemäß § 143 Abs. 1 SGB III zum Ruhen gekommen sei, da der Kläger für die Zeit ab 01.02.1998 Arbeitsentgelt erhalten habe. Der Erstattungsanspruch richte sich in diesem Falle nach § 143 Abs. 3 SGB III.

Auf weitere Anfrage des Gerichts teilte der geschäftsführende Direktor des ISGV, Prof. Dr. W ... M ..., mit Schreiben vom 12.06.2001 erneut mit, entsprechend der Vereinbarung mit dem Sächsichen Staatsministerium für Landwirtschaft, Ernährung und Forsten sei die Leistungszeit für die Zuwendungen des Freistaates Sachsen bis zum 30.04.1998 befristet gewesen. Der Umfang habe jedoch einen voraussichtlichen Aufwand für drei Monate gehabt. Daher sei der Vertrag entsprechend gestaltet worden.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung, Beratung und Entscheidung waren, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§§ 143, 144 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§ 151 SGG) ist zulässig. Sie ist in der Sache jedoch nicht begründet. Denn das Sozialgericht Dresden (SG) hat - im Ergebnis - zu Recht die Klage abgewiesen. Der Bescheid vom 21.05.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.10.1999 sowie der Aufhebungsbescheid vom 10.03.1998 und der Erstattungsbescheid vom 27.03.1998 verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten.

I.

Der Kläger hat aus § 44 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) keinen Anspruch auf Rücknahme des Aufhebungsbescheides vom 10.03.1998 sowie des Erstattungsbescheides vom 27.03.1998, weil sich diese Bescheide nicht als rechtsfehlerhaft erwiesen haben.

Rechtsgrundlage für den Aufhebungsbescheid vom 10.03.1998 ist § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X i. V. m. § 143 Abs. 1 SGB III.

Nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X soll der Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde.

1. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X findet entsprechende Anwendung, wenn nachträglich Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Ruhen des Anspruchs geführt haben würde (BSG SozR 1300 § 48 Nr. 22).

2. Der Kläger hat vom 01.02. bis 02.03.1998 Arbeitsentgelt erzielt, welches gemäß § 143 Abs. 1 SGB III zum Ruhen des Anspruchs geführt hat. Dies belegt zunächst der Arbeitsvertrag vom 03.03.1998. Dort ist ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis für drei Monate, vom 01.02. bis zum 30.04.1998, vereinbart worden. Die Leistung des "Arbeitsentgeltes" ist nicht zwingend an die vollständig zeitgleiche Erbringung einer Dienstleistung oder zumindest das Vorliegen von Annahmeverzug gebunden. Auch im Falle einer Freistellung von der Arbeit verzichtet der Arbeitgeber auf die Erbringung der Hauptleistung des Arbeitnehmers. Den Parteien ist es danach auf Grund der Vertragsfreiheit auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses möglich, zumindest teilweise auf die Erbringung von Hauptleistungspflichten zu verzichten. Dennoch bleibt es bei dem Bestehen eines Dienst- bzw. Arbeitsvertrages i. S. v. § 611 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), soweit die Parteivereinbarungen nicht so sehr abweichen, dass der Vertrag seine Gegenseitigkeitsbeziehung verlöre. Dies war jedoch vorliegend nicht gegeben.

2. Weiterhin erfolgte die Leistung des Arbeitsentgeltes auch für drei Monate, nämlich die Zeit vom 01.02. bis zum 30.04.1998. Es sollte sich nicht - tatsächlich - um ein höheres Arbeitsentgelt nur für zwei Monate handeln. Dies ergibt sich zunächst aus dem Arbeitsvertrag, der maßgeblicher Ausgangspunkt für die Beurteilung und Bewertung der Verhältnisse ist: Bezogen auf ein Arbeitsverhältnis vom 01.02. bis zum 30.04.1998 wurde darin die monatliche Vergütung nach einer Eingruppierung des Klägers in die Vergütungsgruppe V b der Anlage 1 a zum BAT-Ost festgelegt. Allerdings tritt die zwischen den Beteiligten getroffene (arbeits-)vertragliche Regelung dann zurück, wenn die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse davon entscheidend abweicht (vgl. Rspr. d. BSG zu den Vertragsverhältnissen von (Gesellschafter-)Geschäftsführern: u.a. BSG v. 30.01.1997 - 10 RAr 6/95 - NZS 1997, 432 m.w.N.) Anhaltspunkte dafür, dass nach dem tatsächlichen Willen der Parteien - entgegen dem Arbeitsvertrag - auf den Monat Februar 1998 kein Arbeitsentgelt entfallen sollte, sondern dieses als höherer Gesamtbetrag nur bezogen auf die Monate März und April 1998 gezahlt wurde, bestehen nicht. Entsprechend der festgesetzten Vergütungsgruppe errechnete das Landesamt für Finanzen das Arbeitsentgelt unter Zuordnung auf die Monate Februar, März und April 1998. Auch Sozialversicherungsbeiträge wurden für drei Monate entrichtet. Zudem machte der Kläger in seinem Schreiben vom 05.03.1998 deutlich, dass er nunmehr - nach dem rückwirkenden Abschluss des Arbeitsvertrages - offenbar selber von einer Zuordnung des Arbeitsentgelts auch für den Februar 1998 ausging. Weiter hat der geschäftsführende Direktor des ISGV in dem Schreiben vom 12.06.2001 auf die Anfrage, weshalb der Arbeitsvertrag bereits ab dem 01.02.1998 geschlossen worden sei, ausgeführt, dass dies entsprechend dem Leistungsumfang der Zuwendungen des Freistaates Sachsen erfolgte. Im Übrigen weichen hier auch die tatsächlichen Verhältnisse nicht wesentlich von der vertraglichen Regelung ab: Lediglich für einen Monat entfiel die Hauptleistungspflicht des Klägers. Bei dieser Situation besteht kein Anlass die vertragliche Regelung - betreffend das Arbeitsentgelt - zurücktreten zu lassen.

3. Auf Grund dieses Arbeitsentgeltanspruchs kam der Anspruch auf Alg zum Ruhen gemäß § 143 Abs. 1 SGB III. Die Anwendung dieser Norm ist nicht auf ein zeitgleiches Entstehen eines Arbeitsentgelt - und eines Arbeitslosengeldanspruchs beschränkt, auch wenn dies auf Grund des Begriffes "während" zunächst so erscheinen könnte. Deutlich wird dies durch die entsprechenden Formulierungen in § 142 SGB III: Absatz 1 benennt in den Nrn. 1 bis 4 verschiedene Sozialleistungen, deren Zuerkennung zu einem Ruhen des Anspruchs auf Alg führt. Auch hier wird der Begriff "während" gebraucht. Dennoch setzt dies nicht in allen Fällen eine Zeitgleichheit voraus, denn lediglich im Falle von Nrn. 3 ruht der Anspruch erst ab dem Beginn der laufenden Zahlung, § 142 Abs. 2 Nr. 2 SGB III. Es mag zutreffend sein, dass diese Norm in fast allen Fällen Situationen betrifft, in denen zuvor ein Beschäftigungsverhältnis bestand und daran anschließend der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses im Streit ist. Der Sinn und Zweck der Vorschrift trifft jedoch auch auf die vorliegende Situation zu. Durch § 143 Abs. 1 SGB III, entsprechend wie die Vorgängervorschrift des § 117 Abs. 1 AFG, soll der Doppelbezug von Arbeitsentgelt und Alg verhindert werden: Soweit der Arbeitslose keinen Lohnausfall hat, bedarf er nicht der Leistungen der Versichertengemeinschaft (vgl. BSG SozR 4100 § 117 Nr. 2 und 13; Gagel, AFG, Rdnr. 24/25 zu § 117; Niesel, AFG, 2. Auflage, Rdnr. 2 zu § 117; Niesel, SGB III, Rdnr. 2 zu § 143). Der Kläger hätte hier einerseits die Voraussetzungen für einen Bezug von Alg erfüllt, er war (noch) arbeitslos und verfügbar (soweit kein Beschäftigungsverhältnis angenommen wird); andererseits hatte er für die entsprechende Zeit auch einen Anspruch auf Arbeitsentgelt. Somit bestand eine zeitliche Zuordnung zwischen dem gezahlten Alg und dem Arbeitsentgeltanspruch. Wie das SG bereits zutreffend ausgeführt hat, bestehen keine Gründe, die Vorschrift des § 143 Abs. 1 SGB III entgegen ihrem Wortlaut und Zweck auf die vorliegende Situation nicht anzuwenden.

4. Dies führte allerdings - im Gegensatz zur Auffassung des SG - nicht dazu, dass die Alg-Zahlung der Beklagten als so genannte "Gleichwohlgewährung i. S. v. § 143 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die zu einem Erstattungsanspruch nach § 143 Abs. 3 Satz 2 SGB III führen kann, zu beurteilen wäre, weil das Arbeitsentgelt dem Kläger erst später ausgezahlt wurde. Ein Leistungsfall nach § 143 Abs. 2 Satz 1 SGB III (ehemals § 117 Abs. 1 Satz 1 AFG) liegt nur dann vor, wenn die BA davon ausgehen kann, dass Ansprüche gegen den Arbeitgeber möglicherweise bestehen oder entstehen können (BSG SozR 3-4100 § 117 Nr. 11). Dies ist deshalb sachgerecht, da diese Leistung die Anzeige des Forderungsübergangs an den Arbeitgeber nach sich zieht (Niesel, AFG, 2. Auflage, Rdnr. 61 zu § 117). Es bestanden hier jedoch keinerlei Anhaltspunkte, die die Beklagte von einem möglicherweise bestehenden Anspruch hätten ausgehen lassen können.

Auch die vom SG vorgenommene Umdeutung nach § 43 Abs. 1 SGB X in einen Erstattungsanspruch nach § 143 Abs. 3 Satz 2 SGB III war daher nicht erforderlich, denn zur Rechtfertigung der durch die Bescheide getroffenen Verfügungen sind lediglich andere Rechtsgrundlagen anzuwenden.

5. Der Erstattungsanspruch der Beklagten beruht auf § 50 Abs. 1 SGB X. Die Beklagte hatte bereits zum 28.02.1998 Alg an den Kläger ausgezahlt. Für die 28 Leistungstage war dies kalendertäglich ein Betrag von 53,28 DM. Die Beklagte hat daher den Erstattungsbetrag insgesamt zutreffend mit 1.491,84 DM errechnet.

II.

Es konnte daher dahingestellt bleiben, ob der Kläger auch in der Zeit vom 01.02. bis zum 02.03.1998 in einem Beschäftigungsverhältnis i. S. von § 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch Alg gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) aufheben. Allerdings sprechen die bisherigen Erklärungen in den Akten eher dafür, dass der Kläger im Februar 1998 noch nicht tatsächlich beim ISGV beschäftigt war.

Soweit man jedoch davon ausginge, dass bereits im Februar 1998 ein Beschäftigungsverhältnis des Klägers bestanden habe, kämen als Rechtsgrundlagen für die Aufhebung und Erstattung auch § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und 4 SGB X i. V. m. § 50 Abs. 1 SGB X in Betracht. Der Kläger hatte im Juli 1991 erstmals Alg bezogen, die grundlegenden Pflichten des Leistungsverhältnisses mussten ihm bereits aus langjähriger Erfahrung bekannt sein. Zudem hatte er zuletzt am 29.10. bzw. 04.11.1997 einen Antrag auf Alg gestellt und in diesem Zusammenhang auch den Erhalt und die Kenntnisnahme des Merkblattes für Arbeitslose "Ihre Rechte - Ihre Pflichten" unterzeichnet. Hieraus wäre ihm erkennbar gewesen, dass eine Beschäftigung die Arbeitslosigkeit entfallen lässt. Daher diese unmittelbar dem Arbeitsamt mitzuteilen ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Der Senat hat die Revision gemäß SGG im Hinblick auf die Klärung des Anwendungsbereiches von § 143 Abs. 1 SGB III in entsprechenden Fällen gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.