L 16 KR 180/00

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts (SG) Duisburg vom 17. Oktober 2000 wird zurückgewiesen. Kosten haben die Beteiligten einander auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten, ob die beklagte IKK dem Kläger Kosten zu erstatten verpflichtet ist, die ihm entstanden sind durch eine Operation und stationäre Behandlung vom 10. bis zum 19.11.1998 im jedenfalls damals zur Behandlung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) nicht zugelassenen Herzchirurgischen Zentrum am E ...-Krankenhaus in E ..., das seinerseits Vertragskrankenhaus der Kassen war/ist.

Der Kläger ist am 20.3.1944 geboren; er war/ist bei der Beklagten als technischer Angestellter pflichtversichert. Am 30.10.1998 verordnete ihm der Internist Dr. M ... Krankenhausbehandlung. Der Kläger befand sich vom 2. bis zum 10.11.1998 in stationärer Behandlung in der Klinik für Kardiologie und Angiologie der E ...-Krankenhaus GmbH. Am Dienstag, dem 3.11.1998 erfolgte eine Herzkatheteruntersuchung. Der Kläger hat dazu vor dem Senat bekundet: unmittelbar nach dieser Untersuchung habe ihm ein Arzt, er glaube ein Oberarzt, dessen Name ihm nicht mehr bekannt sei, eröffnet, daß er dringend operiert werden müsse, weil seine Herzarterien zu 90 bzw. 100 Prozent verschlossen seien; am selben Tage noch, so meine er, habe ihm der Assistenzarzt der Abteilung, Dr. G ..., eröffnet, die Unterlagen gingen an verschiedene Krankenhäuser, damit entschieden werden könne, wo er operiert werde könne und wo Platz sei; der Termin einer Operation sei fraglich; am schnellsten sei eine Operation im Herzzentrum am E ...- Krankenhaus möglich, die die Kassen jedoch nicht bezahlten; da müsse man erst bei der Kasse anfragen und deren Zustimmung abwarten; im Nebenzimmer habe damals ein weiterer Patient gelegen, der auf eine Behandlung in den Kliniken im Umfeld gewartet habe; er sei ins E ...-Krankenhaus gegangen, weil dies einen guten Ruf habe; dabei sei ihm bekannt gewesen, daß man dort nicht operieren könne, weil es dort keine Herzchirurgie gebe; ihm sei nicht bekannt gewesen, daß es dort unmittelbar daneben eine Herzchirurgie gebe.

Mit Schreiben vom 6.11.1998 wandten sich Prof. Dr. S ... u.a. vom E ...-Krankenhaus an u.a. jedenfalls Prof. Dr. K ... vom Herzchirurgischen Zentrum am E ...-Krankenhaus und an Prof. Dr. K ... vom K ...-W ...- Krankenhaus D ...; es wurde abschließend mitgeteilt, man dürfe höflichst um eine kurzfristige Aufnahme des Patienten zwecks einer operativen Revaskularisierung bitten.

Am Vortag, am Donnerstag, dem 5.11.1998, hatte Frau R ... S ... (R.Sch.), damals Prokuristin beim Herzchirurgischen Zentrum, der Beklagten per Fax mitgeteilt: die behandelnden Vertragsärzte hätten beim Kläger eine fortgeschrittene Herzerkrankung diagnostiziert und festgestellt, daß eine Herzoperation dringend und kurzfristig notwendig sei; die Verordnung für Krankenhausbehandlung bzw. das Behandlungsersuchen des Vertragskrankenhauses liege dort vor; man könne den Kläger am 6.11.1998 aufnehmen und einen Tag später operieren; man bitte um Kostenzusage auf der Basis des Fallpauschalenkatalogs. Seite 2 des Faxschreibens vom 5.11.1998 enthielt eine vorgedruckte "Krankenhauszusage/Berechtigungsschein" mit Eintrag der Daten des Klägers zur Unterschrift für die Kasse; auf den Folgeseiten wurden medizinische Befunde mitgeteilt, an deren Ende der Therapievorschlag stand "Vorstellung zur baldigen ACVB-OP". Frau Dr. v ... W ... vom (jeweils donnerstags Beratungstermine im Hause der IKK wahrnehmenden) Medizinischen Dienst der Krankenkasse (MDK) vermerkte auf Seite 1 des Faxschreibens vom 5.11.1998 mit selbigem Datum "med. begründet". Auf dem Faxschreiben vom 5.11.1998 befinden sich zwei weitere handschriftliche Vermerke, zu denen der Zeuge J ... J ... (J.J.), Krankenkassenbetriebswirt bei der Beklagten, vor dem Senat bekundet hat: der Vermerk vom 6.11.1998 "ungültig, da kein Vertrag" stamme von ihm, wie auch das den MDK-Vermerk durchstreichende Kreuz mit dem Zusatz "Hintergrundwissen (keine Zulassung) fehlte"; er sei am 5.11.1998 nicht in der Filiale der Beklagten gewesen; am Folgetag habe er den zuvor von einer seiner Kolleginnen, vermutlich von der Zeugin S ... F ... (St.F.) dem MDK vorgelegten Antrag des Herzzentrums vom 5.11.1998 auf seinem Schreibtisch vorgefunden und sicherheitshalber bei der Hauptverwaltung angefragt, ob sein Kenntnisstand richtig sei, daß mit dem Herzzentrum ein Versorgungsvertrag nicht abgeschlossen sei, was ihm dann so bestätigt worden sei; das sei Anlaß gewesen, nachzuprüfen, ob eine Operation in einem anderen Krankenhause möglich sei; in diesem Zusammenhang habe er auch mehrere Gespräche mit Frau R.Sch. vom Herzzentrum gehabt und ihr sofort mitgeteilt, daß die Kasse zunächst keine Kostenzusage erteilen könne, sondern prüfen müsse, ob eine Kostenübernahme wegen eines Notfalls möglich sei.

Mit Fax vom 6.11.1998 hatte der Zeuge J.J. von der IKK der Zeugin R.Sch. vom Herzchirurgischen Zentrum mitgeteilt: wie soeben mit ihr besprochen, müsse die Kasse die Kosten der Herz-Operationen für die Versicherten L. (den Kläger) und ... ablehnen, da mit dem dortigen Hause kein Versorgungsvertrag abgeschlossen worden sei; wie zugesagt, habe man den MDK zwecks Notfallprüfung eingeschaltet. Mit weiterem Schreiben vom 6.11.1998 hatte sich der Zeuge J.J. mit einem Eilvermerk und der Frage nach einem Notfall an Frau Dr. A ... vom MDK gewandt (zugleich wegen des weiteren Versicherten). Auf dem Schreiben befindet sich ein Aktenvermerk des Zeugen von Montag, dem 9.11.1998, nach dem Frau Dr. A ... telefonisch mitgeteilt hatte: es bestehe kein Bedarf in E ... für eine Kostenübernahme in einer Privatklinik; es seien Kapazitäten frei in den Universitäts-Kliniken (Prof. Dr. R ..., Sekretärin Frau K ...); die Aufnahme sei Mittwoch/ Donnerstag möglich; das sei telefonisch mit dem E ...-Krankenhaus besprochen; das Krankenhaus setze sich mit der Universität in Verbindung. Mit einem weiteren Vermerk vom 9.11.1998 hielt der Zeuge auf dem Schreiben vom 6.11.1998 fest, daß er das telefonisch auch mit der Ehefrau des Klägers geklärt habe.

Am Montag, dem 9.11.1998 zahlte die Ehefrau des Klägers bei Frau R.Sch. vom Herzchirurgischen Zentrum einen Kostenvorschuß für die dort vorgesehene Behandlung ihres Mannes ein.

Am Dienstag, den 10.11.1998 wurde der Kläger mit einem Krankentransportwagen vom E ...-Krankenhaus auf der M ...straße ins Herzchirurgische Zentrum am E ...-Krankenhaus-GmbH auf der H ...straße in E ... verbracht, dort am 11.11.1998 am Herz operiert und am 19.11.1998 zurückverlegt ins E ...-Krankenhaus.

In einem Aktenvermerk des Zeugen J.J. von der IKK vom 11.11.1998 heißt es: Herr Rechtsanwalt T ... habe angerufen ...; der Kläger habe im Herzchirurgischen Zentrum operiert werden sollen; der Antrag sei per Fax am 5.11.1998 bei der Kasse eingegangen; es sei festgestellt worden, daß mit dem Herzzentrum kein Versorgungsvertrag bestehe, aus diesem Grund sei der MDK eingeschaltet worden; Frau Dr. A ... habe eine Kostenübernahme abgelehnt; eine Rücksprache mit der Universität E ... habe ergeben, daß der Kläger dort am Mittwoch, dem 11.11.1998, zur Operation habe aufgenommen werden können; damit sei die Familie des Klägers nicht einverstanden, weil man damit im Familienkreis schlechte Erfahrungen gemacht habe; schon am 10.11.1998 habe man die Einschaltung eines Rechtsanwaltes avisiert; Herr Rechtsanwalt T ... habe sich auf eine Entscheidung des EuGH berufen; aus diesem Grunde habe er bei der Hauptverwaltung nach dem Zulassungsverfahren betreffs des Herzchirurgischen Zentrums gefragt; das Verfahren ruhe.

Mit Schreiben vom 10.12.1998 verlangten die Rechtsanwälte Dr. D ... und T ..., die Beklagte möge dem Kläger die auf die beiliegende Rechnung des Herzchirurgischen Zentrums vom 26.11.1998 verauslagten 23.134,26 DM erstatten. Die Bevollmächtigten des Klägers trugen vor, die Kasse sei leistungspflichtig, weil sich aus der beiliegenden Bescheinigung des E ...-Krankenhauses vom 16.11.1998 ergebe, daß die Operation dringend erforderlich und weiteres Zuwarten nicht möglich gewesen sei; insoweit könne man nicht verstehen, daß eine Deckungszusage von Seiten der Kasse nicht vor Durchführung der Operation vorgenommen worden sei, obwohl dies nach Sach- und Rechtslage angezeigt gewesen sei. In der beigefügten Bescheinigung des E ...-Krankenhauses vom 16.11.1998 (Prof. Dr. S ... u.a.) hieß es: die dortigen Untersuchungen hätten eine schwere koronare Zwei-bis Dreigefäßerkrankung ergeben mit 90%-iger RIVA-Stenose pp; aufgrund dieser Befundkonstellation habe die Indikation zur unmittelbaren operativen Revaskularisation iS einer Bypass-OP bestanden, um die Gefahr eines ausgedehnten Myokardinfarktes abzuwenden; während des stationären Aufenthaltes sei der Kläger trotz Ausnutzen sämtlicher medikamentöser Optionen nie beschwerdefrei gewesen.

Unter Beifügung einer Fülle medizinischer Unterlagen beider Häuser schaltete die Beklagte erneut den MDK ein. Frau Dr. A ... übermittelte der Kasse ein mit "Kardiologischer Begutachtungsfall" überschriebenes Schreiben vom 8.1.1999 und erklärte, es handle sich um die Stellungnahme eines externen Gutachters, der namentlich nicht benannt werden möchte. Dieser führte u.a. aus: nach dem Verlegungsbericht vom 6.11.1998 habe der Kläger noch bis 150 Watt belastet werden können ...; in einer ärztliche Bescheinigung vom 16.11.1998 heiße es, der Patient sei während des stationären Aufenthaltes trotz Ausnutzens sämtlicher medizinischer Optionen nie beschwerdefrei gewesen; nirgendwo werde jedoch ersichtlich, daß er wie eine instabile Angina pectoris behandelt worden sei; die Verlegung zur Operation sei auch von einer Normal- , nicht jedoch von einer Intensivstation erfolgt; die Indikationsstellung berufe sich vornehmlich auf den angiographischen Befund, der am 3.11. erhoben und am 5.11.1998 schriftlich fixiert worden sei, wobei die Operation am 11.11.1998 erfolgt sei; bei gegebener Notfallindikation wäre es leicht gewesen, in deutlich kürzerer Zeit in einem Vertragskrankenhaus einen Operationstermin zu bekommen; ... eine Notfallindikation sei jedoch nicht erkennbar; der Coronarbefund impliziere als solcher in den seltensten Fällen eine derartige Indikation, der Notfall entstehe vielmehr durch die klinische Situation des Patienten - und rechtfertige selbst dann nur in bestimmten Situationen die sofortige Operation; tatsächlich sei hier keine notfallmäßige Versorgung erfolgt und zwischen der Angiographie und der Operation hätten acht Tage gelegen.

Die Beklagte lehnte die Übernahme von Kosten aus Anlaß der streitigen Behandlung im Herzchirurgischen Zentrum mit Bescheid vom 22.1.1999 ab, weil eine Kostenübernahme nur im Falle einer Notfallbehandlung möglich gewesen sei, die nach mehrfacher Einschaltung des MDK nicht angenommen werden könne. Die Bevollmächtigten des Klägers erhoben am 1.2.1999 Widerspruch und trugen zur Begründung mit Datum des 16.2.1999 vor, selbst unter Berücksichtigung dessen, daß nach den Ausführungen des nicht bekannten Gutachters eine Notfalloperation nicht erforderlich gewesen sei, sei im Fall des Klägers bei normalem terminlichen Ablauf eine Operation frühestens nach 3 Wochen möglich gewesen, sodaß für 3 weitere Wochen Kosten für Intensivbetreuung im E ...-Krankenhaus angefallen wären; nach Auskunft der behandelnden Ärzte sei die Operation aber auch notfallmäßig erforderlich gewesen. Die Widerspruchsstelle der Beklagten wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 22.3.1999 zurück.

Der Kläger hat am 20.4.1999 durch seine Bevollmächtigten Klage erhoben und vorgetragen: wegen der vom Krankenhaus in der Bescheinigung vom 16.11.1998 bestätigten Dringlichkeit der Operation habe sich die Ehefrau des Klägers sowohl mit dem Universitätsklinikum E ... als auch mit der Kardiologie des E ...-Krankenhauses in Verbindung gesetzt; das Universitätsklinikum habe ihr mitgeteilt, daß eine unverzügliche Operation nicht erfolgen könne, während das E ...-Krankenhaus erklärt habe, daß die Operation in den nächsten zwei Tagen möglich sei; die Beklagte habe daraufhin dem Herzchirurgischen Zentrum am E ...-Krankenhaus mitgeteilt, daß die Kosten für die Bypass-Operation übernommen würden; daraufhin habe der Kläger den Operationstermin für den 11.11.1998 erhalten; zwei Tage vor dem Termin, am 9.1.1998, sei dem Herzchirurgischen Zentrum telefonisch mitgeteilt worden, daß eine Kostenübernahme doch nicht möglich sei und daß der Kläger sich im Universitätsklinikum E ... operieren lassen müsse; aufgrund der kurzfristige Absage, wegen des bedrohlichen Gesundheitszustandes und wegen des feststehenden Termins sei die Operation gleichwohl im Einverständnis mit dem Kläger durchgeführt worden; er habe dafür 23.134,26 DM zahlen müssen, die zu erstatten er mit der Klage verlange. Mit Schriftsatz vom 26.5.1999 haben die Bevollmächtigten des Klägers ein Schreiben von Frau R.Sch. vom Herzchirurgischen Zentrum vom 17.5.1999 zu den Akten gereicht, mit der diese der Ehefrau des Klägers bescheinigte: am 5.11.1998 habe man einen schriftlichen Antrag auf Kostenübernahme für die Herzoperation des Mannes bei der IKK gestellt; nach telefonischer Rücksprache mit Frau S ...F. (Mitarbeiterin der IKK), habe diese dem Zentrum als Einzelfallentscheidung genehmigt, die Kosten für die Herzoperation zu übernehmen, was wiederum etwas später von Herrn J., einem anderen Mitarbeiter der IKK, zurückgenommen worden sei.

Das SG Duisburg hat mit Schreiben vom 18.10.1999 angefragt, ob der Kläger bei der vom E ...-Krankenhaus im Schreiben vom 6.11.1998 geschilderten Sachlage am 5. oder 6.11.1998 dort hätte aufgenommen werden können und wann er hätte operiert werden können. Das Zentrum für Chirurgie (Abteilung für Thorax- und Kardiovaskuläre Chirurgie) des Universitätsklinikums E ... (Chefarzt Prof. Dr. J ... - hier Dr. P ...) hat mit Datum des 5.11.1999 geantwortet: in der dortigen Abteilung würden grundsätzlich die unaufschiebbaren Notfälle am Anmeldetag und die äußerst dringenden, sog. "stand-by-Fälle", die wegen ihres Zustandes nicht aus dem Krankenhaus entlassen werden könnten, binnen 3 - 4 Tagen operiert; ob in diesem speziellen Fall die Operation zum angegebenen Zeitpunkt möglich gewesen wäre, sei retrospektiv nicht zu beantworten; es sei jedoch anzunehmen, daß dies möglich gewesen wäre.

Die Bevollmächtigten des Klägers haben dazu erklärt, die Mutter des Klägers sei anläßlich einer Herzoperation im Universitätsklinikum E ... verstorben; bei dortiger Behandlung des Klägers wären die gleichen oder höhere Kosten angefallen. Der Kläger hat vor dem SG beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 22.1.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheide vom 22.3.1999 zu verurteilen, die Kosten der Herzoperation im Herzchirurgischen Zentrum in Höhe von 23.134,96 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1.7.1999 zu erstatten.

Die Beklagte hat vor dem SG beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Feststellungen des MDK berufen und erklärt, durch die IKK - Regionaldirektion M ... - erfolgten Kostenübernahmeerklärungen grundsätzlich nicht telefonisch; Frau F ... habe die Operation nicht genehmigt; Herr J ... habe die Kostenübernahme in dem Telefonat am 6.11.98 nicht widerrufen, sondern abgelehnt; nach dem Telefonat habe er dem Zentrum die Ablehnung per Fax übermittelt.

Das SG Duisburg hat die Klage mit Urteil vom 17. Oktober 2000 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, § 13 Abs 3 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) als Anspruchsgrundlage setze voraus, daß entweder ein Notfall vorgelegen habe oder daß eine Vertragseinrichtung in Anspruch genommen worden sei, wie sie das Herzchirurgische Zentrum nicht sei; daß es sich nicht um einen Notfall gehandelt habe, belegten die Tatsachen, daß die Operation erst am 11.11.98 durchgeführt worden sei sowie die Bereitschaft der Universitätsklinik E ...; daß die Mutter des Klägers dort bei einer Herzoperation gestorben sei, mache die Inanspruchnahme der Klinik nicht unzumutbar ; auch wären andere Häuser in Betracht gekommen wie das K ...-W ...-Krankenhaus in D ..., wo ein Aufnahmeantrag gestellt gewesen sei; bei der Kostenübernahmeerklärung vom 5.11.1998 habe es sich nicht um einen Verwaltungsakt gehandelt, und überdies habe die Kasse die Übernahmeerklärung mit Schreiben vom 6.11.1998 entsprechend § 119 Abs 2 BGB wegen Irrtums über die wesentliche Eigenschaft des Herzchirurgischen Zentrums als Nichtvertragsbehandler wirksam zurückgenommen; ein Vertrauensschaden iS von § 122 BGB sei dem Kläger nicht entstanden, weil die Beklagte dem Krankenhaus die Ablehnung der Kostenzusage rechtzeitig vor der Aufnahme des Klägers gesandt habe.

Der Kläger hat gegen das Urteil - seinen Bevollmächtigten zugestellt am 16.11.2000 - am 1.12.2000 Berufung eingelegt. Seine Bevollmächtigten machen geltend, entgegen der Auffassung des SG bestehe ein Kostenanspruch, weil ein Notfall vorgelegen habe; auch sei der Anspruch aus der Kostenübernahmeerklärung herzuleiten , die nicht wirksam angefochten sei, denn bei Absenden des Telefaxes sei der Beklagten klar gewesen, daß das Herzchirurgische Zentrum kein Vertragshaus sei. Der Kläger und Berufungskläger beantragt, das Urteil des SG Duisburg vom 17.10.2002 abzuändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu entscheiden, hilfsweise, zu folgenden Fragen Beweis zu erheben: 1. Lag ein "Notfall" vor, der eine sofortige Operation des Klägers im Herzchirurgischen Zentrum erforderlich machte ? 2. War Frau Dr. A ... in der Lage zu beurteilen, ob eine "Notfall-Operation" erforderlich war ?, zur Frage 1. durch Anhörung der Ärztin Dr. v ... W ... als Zeugin, zur Frage 2. durch Anhörung der Ärztin Dr. A ... und des noch zu ermittelnden Kardiologen, den Frau Dr. A ... hinzugezogen hatte, hilfsweise zu Beweisfrage 1. ein medizinisches Gutachten von Amts wegen einzuholen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die Beweisanträge abzulehnen. Sie bestreitet die Richtigkeit der Angabe des SG im Tatbestand seines Urteils "am 5.11.1998 habe die Kasse eine Kostenübernahme per Fax erteilt", und macht weiter geltend, ohnehin beinhalte die Kostenübernahme gegenüber dem Krankenhaus keine Bewilligung von Krankenhaus-Behandlung gegenüber dem Versicherten (Hinweis auf Bundessozialgericht (BSG) Urteile vom 9.12.1987 = SozR 2200 § 184 Nr 30 ; vom 23.4.96=SozR 3-2500 § 69 Nr 3). Die Beklagte hat am 5.3.2001 einen Vermerk ihrer Mitarbeiterin St.F. vom 12.8.1999 zu den Gerichtsakten gereicht, in dem diese erklärt hat: Kostenübernahmeerklärungen würden vom Leistungsschalter immer schriftlich an die Krankenhäuser versandt, nach vorherigen schriftlichen Kostenübernahmeanfragen der Kliniken; telefonisch werde lediglich mit den Kliniken die Mitgliedschaft abgeklärt; im Fall des Klägers könne sie sich an eine fernmündliche Anfrage einer Kostenübernahme nicht erinnern, schon gar nicht daran, daß sie per Telefon Kosten für unbefristete Dauer zugesagt habe; eventuell habe sie die Mitgliedschaft bestätigt, sodaß eventuell ihr Name in einer Gesprächsnotiz erscheine.

In der Sitzung vom 10.7.2003 hat der Senat den Kläger zur Sache gehört und seine Ehefrau, Frau R.Sch. vom Herzchirurgischen Zentrum sowie Frau St.F. und Herrn J.J. von der Beklagten - unbeeidigt - als Zeugen über die streitigen Umstände vernommen. Wegen der Bekundungen wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze in beiden Rechtszügen verwiesen. Außer den Streitakten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen: ein Band Verwaltungsakten der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Duisburg vom 17. Oktober 2000 ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 22.1.1999 und der Widerspruchsbescheid vom 22.3.1999 sind rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung von Kosten, die er aus Anlaß seiner Behandlung im Herzchirurgischen Zentrum am E ...-Krannkenhaus E ... vom 10. bis zum 19.11.1998 aufgewandt hat. Klage- und Berufungsbegründung der Bevollmächtigten des Klägers sind unschlüssig, der von ihnen vorgetragene Sachverhalt unrichtig und die Hilfsanträge ersichtlich rechtsunerheblich.

I. Die Versicherten erhalten die Leistungen als Sach- und Dienstleistungen, soweit das SGB nichts anderes vorsieht (§ 2 Abs 2 S. 1 SGB V). Über die Erbringung der Sach- und Dienstleistungen schließen die Krankenkassen nach den Vorschriften des 4. Kapitels Verträge mit den Leistungserbringern (§ 2

Abs 2 S. 2 SGB V). Die Krankenkasse darf anstelle der Sach- oder Dienstleistung (§ 2 Abs 2) Kosten nur erstatten, soweit es das SGB vorsieht (§ 13 Abs 1 SGB V).

Konnte die Krankenkasse eine unaufschiebbare Leistung nicht rechtzeitig erbringen (1. Mögl) oder hat sie eine Leistung zu Unrecht abgelehnt (2. Mögl) und sind dadurch Versicherten für selbstbeschaffte Leistungen Kosten entstanden, so sind diese von der Krankenkasse in der entstandenen Höhe zu erstatten, soweit diese Leistung notwendig war (§ 13 Abs 3 SGB V).

Das erkennende Gericht hat die Bevollmächtigten des Klägers bereits mit Schreiben vom 16.6.2003 auf das Urteil des BSG vom 9.10.2001 (B 1 KR 6/01 R = SozR 3-2500 § 13 Nr 25) hingewiesen. Eben im Hinblick auf Ansprüche aus § 13 Abs 3 SGB V führt das BSG diesem Urteil aus: erweise sich das Vorbringen als richtig, daß die in Rede stehende Behandlung im Herz-Zentrum B. habe durchgeführt werden müssen, weil wegen der aufgetretenen Herzinsuffizienz eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben bestand, und der Transport in eine der zugelassenen Herzkliniken mit unzumutbaren Risiken verbunden gewesen wäre, so scheide ein Vergütungsanspruch des Herz-Zentrums gegen den Kläger und damit auch ein Erstattungs- oder Freistellungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus; denn die Notfallbehandlung eines Kassenpatienten durch ein nicht zugelassenes Krankenhaus erfolge als Sachleistung zu Lasten der Krankenversicherung und lasse Vergütungsansprüche nur im Verhältnis zwischen Krankenhaus und Krankenkasse entstehen.

Nichts anderes kann hier gelten für die streitige Behandlung des Klägers im Herzchirurgischen Zentrum am E ...-Hospital. Hat es sich bei der dortigen Behandlung des Klägers um eine Notfallbehandlung iS des SGB V gehandelt, wie dies die Bevollmächtigten des Klägers mit der Klage und Berufung vorgetragen haben und wie dies Grundlage der von ihnen hilfsweise gestellten Beweisanträge ist, so scheidet ein Anspruch des Klägers aus § 13 Abs 3 SGB V von vornherein aus, weil er ggf. an das Herzchirurgische Zentrum Zahlungen erbracht hat, ohne daß er dem Zentrum eine Vergütung geschuldet hat.

II. Hat es sich hingegen nicht um eine Notfallbehandlung im vorgenannten Sinn gehandelt, so konnten dem Kläger zwar - anders als in der dem o.a. Urteil des BSG zugrundeliegenden Fallgestaltung - Kosten für die selbstbeschaffte Krankenhausbehandlung (§ 39 SGB V) entstehen: Diese Kosten hätten dann aber nicht dadurch entstehen können, daß die Beklagte die Leistung zu Unrecht abgelehnt hätte, denn Behandlung in einem zur Versorgung der Versicherten nicht zugelassenen Haus (§§ 2 Abs 2, 39, 107 ff SGB V) muß die Kasse - außerhalb einer Notfallbehandlung - regelmäßig ablehnen, und Behandlung in einem Vertragskrankenhaus hat die Beklagte nicht abgelehnt, sondern angeboten.

III. Nur vorsorglich wird darauf aufmerksam gemacht, daß es sich hier ganz offensichtlich nicht um eine Notfallbehandlung im hier einschlägigen Sinn gehandelt hat. Die gegenteilige Wertung der Klägerseite kann auf keine aktenkundige ärztliche Bekundung gestützt werden und sie widerspricht den übrigen Gegebenheiten in einem Maße, daß sich insoweit - wäre es darauf angekommen - jegliche weitere Beweiserhebung von Amts wegen verboten hätte. Es kann ohne weiteres unterstellt werden, daß die Operation des Klägers bald/unmittelbar/kurzfristig erfolgen mußte, daß sie dringlich war und keinen Aufschub duldete. Es sind aber die den Kläger behandelnden Ärzte des E ...-Krankenhauses durchaus davon ausgegangen, daß Zeit und Möglichkeit bestand, die für notwendig erachtetete Operation - nach Verlegung des Klägers - in einem Vertragskrankenhaus durchzuführen. Das erhellt die Tatsachen, daß der Kläger vor dem Senat erklärt hat, der Assistenzarzt der Abteilung, Dr. G ..., habe ihm noch am Tage der Herzkatheteruntersuchung eröffnet, die Unterlagen gingen an verschiedene Krankenhäuser, damit entschieden werden könne, wo er operiert werde, der Termin einer Operation sei fraglich ... Eben diese Ärzte haben sich dann auch am 6.11.1998 zB an Prof. Dr. K ... vom K ...-W ...-Krankenhaus D ... wegen einer Aufnahme gewandt - und weder hier noch irgendwo an anderer Stelle zu erkennen gegeben, es seien nicht Zeit und Möglichkeit gegeben, die Entscheidung und Aufnahme durch eines der zahlreichen Vertragskrankenhäuser im Raum E ... oder auch darüber hinaus abzuwarten. Etwas anderes ergab sich auch nicht andeutungsweise aus den dem Kostenübernahmeantrag des Herzchirurgischen Zentrums vom 5.11.1998 beigefügten ärztlichen Bekundungen, zu denen Frau Dr. v ... W ... dann vermerkt hat: "med. begründet", was also nur heißen konnte, daß ihr die vorgeschlagene Operation auf der Grundlage der angegebenen Befunde medizinisch begründet erschien, und keinesfalls, was die Bevollmächtigten des Klägers dem möglicherweise zu unterschieben suchen, daß hier eine "Notfalloperation" angezeigt sei. Die Frage der Behandlung in einem zugelassenem oder nicht zugelassenem Haus war Frau Dr. v ... W ... nicht gestellt und sie hat sie auch nicht von sich aus beantwortet. Natürlich spricht auch die Tatsache, daß die Operation dann erst am 11.11.1998 durchgeführt worden ist, dafür, daß das E ...-Krankenhaus und das angeschlossene Herzchirurgische Zentrum keinen sofortigen Handlungsbedarf gesehen haben. Es ist auch nicht einzusehen, daß der Kläger, wie er mit dem Krankentransport von dem einen zum anderen Haus transportiert worden ist, nicht auch in ein Vertragskrankenhaus in näherer Umgebung hätte transportiert werden können. Es hat ferner die Zeugin R.Sch. bekundet, daß sie im Kostenübernahmeantrag vom 5.11.1998 lediglich die üblichen Textbausteine verwandt hat und sie war sich sicher, daß aus Anlaß des Klägers nie die Frage eines Notfalls im hier fraglichen Sinn zur Diskussion anstand. Dabei war man nach ihrem Bekunden auch damals schon durchaus damit vertraut, daß das nicht zugelassene Zentrum eben bei Notfällen und nur bei diesen Ansprüche unmittelbar gegen die Kasse hätte geltend machen können, was hier (anders als in dem dem o.a. Urteil des BSG vom 9.10,.2001 zugrundliegenden Fall) nicht geschehen ist. Auch die Ausführungen des von Frau Dr. A ... hinzugezogenen externen Gutachters zur Frage eine Notfalls erscheinen dem Senat in allen Punkten überzeugend. Darauf würde es freilich - mangels jeglichen Anhaltspunktes für eine gegenteilige Sicht - nicht mehr entscheidend ankommen, sodaß es offen bleiben kann, worauf die etwas merkwürdige Tatsache beruht, daß der hinzugezogene Gutachter seine Identität nicht zu offenbaren wünscht, wiewohl es naheliegt, daß dies seine Ursache lediglich darin haben könnte, daß er sich mit dem eingeschlagenen Behandlungsweg kritisch auseinandersetzt, was indes die Frage eines Notfalls unberührt läßt. Der Hilfsantrag der Bevollmächtigten des Klägers, Beweis darüber zu erheben, ob Frau Dr. A ... in der Lage gewesen sei, zu beurteilen, ob eine "Notfall- Operation" erforderlich gewesen sei, ist nicht nachzuvollziehen, hat doch Frau Dr. A ... zu erkennen gegeben, daß sie es für sachdienlich gehalten hat, einen in den einschlägigen Fragen vielleicht weitgehender verwurzelten Kollegen hinzuzuziehen; auch ist nicht ersichtlich, welches Zeugnis Frau Dr. v ... W ... über die Kompetenz von Frau Dr. A ... sollte abgeben können.

Selbst wenn aber die Operation in welch kurzer Zeit auch immer hat stattfinden müssen, so steht es nach den Ermittlungen der Beklagten und des SG fest daß der Kläger als unaufschiebbarer Notfall jederzeit am Anmeldetag zB im Universitätsklinikum E ... hätte behandelt werden können, und daß er dort auch als Nicht-Notfall - und dies stand spätestens am 9.11.1998 für alle Beteiligten fest - am 11.11.1998 zur Operation hätte aufgenommen werden können. Es kam insoweit nicht darauf an, daß dies gleichermaßen für zahlreiche zugelassene Krankenhäuser im Raum E ... und Umgebung gegolten haben mag. Die Behauptung der Bevollmächtigten des Klägers jedenfalls, bei normalem terminlichen Ablauf sei eine Operation frühestens nach 3 Wochen möglich gewesen, entbehrt jeglicher Grundlage.

IV. Der Kläger kann darüber hinaus auch keinerlei Rechte geltend machen aus einer Kostenübernahmeerklärung/Kostenzusage der Beklagten, denn es ist nicht nachweisbar, daß ein Mitarbeiter der Beklagten eine solche Erklärung abgegeben hat. Es hat im Gegenteil mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit insbesondere auch Frau St.F. von der Kasse eine solche Erklärung niemals abgegeben - weder gegenüber dem Herzchirurgischen Zentrum, noch gegenüber dem E ...-Krankenhaus, noch gegenüber dem Kläger und/oder seiner Ehefrau.

Es scheint zunächst das SG bei seiner Annahme, die Kasse habe per Fax am 5.11.1998 eine Kostenzusage erteilt, den Umstand berücksichtigt zu haben, daß dem Fax-Kostenübernahmeantrag des Herzchirurgischen Zentrums vom 5.11.1998 ein Blankoexemplar für eine solche Erklärung beigefügt war, wobei das in den Akten der Beklagten befindliche Exemplar freilich nicht unterzeichnet ist. Auch steht jedenfalls nach den Bekundungen der Zeugin R.Sch. fest, daß beim Herzchirurgischen Zentrum ein entsprechendes, von der Kasse unterzeichnetes Fax nie eingegangen ist, und daß man dort auch vom Eingang einer solchen Erklärung niemals ausgegangen ist.

Gegen die Annahme, daß die Kasse wem auch immer gegenüber eine Kostenzusage abgegeben hat, spricht dann schon der Vortrag der Klägerseite selbst: Bei seinem ersten aktenkundigen Kontakt in dieser Sache mit der Kasse hat der Bevollmächtigte des Klägers, Herr Rechtsanwalt Th., den Anspruch seines Mandanten auf Versorgung im zur Versorgung der Versicherten der GKV nicht zugelassenen Herzchirurgischen Zentrum nach dem Aktenvermerk des Zeugen J.J. vom 11.11.1998 keineswegs - was ggf. naheliegend gewesen wäre - aus einer Zusage der Kasse hergeleitet oder gegen die Rücknahme einer solchen Zusage protestiert, sondern sich auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) berufen (eine solche, den Anspruch des Klägers stützende Entscheidung des EuGH gibt es nicht; es hat im Gegenteil der EuGH mit Urteil vom 13.5.2003 - C-385/99 - die Vereinbarkeit des Sachleistungsprinzips mit dem Gemeinschaftsrecht im Hinblick auf die Versorgung im Krankenhaus bestätigt). Mit Schreiben vom 10.12.1998 haben die Bevollmächtigten des Klägers ihr Unverständnis darüber geäußert, daß die Kasse keine Deckungszusage vor Durchführung der Operation gegeben habe, um dann erstmals mit der Klage am 20.4.1999 genau das Gegenteil zu behaupten, nämlich daß die Beklagte dem Herzchirurgischen Zentrum zunächst doch mitgeteilt habe, die Kosten für die Operation würden übernommen, was die Kasse dann aber am 9.11.1998 telefonisch widerrufen habe. Dabei entbehrt sogar die Darstellung der Bevollmächtigten des Klägers, die die Erteilung der Zusage als Ergebnis der Bemühungen der Ehefrau des Klägers hat plausibel machen sollen, jeglicher Grundlage, denn die Ehefrau des Klägers hat vor dem Senat bekundet, sie selbst habe sich nicht um einen Termin in einem anderen Krankenhaus bemüht; sie sei davon ausgegangen, daß das die Ärzte des E ...-Krankenhauses machten. Erstmals mit Schriftsatz vom 26.5.1999 hat dann die Klägerseite die Bescheinigung von Frau R.Sch. vom Herzchirurgischen Zentrum vom 17.5.1999 vorgelegt, in der es heißt, nach telefonischer Rücksprache mit Frau St.F. von der IKK, habe diese dem Zentrum als Einzelfallentscheidung genehmigt, die Kosten für die Herzoperation zu übernehmen, was wiederum später Herr J ... von der IKK zurückgenommen habe.

Die Zeugin R.Sch. hat insoweit zwar vor dem Senat versichert, es habe sich nicht um eine Gefälligkeitsbescheinigung gehandelt und sie gehe nach wie vor davon aus, daß das, was sie dort erklärt habe, der Wahrheit entspreche; in der Sache hat die Zeugin aber ausschließlich Tatsachen bekundet, die es unmöglich erscheinen lassen, daß die Beklagte damals eine Kostenzusage erteilt hat. Die Zeugin hat nämlich u.a. erklärt, sie meine, daß sie in den Gesprächen mit der IKK bzw. deren Geschäftsstelle von dort keine Zusage bekommen habe und die Kostenübernahme abgelehnt worden sei; sie wisse nur, daß Herr J.J. gesagt habe, es geht nicht; sie möge auch mit Frau St.F. telephoniert haben; ob dort aber eine Zusage erfolgt sei, die dann von Herrn J.J. wieder zurückgenommen worden sei, das könne sie nicht bestätigen; üblicherweise würden Kostenübernahmen auch per Fax schriftlich erteilt; eine solche schriftliche Übernahme hätten sie nicht bekommen; wenn ein Notfall vorgelegen hätte, hätte man natürlich sofort operiert; aber selbst in diesen Fällen habe man große Schwierigkeiten mit der Abrechnung bei den Kassen gehabt; im Fall des Klägers sei nie über einen Notfall diskutiert worden; sie wisse nicht mehr genau, wie damals alles gelaufen sei; betonen möchte sie aber nochmals: sie sei von einem verbindlichen Handeln der Kasse nicht schon dann ausgegangen, wenn man ihr mündlich etwas gesagt habe, sondern man habe dann immer noch abgewartet, ob auch die schriftliche Bescheinigung per Fax gekommen sei; bei machen Kassen habe allerdings eine mündliche Zusage gereicht, damit auch eine Behandlungszusage von Seiten des Herzchirurgischen Zentrums habe gegeben werden können; das sei aber bei der beklagten IKK schon damals nicht der Fall gewesen; dort habe man selbst bei Notfällen große Schwierigkeiten gehabt, an die Operationskosten zu kommen; sie könne auch ausschließen, daß sie bei Herrn Dr. G ... oder bei einer anderen Person angerufen hätte und dort im E ...-Krankenhaus hinterlassen hätte, daß keine Bedenken gegen eine Operation im Zentrum bestünden und daß die Kosten von der IKK übernommen würden; sie könne auch ausschließen, daß ihr der Vermerk des MDK auf dem Kostenübernahmeantrag "med. begründet" bekannt geworden sei; jedenfalls hätte sie vor einer schriftlichen Bestätigung durch die IKK keine Kostenübernahme durch die IKK angenommen und auch nicht weitergegeben.

All dies steht vollständig in Einklang mit der Verfahrensweise der Kasse, so wie sie deren Mitarbeiter St.F. und J.J. geschildert haben, und insoweit liegt es auf der Hand, daß die Zeugin St.F., hätte sie eine mündliche Zusage gegeben, mutmaßlich eine Bestätigung per Fax hinterhergeschickt hätte. In den Akten der Beklagten finden sich aber minutiöse Aufzeichnungen über das Vorgehen des Herrn J.J., nichts aber, was - vielleicht außerhalb der Vorlage des Kostenübernahmeantrags bei Frau Dr. v ... W ... - auf eine Tätigkeit des Zeugin S ...F. in dieser Sache hinweist. Mit ihren in jeder Hinsicht glaubhaften Ausführungen vor dem Senat hat die Zeugin überdies deutlich gemacht, daß sie im "Normalfall" der Krankenhausbehandlung in einem Vertragskrankenhaus eine Zusage per Fax erteilt und darüber einen Aktenvermerk gemacht hätte, und daß sie für den ihr bis dahin noch nicht untergekommenen, für sie also ungewöhnlichen Fall vermutlich erst einmal Rücksprache mit Herrn J.J. genommen haben würde.

Es bleibt nach allem ungeklärt, wie der Kläger zu der Annahme gekommen ist, es sei eine Kostenzusage erfolgt. Seine Ehefrau weiß dies nur aus Bekundungen des Klägers; soweit sie vermutet, auch aus Erklärungen von Frau R.Sch., muß dies nach deren Darstellung ausgeschlossen werden. Soweit der Kläger behauptet, Herr Dr. G ..., habe ihm am nächsten oder übernächsten Tag nach der Katheteruntersuchung vom 3.11.1998 eröffnet: " Sie haben Glück, die Kasse übernimmt die Kosten für ihre Behandlung im Herzzentrum", so hat Dr. G ... dem Senat mit Schreiben vom 10.7.2003 mitgeteilt, er habe aufgrund der großen Zahl der behandelten Patienten keine Erinnerung daran, ob er die behauptete Aussage gemacht habe oder nicht; auch die Sichtung der dort existierenden Krankenunterlagen habe keine Anhaltspunkte ergeben, an die er sich über Jahre erinnern könnte. Man wird nach Lage der Dinge ausschließen können, daß eine solche Äußerung von Herrn Dr. G ... auf entsprechenden Informationen durch das Herzchirurgische Zentrum oder aus dem Bereich der Kasse hat fußen können. Denkbar erscheint allenfalls, daß es Kontakte zwischen dem von der Beklagten unabhängigen MDK und dem E ...-Krankenhaus gegeben hat. Selbst wenn aber Frau Dr. v ... W ... dem Krankenhaus am 5.11.1998 mitgeteilt hätte, daß sie die vorgesehene Operation für medizinisch begründet hält, oder selbst wenn sie sich für eine Operation im Herzchirurgischen Zentrum ausgesprochen und Dr. G ... solches oder ähnliches an den Kläger weitergeben hätte, wäre daraus keinerlei rechtliche Verpflichtung der Beklagten herzuleiten, von der sie sich erst unter Beachtung von Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes durch eine Anfechtung oder Rücknahme wieder hätte befreien können.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 193 Abs 1 und 4 SGG.

Es bestand kein Anlaß, die Revision zuzulassen, denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG) noch weicht das Urteil von einer Entscheidung des BSG, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) ab und beruht auf dieser Abweichung (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG).