Land
Freistaat Bayern
Sozialgericht
Bayerisches LSG
Sachgebiet
Entschädigungs-/Schwerbehindertenrecht
Abteilung
15
1. Instanz
SG Regensburg (FSB)
Aktenzeichen
S 3 V 68/93
Datum
2. Instanz
Bayerisches LSG
Aktenzeichen
L 15 V 36/96
Datum
3. Instanz
Bundessozialgericht
Aktenzeichen
-
Datum
-
Kategorie
Urteil
Leitsätze
Zu den Voraussetzungen einer Pflegezulage nach dem BVG.
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16.10.1996 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Pflegezulage nach § 35 Bundesversorgungsgesetz (BVG).
Der Beklagte gewährt dem am ...1926 geborenen Kläger - zuletzt geregelt mit Bescheid vom 30.01.1968 - Versorgung nach einer MdE von 90 v.H. (unter Einbeziehung einer besonderen beruflichen Betroffenheit) wegen der Schädigungsfolgen "1. Amputation des linken Oberarms in Gelenknähe, 2. Narbe des rechten Oberarms." Darüber hinaus leidet der Kläger - schädigungsfremd - an Folgezuständen einer chronisch paranoiden Schizophrenie mit stationären Behandlungen 1964 und 1984. Wegen eines Krebsleidens erfolgte 1988 eine Resektion am linken Lungenflügel. Seit 1992 sind Herzrhythmusstörungen bekannt. Im November 1994 wurde dem Kläger nach Fraktur am linken Oberschenkels ein Kunstgelenk eingesetzt.
Alle bisher vom Kläger gestellten Anträge auf Pflegezulage wurden vom Beklagten und z.T. vom Sozialgericht (SG) Regensburg (Klageverfahren S 9 V 167/75, S 5 V 502/82) zurückgewiesen (Bescheide vom 17.10.1962, 26.11.1965, 06.08.1974, 18.06.1979, 30.04.1982, 24.07.1985, 21.05.1990).
Seinen am 29.10.1992 gestellten Antrag auf Pflegezulage hat der Kläger damit begründet, daß er ohne die ständige Hilfe seiner Ehefrau nicht mehr selbständig leben könne, weil nunmehr zu seinen Schädigungsfolgen eine Bewegungsunfähigkeit des rechten Unterarms mit Störung der Feinmotorik und Parästhesien im Bereich der Hautnerven der rechten Hand hinzugetreten sei. Später hat der Kläger noch die vorübergehende Unmöglichkeit der Benutzung einer Gehstütze wegen der im November 1994 eingetretenen Schenkelhalsfraktur angeführt.
Mit Bescheid vom 26.02.1993 hat der Beklagte nach Einholung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme nach Aktenlage (Dr ... vom 15.02.1993) Neufeststellung (MdE 100 v.H) und Pflegezulage versagt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers hat der Beklagte nach Einholung eines versorgungsärztlichen Gutachtens vom 02.07.1993 (Dr ...) mit Widerspruchsbescheid vom 09.09.1993 zurückgewiesen.
Mit dagegen zum SG Regensburg erhobener Klage hat der Kläger seinen Antrag auf Zuerkennung einer Pflegezulage vom Beklagten erneut mit der Notwendigkeit einer erheblichen Hilfeleistung seine Ehefrau begründet und zunächst auch höhere Versorgung nach einer MdE von 100 v.H. begehrt. Nach Vorliegen von Auskünften des Hausarztes (Dr ...), des Kreiskrankenhauses Neumarkt, des Urologe Dr ... und der onkologischen Ambulanz Donaustauf hat Dr ... im Auftrag des SG am 14.03.1994 ein chirurgisches Gutachten erstattet, wonach der Funktionsbefund des rechten Armes eine endgradig eingeschränkte Beweglichkeit aufweise, die endgültige Beurteilung aber erst nach Kenntnis der Schwerbehindertenakte möglich sei. Auf Antrag des Klägers (§ 109 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) haben der Neurologe Prof. Dr ... am 09.08 und der Orthopäde Prof.Dr ... am 13.09. 1995 Gutachten erstellt. Prof.Dr ... führt aus, daß für sich allein genommen weder Schädigungsfolgen noch schädigungsfremde Erkrankungen Hilflosigkeit verursachten, wohl aber beide zusammengenommen. Für alle Verrichtungen des täglichen Lebens würden psychische Störungen, insbesondere ein Antriebsdefizit als sogenanntes schizophrenes Residualsyndrom eine Rolle spielen. Prof ... führt aus, daß die im November 1994 eingetretene Schenkelhalsfraktur einen weiteren wesentlichen, negativen Einfluß auf die Mobilität und Selbständigkeit des Klägers zur Folge gehabt habe. Für den Zustand der Hilflosigkeit seien die Schädigungsfolgen nach dem BVG wenigstens annähernd gleichwertige Mitursache.
Der Beklagte hat mit Stellungnahmen des Orthopäden Dr ... vom 08.11.1995 und des Arztes für Nervenheilkunde Dr ... vom 13.11.1995 das Vorliegen einer schädigungsbedingten Hilflosigkeit bestritten. Der schädigungsunabhängige Antriebsmangel, eine Ataxie sowie fehlendes Stehvermögen seien die überwiegende Ursache der Hilflosigkeit. Der Verlust des linken Armes wirke sich nur auf das An- und Ausziehen, Haarewaschen und bei leichten Hausarbeiten aus.
Mit Urteil vom 16.01.1996 hat das SG Regensburg die nurmehr auf Pflegezulage gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, daß eine möglicherweise bestehende Hilflosigkeit nicht durch die anerkannten Schädigungsfolgen wesentlich mitbedingt sei.
Mit der am 23.05.1996 zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegten Berufung hat der Kläger weiter die Verurteilung des Beklagten zur Gewährung von Pflegezulage ab Oktober 1992 begehrt und sich zur Begründung auf die Gutachten Prof ... und Dr ... gestützt.
Der Senat hat am 09.11.1996 ein Gutachten des Internisten und Sozialmediziners Dr ... eingeholt, in dem der Sachverständige eine annähernd gleichwertige Mitursächlichkeit der anerkannten Schädigungsfolgen für den Zustand der Hilflosigkeit des Klägers verneinte. Insbesondere sei der rechte Arm für sich genommen nicht wesentlich gebrauchsgemindert. Der Kläger wäre aufgrund der schwerwiegenden, nicht schädigungsbedingten Gesundheitsstörungen (hochgradige Herzinsuffizienz, Herzrhythmusstörungen; cerebraler Abbauprozeß mit Sprach- und Gangstörungen; rezidivierendes Bluterbrechen bei Refluxoesophagitis; chronisch-obstruktive Bronchitis und Zustand nach Oberlappenresektion wegen einer Tumorerkrankung; Totalendoprothese des linken Hüftgelenks) auch ohne Schädigungsfolgen in gleichem Maße hilfebedürftig. Die Auswirkungen der hochgradigen Herzleistungsschwäche (schlechter körperlicher Zustand bei hochgradiger Dyspnoe) stünden im Vordergrund. Darüber hinaus hat der Senat die Schwerbehindertenakten des Beklagten und das Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse (MDK) vom 02.08. 1995 (Dr ...) beigezogen, aufgrund dessen dem Kläger wegen eines täglichen Hilfebedarfs von über 4 Stunden (davon Grundpflege 147 Minuten) Leistungen der Pflegestufe zwei zugebilligt worden sind.
Der Kläger beantragt,
1. Das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16.01.1996 wird aufgehoben
2. Der Beklagte wird unter teilweiser Abänderung des Bescheids des AVF Regensburg vom 26.02.1993 in der Gestalt des Widerspruchbescheides des BLVF vom 09.09.1993 verurteilt, dem Kläger ab Oktober 1992 Pflegezulage gemäß § 35 BVG zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16.01.1996 zurückzuweisen.
Im übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts wegen Einzelheiten auf den Inhalt der vom Senat beigezogenen Aktenvorgänge des Beklagten, der Klageakten des SG Regensburg, insbesondere über den anhängigen Rechtstreit und die früheren Klageverfahren S 9 V 167/75, S 5 V 502/ 82 und S 2 Vs 130/95 Bezug genommen, darüber hinaus auf den Inhalt der Gerichtsakten erster und zweiter Instanz.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 143 SGG statthaft, einer Zulassung der Berufung nach § 144 Abs.1 Satz 1 SGG in der Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.01. 1993 hat es nicht bedurft. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§ 151 SGG) ist auch ansonsten zulässig.
Die Berufung des Klägers ist aber unbegründet. Das SG ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kläger nicht in der Weise hilflos ist, wie es der Anspruch auf Pflegezulage voraussetzt.
Pflegezulage in Höhe von 435/454/468/471/478 DM (Stufe 1) monatlich wird nach § 35 BVG idF der Kriegsopferversorgungs-Strukturgesetze (KOV-StruktG vom 23. 3. 1993 bis zum 31.03. 1995) wie auch in der jetzt geltenden Fassung durch das Pflegeversicherungsgesetzes (Art. 9 Nr. 12 PflegeVG vom 26.05.1994) gezahlt, solange der Beschädigte infolge der Schädigung hilflos ist (Satz 1). Hilflos ist ein Beschädigter, wenn er für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf (Satz 2). Aus der Neufassung ergeben sich für den Begriff der Hilflosigkeit für die Zeit vor und nach dem 01.04.1995 keine unterschiedlichen Maßstäbe. Durch die erweiterte Beschreibung der erforderlichen Verrichtungen ("zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages") erfolgt vielmehr unter Beibehaltung des bisherigen Begriffsinhalts eine Abgrenzung zum nach Hilfeart und umfang divergenten Begriff der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI. Daher ist der Beklagte trotz der Zuerkennung von Pflegegeld durch die Pflegekasse ab April 1994 einer eigenständigen Prüfung des Anspruchs nicht enthoben. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Feststellung der mit § 35 Abs.1 Satz 2 BVG begriffsgleichen Hilflosigkeit nach dem Schwerbehindertengesetzes (Bescheid vom 20.01.1993). Denn dieses Gesetz hat eine finale Zielsetzung während der Aufopferungsanspruch für Kriegsopfer zu einem speziellen Entschädigungssystem gehört (vgl.BVerfG SozR 3- 3100 § 35 Nr.1).
Für die begehrte Leistung nach dem BVG fehlt es an dem besonderen, in § 35 Abs.1 Satz 1 BVG vorgeschriebenen, kausalen Bezug; der Hilfebedarf des Klägers ist zu keinem Zeitpunkt, weder beim Eintritt der Hilflosigkeit nach dem SchwbG im November 1994 noch ab dem im Juli 1995 festgestellten, hochgradigen Pflegebedarf der Stufe 2 der Pflegeversicherung, durch Schädigungsfolgen allein verursacht; auch haben diese gegenüber anderen Gesundheitsstörungen, die auch nach der Schädigung entstanden sein dürfen (Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz, Ausgabe 1996 Nr.47, Abs. 2), keine annähernd gleichwertige Bedeutung (vgl. BSG, Urteil vom 15.07.1979 - 9 RV 21/78; Nrn. 50, Absatz 3; 36, Absatz 2; Verwaltungsvorschrift Nr. 2 zu § 35 BVG).
1. Bezüglich der für die Prüfung des Anspruchs nach § 35 BVG maßgeblichen Schädigungsfolgen und deren Auswirkungen auf den Pflegebedarf für sich alleine gesehen verbleibt es sachlich und rechtlich bei der Ablehnung von Pflegezulage in den Bescheiden vom 17.10.1962, 26.11.1965, 06.08.1974, 18.06.1979, 30.04.1982, 24.07.1985, 21.05.1990. Denn in den rechtsverbindlich anerkannten Schädigungsfolgen - insoweit hat der Kläger auch seine Klage zurückgenommen - ist nach den übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen eine wesentliche Änderung (§ 48 Abs.1 SGB X) nicht eingetreten. Die verbliebene obere Extremität (rechter Arm) ist schädigungsbedingt nicht in ihrer Funktion beeinträchtigt. So hat der Sachverständige Prof. Dr ... Überlastungsschäden im Bereich des rechten Armes und fehlstatische Auswirkungen der Amputation auf die Wirbelsäule aus neurologischer Sicht ausgeschlossen. Auch der orthopädische Gutachter Prof. Dr ... hat am rechten Unterarm nur eine reizlose Narbe bei weitgehend freier Beweglichkeit im Ellenbogengelenk, mäßiggradig eingeschränkter im rechten Handgelenk und problemlosem Faustschluß gefunden und damit eine wesentliche Änderung im Vergleich zu den Befunden im Gutachten vom 27.06.1949 verneint.
2.Die Schädigungsfolgen haben darüber hinaus für den Zustand der Hilflosigkeit des Klägers auch nicht zusammen mit anderen vom Beklagten im Bescheid vom 16.09.1996 nach dem Schwerbehindertengesetz festgestellten und nach Erlaß der o.g. Bescheide hinzugekommenen Gesundheitsstörungen eine annähernd gleichwertige Bedeutung (AP 96 Nrn. 50, Absatz 3; 36, Absatz 2).
a) Ein in § 35 BVG oder der dazu erlassenen Verwaltungsvorschrift aufgeführter typischer Fall (vgl. z.B. § 35 BVG Abs.1, S.3, 4 und 5) liegt nicht vor. Bei Verlust zweier Gliedmaßen wird zwar Pflegezulage nach Stufe 1 gewährt (Verwaltungsvorschrift Nr.10 zu § 35 BVG, AP 96 Nrn. 21 Abs 6; 50 Abs 6) ohne Rücksicht darauf, ob es sich um paarige oder nichtpaarige Extremitätenverluste handelt. Die Behauptung des Klägers, daß ein einer weiteren Amputation gleichkommender Ausfall des rechten Oberarms bzw. linken Oberschenkel vorläge, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber widerlegt. Die Sachverständigen haben gut erhaltene Funktionen des verbliebenen rechten Arms festgestellt. Prof. Dr ... hat einen weitgehend unauffälligen Befund erhoben. Auch Prof. Dr ... als orthopädischer Gutachter hat am rechten Unterarm nur eine reizlose Narbe festgestellt, während die Funktionen von Ellenbogen- und Handgelenk weitgehend und der Faustschluß problemlos vorhanden waren. Auch der internistische Sachverständige Dr ... konnte am rechten Arm neben dem anerkannten Schaden (Narbe) nur eine geringe Bewegungseinschränkung im rechten Schultergelenk und eine Schwellneigung der Hand feststellen. Am linken Bein konnten die Sachverständigen Professor Dr ... und Dr ... keine gravierenden negativen Auswirkungen der Hüftoperation finden. Die Implantation hat einen zufriedenstellenden Verlauf genommen, Röntgenbilder ebenso wie klinische Funktionsprüfungen zeigen eine gut sitzende Endoprothese, die nach den AP 96 (Nr. 26.18, S. 142) mit einer MdE von 20 zu bewerten ist. Trotz Erschwernissen in der Mobilisierungsphase (z.B. Gehwagen statt Unterarmstützkrücke, vgl. Bericht von Prof.Dr ... anläßlich der Tibiakopffraktur 1990) ist - auch für den Zeitraum eines Monats, der zur Gewährung von Pflegezulage genügen würde (Verwaltungsvorschrift Nr. 11 zu § 35 BVG)- nach Ansicht des Senats kein völliger Funktionsverlust der gesamten unteren Extremität eingetreten. Dies gilt erst recht für die als Dauerzustand mit einem Teil-GdB von 70 bzw 20 aufgeführten Funktionsstörungen einer Gangunsicherheit bei cerebraler Atrophie mit choreiförmigen Bewegungen, Belastungsminderung des linken Beines bei Zustand nach Totalendoprothese der linken Hüfte bzw einer Leistungsschwäche der Beinvenen (postthrombotisches Syndrom) links mit Restbeschwerden nach Sprunggelenksfraktur links (Bescheid vom 16.09.1996 nach dem SchwbG). Schon wegen Zuerkennung eines für den Verlust einer Gliedmaße vorgesehenen GdB/ MdE-Wertes als Einzel-GdB von 70 v.H. für beide unteren Extremitäten kann die Behinderung am linken Bein einem weitgehenden Funktionsverlust (vgl. AP S.141) nicht gleichgestellt werden. Dr ..., deren Stellungnahme vom 12.07.1996 vom Senat im Wege des Urkundsbeweises verwertet wird, hat zutreffend ausgeführt, daß im Bereich des rechten Beines eine Hemiataxie, am linken Bein ein ausgeprägtes Schonhinken vorliegt und der Kläger mit Unterstützung noch wenige Schritte zu gehen vermag, wenn auch das Gangbild kleinschrittig unsicher und die Abrollfunktion an beiden Füßen deutlich eingeschränkt sind. Neben diesem noch vorhandenen Gehvermögen ist zu berücksichtigen, daß die maßgebliche Ursache nicht in einem Defizit der Gehwerkzeuge selbst sondern einer systemischen Erkrankung des Gehirns in Form von Antriebsschwäche liegt, wie auch der neurologische Sachverständige Prof. Dr ... richtig feststellt.
b) Auch nach dem allgemeinen Anspruchstatbestand des § 35 Abs.1 S.1 BVG ist ein aus dem Zusammenwirken schädigungsfremder Erkrankung mit Schädigungsfolgen hervorgerufener Hilfebedarf i.S.d. § 35 BVG in erheblichem zeitlichen Umfang nicht gegeben.
aa) Mit Bescheid vom 16.09.1996 (SchwbG) sind zwar neben den oben angeführten Behinderungen auch noch anerkannt: "2. Derzeit nicht floride Schizophrenie. 3. Operative Entfernung des linken Lungenoberlappens, chronisch obstruktive Bronchitis, 4. Herzinsuffizienz, Herzrhythmusstörungen, 6. Hiatushernie, rezidivierende Gastritiden, Ulcus ventriculi".
bb) Bei Würdigung des Pflegebedarfs infolge schädigungs- und zivilbedingter Autonomiedefizite (nicht in einer unzulässigen Gesamtbetrachtung, vgl. Schäfer, MED SACH 89, 156) besteht beim Kläger nach der versorgungsrechtlichen Kausalitätsnorm und auf einzelne Verrichtungen bezogen, kein größerer Hilfebedarf als beim Fehlen eines Armes. Er ist durch die Armamputation nur bei den wenigen Verrichtungen in der Grundpflege beeinträchtigt, die beidhändiges Vorgehen erfordern, etwa während der Körperpflege beim Haarewaschen, Duschen, Nägelschneiden, beim An- und Ausziehen eng anliegender Kleidungsstücke, beim Schuhebinden und bei leichter Hausarbeiten, z.B. der mundgerechten Zubereitung der Nahrung (Schneiden von Fleisch), soweit dies - wie später noch ausgeführt- zu den Verrichtungen nach § 35 Abs.1 Satz 2 BVG zählt. Lediglich bei einzelnen wenigen Verrichtungen wirkt ein schädigungsbedingtes Unvermögen gemeinsam mit den Folgen der Schizophrenie bzw einer Hirn- und Wesensveränderung zusammen. Prof. Dr ... führt dazu zwar im Prüfbogen zu seinem Gutachten die Verrichtungen des Anziehens, Haarewaschen und des Vorschneidens von Essen sowie der leichten Hausarbeit an, auch geht er beim Waschen ("teilweise") beim Zähneputzen ("Gebiß wird von der Frau gereinigt") und bei Essen und Trinken (teilweise, Vorschneiden erforderlich") von einer schädigungbedingten Mitverursachung eines Teils des Hilfebedarfs aus. Demgegenüber stellt er aber gerade als hierzu fachlich berufener Neurologe massive Gesundheitsstörungen fest, die den Kläger ganzheitlich betreffen: neben schweren Belastungen des Herzkreislaufsystems ein Antriebsdefizit, eine Ataxie und eine Sprachstörung, so daß dem Senat eine wesentliche Mitwirkung von Schädigungsfolgen bei den von Prof. Dr ... aufgeführten, Autonomiedefiziten über die oben aufgeführten notwendig beidhändig auszuführenden Tätigkeiten hinaus nicht schlüssig erscheint. Schließlich ist auf die einzelnen Verrichtungen abzustellen, bei denen Hilfe erforderlich ist. Prof. Dr ... verkennt insoweit die versorgungsrechtliche Kausalitätsnorm (AP S. 178), wenn er - allgemein betrachtet - schädigungsbedingte Hilflosigkeit annimmt, weil weder die Schädigungsfolgen für sich noch die nicht schädigungsbedingten Erkrankungen Hilflosigkeit bedingten. Eine solche Betrachtungsweise ist nur für das SchwbG mit seiner finalen Zielsetzung zulässig. Danach hat letztlich in zeitlicher Hinsicht die Schenkelhalsfraktur im Herbst 1994 zwar ausschlaggebend zum Vorliegen des Nachteilsausgleichs "Hilflosigkeit" geführt, aber nicht zu einer maßgeblichen Zunahme von zumindest wesentlich durch Schädigungsfolgen verursachten Autonomiedefiziten. Der Sachverständige Professor Dr ... begnügt sich unzulänglich damit, eine prozentuale Aufteilung des gesamten Komplexes der Hilflosigkeit vorzunehmen und dabei den Schädigungsfolgen einen Ursachenanteil von 60 (Amputation) bzw 10 (re. Arm) Prozent zuzugestehen. Die fehlende Hilflosigkeit iSd § 35 BVG wird demgegenüber vom Sachverständige Dr ... insoweit festgestellt, als dieser neben dem Fehlen gravierender Auswirkungen der Implantation der TEP eine dramatische Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Begutachtung bei Professor Dr ... konstatiert, wobei die Amputation des linken Oberarmes am gesamten Zustand kein maßgebliches Gewicht mehr hat. Dieses zutreffende Ergebnis wird aber auch in den Stellungnahmen der Versorgungsärzte Dr ... (Orthopäde) vom 08.11.1995 und Dr ... (Arzt für Nervenheilkunde) vom 13.11.1995, die im Wege des Urkundsbeweises vom Senat verwertet werden, überzeugend dargestellt. Insbesondere Dr ... hat die Gewichtung der Schädigungsfolgen zu den Nicht-Schädigungsfolgen in ihrer funktionellen Auswirkung zutreffend dargestellt. Diese Ansicht stützt sich auch auf die von den Sachverständigen und dem MDK erhobenen Befunde, wonach der Kläger bei nahezu allen Verrichtungen des täglichen Lebens (An- und Ausziehen, Rasieren, Baden, Haarewaschen, Füßepflegen, Zubereitung einer einfachen Mahlzeit, Tragen von Gegenständen, Verrichtungen der Notdurft) fast durchwegs wegen eines Antriebsdefizits der Hilfestellung bedarf. Nach den Feststellungen des MDK ist zwar als gewichtiger Zeitposten unabhängig von der Ursache Hilfeleistung beim Waschen (zweimal 15 Minuten) beim Duschen/Baden (dreimal 35 Minuten) und An- und Auskleiden (2x 10 Minuten) nötig; daneben fällt der größte Hilfebedarf in der hauswirtschaftlichen Versorgung mit 4x2 Stunden pro Woche für Einkaufen, 7x3 Stunden für Kochen, 6x6 Stunden Reinigen der Wohnung, 7x2 Stunden Spülen und 2x2 Stunden für Wechseln und Wäsche der Kleidung an.
cc) Bei der Beurteilung des Pflegebedarfs im Sinne von § 35 Abs.1 Satz 2 BVG sind aber - wie der Beklagte und das SG zutreffend annehmen - Verrichtungen des hauswirtschaftlichen Bedarfs nicht zu berücksichtigen. Das ergibt sich u.a. aus der Trennung "hauswirtschaftlicher Versorgung" von der Grundpflege (§ 55 Abs. 1 SGB V a.F., §§ 15 Abs. 3, 14 Abs. 4 Nr.4 SGB XI, Pflegebedürftigkeitsrichtlinien Nr. 3.4.1) im Recht der Kranken- und jetzt im Recht der Pflegeversicherung und der klarstellenden Formulierung in § 35 BVG durch das PflegeVG. Danach ist die Berücksichtigung hauswirtschaftlichen Hilfebedarfs - ursprünglich das Hauptargument des Klägers - kein brauchbarer Gesichtspunkt, um den Kreis der für Hilflosigkeit maßgebenden Verrichtungen des täglichen Lebens zu bestimmen. Zu den regelmäßig "wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages" gehören allerdings auch Essen und Trinken und die unmittelbar der Nahrungsaufnahme dienenden Verrichtungen (z.B. das Zerkleinern der Nahrung, das Öffnen von Dosen und Behältnissen zur Entnahme von Fertignahrung; vgl. dazu § 14 Abs. 4 Nr. 2 SGB XI, 3.4.1 Nr. 17 PFlRi). Ob dazu auch das Zubereiten der Nahrung, insbesondere das Kochen, zu rechnen ist (die Pflegeversicherung - § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI, PFlRi 3.4.1 Nr.17 - grenzt dies ab von der mundgerechten Zubereitung der Nahrung - PflRi 3.4.1 Nr.8), kann der Senat hier ebenso wie das BSG (SozR 3- 3100 § 35 Nr. 6) aus Gründen der Gesamtzeit (siehe dazu unten) offenlassen. Es liegt auch kein Fall vor, bei dem jedenfalls ausnahmsweise hauswirtschaftliche Verrichtungen bei dem für Hilflosigkeit im Versorgungsrecht (und im Steuerrecht) erforderlichen Hilfebedarf berücksichtigt werden können, nämlich dann, wenn dafür ein besonderer, durch die Behinderung oder Beschädigung bedingter, personenbezogener Bedarf besteht. Daran ließe sich denken, wenn der Beschädigte eine strenge Diät einhalten muß, die eine äußerst arbeitsaufwendige Zubereitung notwendig macht.
dd) Abschließend und zusammenfassend stellt der Senat fest, daß der Kläger ohne den nicht zu berücksichtigenden hauswirtschaftlichen Bedarf nicht in dem für Hilflosigkeit erforderlichen Umfang auch durch Schädigungsfolgen zumindest mitverursacht hilfebedürftig ist. Setzt man die - wesentlich auch schädigungsbedingt notwendigen - Hilfen beim Kleidungswechsel, Waschen des Rückens, Waschen und Kämmen der Haare und Rasieren ins Verhältnis zu den insgesamt anfallenden Verrichtungen zur Sicherung des persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages, so besteht nur ein geringer Hilfebedarf, der die zeitliche Mindestgrenze von einer Stunde täglich (BSG SozR 3-3870 § 3 Nr. 1; SozR 3-3870 § 4 Nr. 12, SozR 3-3100 § 35 Nr.6; BSGE 10.09. 1997 Az. 9 RV 8/96 - nicht zwei Stunden, wie der Beklagte in seinem Rundschreiben vom 31.08.1998 ( Nr. 492/IV/98, Punkt 2.3) annimmt) selbst dann nicht erreicht, wenn man das Zubereiten der Nahrung zusätzlich berücksichtigt.
Bei dieser Sach- und Rechtslage ist ein Anspruch des Klägers auf Pflegezulage nicht gegeben. Die Entscheidungen des Beklagten und das dieselben bestätigende Urteil des SG ergingen zu Recht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG).
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um Pflegezulage nach § 35 Bundesversorgungsgesetz (BVG).
Der Beklagte gewährt dem am ...1926 geborenen Kläger - zuletzt geregelt mit Bescheid vom 30.01.1968 - Versorgung nach einer MdE von 90 v.H. (unter Einbeziehung einer besonderen beruflichen Betroffenheit) wegen der Schädigungsfolgen "1. Amputation des linken Oberarms in Gelenknähe, 2. Narbe des rechten Oberarms." Darüber hinaus leidet der Kläger - schädigungsfremd - an Folgezuständen einer chronisch paranoiden Schizophrenie mit stationären Behandlungen 1964 und 1984. Wegen eines Krebsleidens erfolgte 1988 eine Resektion am linken Lungenflügel. Seit 1992 sind Herzrhythmusstörungen bekannt. Im November 1994 wurde dem Kläger nach Fraktur am linken Oberschenkels ein Kunstgelenk eingesetzt.
Alle bisher vom Kläger gestellten Anträge auf Pflegezulage wurden vom Beklagten und z.T. vom Sozialgericht (SG) Regensburg (Klageverfahren S 9 V 167/75, S 5 V 502/82) zurückgewiesen (Bescheide vom 17.10.1962, 26.11.1965, 06.08.1974, 18.06.1979, 30.04.1982, 24.07.1985, 21.05.1990).
Seinen am 29.10.1992 gestellten Antrag auf Pflegezulage hat der Kläger damit begründet, daß er ohne die ständige Hilfe seiner Ehefrau nicht mehr selbständig leben könne, weil nunmehr zu seinen Schädigungsfolgen eine Bewegungsunfähigkeit des rechten Unterarms mit Störung der Feinmotorik und Parästhesien im Bereich der Hautnerven der rechten Hand hinzugetreten sei. Später hat der Kläger noch die vorübergehende Unmöglichkeit der Benutzung einer Gehstütze wegen der im November 1994 eingetretenen Schenkelhalsfraktur angeführt.
Mit Bescheid vom 26.02.1993 hat der Beklagte nach Einholung einer versorgungsärztlichen Stellungnahme nach Aktenlage (Dr ... vom 15.02.1993) Neufeststellung (MdE 100 v.H) und Pflegezulage versagt. Den hiergegen gerichteten Widerspruch des Klägers hat der Beklagte nach Einholung eines versorgungsärztlichen Gutachtens vom 02.07.1993 (Dr ...) mit Widerspruchsbescheid vom 09.09.1993 zurückgewiesen.
Mit dagegen zum SG Regensburg erhobener Klage hat der Kläger seinen Antrag auf Zuerkennung einer Pflegezulage vom Beklagten erneut mit der Notwendigkeit einer erheblichen Hilfeleistung seine Ehefrau begründet und zunächst auch höhere Versorgung nach einer MdE von 100 v.H. begehrt. Nach Vorliegen von Auskünften des Hausarztes (Dr ...), des Kreiskrankenhauses Neumarkt, des Urologe Dr ... und der onkologischen Ambulanz Donaustauf hat Dr ... im Auftrag des SG am 14.03.1994 ein chirurgisches Gutachten erstattet, wonach der Funktionsbefund des rechten Armes eine endgradig eingeschränkte Beweglichkeit aufweise, die endgültige Beurteilung aber erst nach Kenntnis der Schwerbehindertenakte möglich sei. Auf Antrag des Klägers (§ 109 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) haben der Neurologe Prof. Dr ... am 09.08 und der Orthopäde Prof.Dr ... am 13.09. 1995 Gutachten erstellt. Prof.Dr ... führt aus, daß für sich allein genommen weder Schädigungsfolgen noch schädigungsfremde Erkrankungen Hilflosigkeit verursachten, wohl aber beide zusammengenommen. Für alle Verrichtungen des täglichen Lebens würden psychische Störungen, insbesondere ein Antriebsdefizit als sogenanntes schizophrenes Residualsyndrom eine Rolle spielen. Prof ... führt aus, daß die im November 1994 eingetretene Schenkelhalsfraktur einen weiteren wesentlichen, negativen Einfluß auf die Mobilität und Selbständigkeit des Klägers zur Folge gehabt habe. Für den Zustand der Hilflosigkeit seien die Schädigungsfolgen nach dem BVG wenigstens annähernd gleichwertige Mitursache.
Der Beklagte hat mit Stellungnahmen des Orthopäden Dr ... vom 08.11.1995 und des Arztes für Nervenheilkunde Dr ... vom 13.11.1995 das Vorliegen einer schädigungsbedingten Hilflosigkeit bestritten. Der schädigungsunabhängige Antriebsmangel, eine Ataxie sowie fehlendes Stehvermögen seien die überwiegende Ursache der Hilflosigkeit. Der Verlust des linken Armes wirke sich nur auf das An- und Ausziehen, Haarewaschen und bei leichten Hausarbeiten aus.
Mit Urteil vom 16.01.1996 hat das SG Regensburg die nurmehr auf Pflegezulage gerichtete Klage mit der Begründung abgewiesen, daß eine möglicherweise bestehende Hilflosigkeit nicht durch die anerkannten Schädigungsfolgen wesentlich mitbedingt sei.
Mit der am 23.05.1996 zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegten Berufung hat der Kläger weiter die Verurteilung des Beklagten zur Gewährung von Pflegezulage ab Oktober 1992 begehrt und sich zur Begründung auf die Gutachten Prof ... und Dr ... gestützt.
Der Senat hat am 09.11.1996 ein Gutachten des Internisten und Sozialmediziners Dr ... eingeholt, in dem der Sachverständige eine annähernd gleichwertige Mitursächlichkeit der anerkannten Schädigungsfolgen für den Zustand der Hilflosigkeit des Klägers verneinte. Insbesondere sei der rechte Arm für sich genommen nicht wesentlich gebrauchsgemindert. Der Kläger wäre aufgrund der schwerwiegenden, nicht schädigungsbedingten Gesundheitsstörungen (hochgradige Herzinsuffizienz, Herzrhythmusstörungen; cerebraler Abbauprozeß mit Sprach- und Gangstörungen; rezidivierendes Bluterbrechen bei Refluxoesophagitis; chronisch-obstruktive Bronchitis und Zustand nach Oberlappenresektion wegen einer Tumorerkrankung; Totalendoprothese des linken Hüftgelenks) auch ohne Schädigungsfolgen in gleichem Maße hilfebedürftig. Die Auswirkungen der hochgradigen Herzleistungsschwäche (schlechter körperlicher Zustand bei hochgradiger Dyspnoe) stünden im Vordergrund. Darüber hinaus hat der Senat die Schwerbehindertenakten des Beklagten und das Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse (MDK) vom 02.08. 1995 (Dr ...) beigezogen, aufgrund dessen dem Kläger wegen eines täglichen Hilfebedarfs von über 4 Stunden (davon Grundpflege 147 Minuten) Leistungen der Pflegestufe zwei zugebilligt worden sind.
Der Kläger beantragt,
1. Das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16.01.1996 wird aufgehoben
2. Der Beklagte wird unter teilweiser Abänderung des Bescheids des AVF Regensburg vom 26.02.1993 in der Gestalt des Widerspruchbescheides des BLVF vom 09.09.1993 verurteilt, dem Kläger ab Oktober 1992 Pflegezulage gemäß § 35 BVG zu gewähren.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 16.01.1996 zurückzuweisen.
Im übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts wegen Einzelheiten auf den Inhalt der vom Senat beigezogenen Aktenvorgänge des Beklagten, der Klageakten des SG Regensburg, insbesondere über den anhängigen Rechtstreit und die früheren Klageverfahren S 9 V 167/75, S 5 V 502/ 82 und S 2 Vs 130/95 Bezug genommen, darüber hinaus auf den Inhalt der Gerichtsakten erster und zweiter Instanz.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Klägers ist gemäß § 143 SGG statthaft, einer Zulassung der Berufung nach § 144 Abs.1 Satz 1 SGG in der Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.01. 1993 hat es nicht bedurft. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§ 151 SGG) ist auch ansonsten zulässig.
Die Berufung des Klägers ist aber unbegründet. Das SG ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, daß der Kläger nicht in der Weise hilflos ist, wie es der Anspruch auf Pflegezulage voraussetzt.
Pflegezulage in Höhe von 435/454/468/471/478 DM (Stufe 1) monatlich wird nach § 35 BVG idF der Kriegsopferversorgungs-Strukturgesetze (KOV-StruktG vom 23. 3. 1993 bis zum 31.03. 1995) wie auch in der jetzt geltenden Fassung durch das Pflegeversicherungsgesetzes (Art. 9 Nr. 12 PflegeVG vom 26.05.1994) gezahlt, solange der Beschädigte infolge der Schädigung hilflos ist (Satz 1). Hilflos ist ein Beschädigter, wenn er für eine Reihe von häufig und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages fremder Hilfe dauernd bedarf (Satz 2). Aus der Neufassung ergeben sich für den Begriff der Hilflosigkeit für die Zeit vor und nach dem 01.04.1995 keine unterschiedlichen Maßstäbe. Durch die erweiterte Beschreibung der erforderlichen Verrichtungen ("zur Sicherung seiner persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages") erfolgt vielmehr unter Beibehaltung des bisherigen Begriffsinhalts eine Abgrenzung zum nach Hilfeart und umfang divergenten Begriff der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI. Daher ist der Beklagte trotz der Zuerkennung von Pflegegeld durch die Pflegekasse ab April 1994 einer eigenständigen Prüfung des Anspruchs nicht enthoben. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Feststellung der mit § 35 Abs.1 Satz 2 BVG begriffsgleichen Hilflosigkeit nach dem Schwerbehindertengesetzes (Bescheid vom 20.01.1993). Denn dieses Gesetz hat eine finale Zielsetzung während der Aufopferungsanspruch für Kriegsopfer zu einem speziellen Entschädigungssystem gehört (vgl.BVerfG SozR 3- 3100 § 35 Nr.1).
Für die begehrte Leistung nach dem BVG fehlt es an dem besonderen, in § 35 Abs.1 Satz 1 BVG vorgeschriebenen, kausalen Bezug; der Hilfebedarf des Klägers ist zu keinem Zeitpunkt, weder beim Eintritt der Hilflosigkeit nach dem SchwbG im November 1994 noch ab dem im Juli 1995 festgestellten, hochgradigen Pflegebedarf der Stufe 2 der Pflegeversicherung, durch Schädigungsfolgen allein verursacht; auch haben diese gegenüber anderen Gesundheitsstörungen, die auch nach der Schädigung entstanden sein dürfen (Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertengesetz, Ausgabe 1996 Nr.47, Abs. 2), keine annähernd gleichwertige Bedeutung (vgl. BSG, Urteil vom 15.07.1979 - 9 RV 21/78; Nrn. 50, Absatz 3; 36, Absatz 2; Verwaltungsvorschrift Nr. 2 zu § 35 BVG).
1. Bezüglich der für die Prüfung des Anspruchs nach § 35 BVG maßgeblichen Schädigungsfolgen und deren Auswirkungen auf den Pflegebedarf für sich alleine gesehen verbleibt es sachlich und rechtlich bei der Ablehnung von Pflegezulage in den Bescheiden vom 17.10.1962, 26.11.1965, 06.08.1974, 18.06.1979, 30.04.1982, 24.07.1985, 21.05.1990. Denn in den rechtsverbindlich anerkannten Schädigungsfolgen - insoweit hat der Kläger auch seine Klage zurückgenommen - ist nach den übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen eine wesentliche Änderung (§ 48 Abs.1 SGB X) nicht eingetreten. Die verbliebene obere Extremität (rechter Arm) ist schädigungsbedingt nicht in ihrer Funktion beeinträchtigt. So hat der Sachverständige Prof. Dr ... Überlastungsschäden im Bereich des rechten Armes und fehlstatische Auswirkungen der Amputation auf die Wirbelsäule aus neurologischer Sicht ausgeschlossen. Auch der orthopädische Gutachter Prof. Dr ... hat am rechten Unterarm nur eine reizlose Narbe bei weitgehend freier Beweglichkeit im Ellenbogengelenk, mäßiggradig eingeschränkter im rechten Handgelenk und problemlosem Faustschluß gefunden und damit eine wesentliche Änderung im Vergleich zu den Befunden im Gutachten vom 27.06.1949 verneint.
2.Die Schädigungsfolgen haben darüber hinaus für den Zustand der Hilflosigkeit des Klägers auch nicht zusammen mit anderen vom Beklagten im Bescheid vom 16.09.1996 nach dem Schwerbehindertengesetz festgestellten und nach Erlaß der o.g. Bescheide hinzugekommenen Gesundheitsstörungen eine annähernd gleichwertige Bedeutung (AP 96 Nrn. 50, Absatz 3; 36, Absatz 2).
a) Ein in § 35 BVG oder der dazu erlassenen Verwaltungsvorschrift aufgeführter typischer Fall (vgl. z.B. § 35 BVG Abs.1, S.3, 4 und 5) liegt nicht vor. Bei Verlust zweier Gliedmaßen wird zwar Pflegezulage nach Stufe 1 gewährt (Verwaltungsvorschrift Nr.10 zu § 35 BVG, AP 96 Nrn. 21 Abs 6; 50 Abs 6) ohne Rücksicht darauf, ob es sich um paarige oder nichtpaarige Extremitätenverluste handelt. Die Behauptung des Klägers, daß ein einer weiteren Amputation gleichkommender Ausfall des rechten Oberarms bzw. linken Oberschenkel vorläge, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber widerlegt. Die Sachverständigen haben gut erhaltene Funktionen des verbliebenen rechten Arms festgestellt. Prof. Dr ... hat einen weitgehend unauffälligen Befund erhoben. Auch Prof. Dr ... als orthopädischer Gutachter hat am rechten Unterarm nur eine reizlose Narbe festgestellt, während die Funktionen von Ellenbogen- und Handgelenk weitgehend und der Faustschluß problemlos vorhanden waren. Auch der internistische Sachverständige Dr ... konnte am rechten Arm neben dem anerkannten Schaden (Narbe) nur eine geringe Bewegungseinschränkung im rechten Schultergelenk und eine Schwellneigung der Hand feststellen. Am linken Bein konnten die Sachverständigen Professor Dr ... und Dr ... keine gravierenden negativen Auswirkungen der Hüftoperation finden. Die Implantation hat einen zufriedenstellenden Verlauf genommen, Röntgenbilder ebenso wie klinische Funktionsprüfungen zeigen eine gut sitzende Endoprothese, die nach den AP 96 (Nr. 26.18, S. 142) mit einer MdE von 20 zu bewerten ist. Trotz Erschwernissen in der Mobilisierungsphase (z.B. Gehwagen statt Unterarmstützkrücke, vgl. Bericht von Prof.Dr ... anläßlich der Tibiakopffraktur 1990) ist - auch für den Zeitraum eines Monats, der zur Gewährung von Pflegezulage genügen würde (Verwaltungsvorschrift Nr. 11 zu § 35 BVG)- nach Ansicht des Senats kein völliger Funktionsverlust der gesamten unteren Extremität eingetreten. Dies gilt erst recht für die als Dauerzustand mit einem Teil-GdB von 70 bzw 20 aufgeführten Funktionsstörungen einer Gangunsicherheit bei cerebraler Atrophie mit choreiförmigen Bewegungen, Belastungsminderung des linken Beines bei Zustand nach Totalendoprothese der linken Hüfte bzw einer Leistungsschwäche der Beinvenen (postthrombotisches Syndrom) links mit Restbeschwerden nach Sprunggelenksfraktur links (Bescheid vom 16.09.1996 nach dem SchwbG). Schon wegen Zuerkennung eines für den Verlust einer Gliedmaße vorgesehenen GdB/ MdE-Wertes als Einzel-GdB von 70 v.H. für beide unteren Extremitäten kann die Behinderung am linken Bein einem weitgehenden Funktionsverlust (vgl. AP S.141) nicht gleichgestellt werden. Dr ..., deren Stellungnahme vom 12.07.1996 vom Senat im Wege des Urkundsbeweises verwertet wird, hat zutreffend ausgeführt, daß im Bereich des rechten Beines eine Hemiataxie, am linken Bein ein ausgeprägtes Schonhinken vorliegt und der Kläger mit Unterstützung noch wenige Schritte zu gehen vermag, wenn auch das Gangbild kleinschrittig unsicher und die Abrollfunktion an beiden Füßen deutlich eingeschränkt sind. Neben diesem noch vorhandenen Gehvermögen ist zu berücksichtigen, daß die maßgebliche Ursache nicht in einem Defizit der Gehwerkzeuge selbst sondern einer systemischen Erkrankung des Gehirns in Form von Antriebsschwäche liegt, wie auch der neurologische Sachverständige Prof. Dr ... richtig feststellt.
b) Auch nach dem allgemeinen Anspruchstatbestand des § 35 Abs.1 S.1 BVG ist ein aus dem Zusammenwirken schädigungsfremder Erkrankung mit Schädigungsfolgen hervorgerufener Hilfebedarf i.S.d. § 35 BVG in erheblichem zeitlichen Umfang nicht gegeben.
aa) Mit Bescheid vom 16.09.1996 (SchwbG) sind zwar neben den oben angeführten Behinderungen auch noch anerkannt: "2. Derzeit nicht floride Schizophrenie. 3. Operative Entfernung des linken Lungenoberlappens, chronisch obstruktive Bronchitis, 4. Herzinsuffizienz, Herzrhythmusstörungen, 6. Hiatushernie, rezidivierende Gastritiden, Ulcus ventriculi".
bb) Bei Würdigung des Pflegebedarfs infolge schädigungs- und zivilbedingter Autonomiedefizite (nicht in einer unzulässigen Gesamtbetrachtung, vgl. Schäfer, MED SACH 89, 156) besteht beim Kläger nach der versorgungsrechtlichen Kausalitätsnorm und auf einzelne Verrichtungen bezogen, kein größerer Hilfebedarf als beim Fehlen eines Armes. Er ist durch die Armamputation nur bei den wenigen Verrichtungen in der Grundpflege beeinträchtigt, die beidhändiges Vorgehen erfordern, etwa während der Körperpflege beim Haarewaschen, Duschen, Nägelschneiden, beim An- und Ausziehen eng anliegender Kleidungsstücke, beim Schuhebinden und bei leichter Hausarbeiten, z.B. der mundgerechten Zubereitung der Nahrung (Schneiden von Fleisch), soweit dies - wie später noch ausgeführt- zu den Verrichtungen nach § 35 Abs.1 Satz 2 BVG zählt. Lediglich bei einzelnen wenigen Verrichtungen wirkt ein schädigungsbedingtes Unvermögen gemeinsam mit den Folgen der Schizophrenie bzw einer Hirn- und Wesensveränderung zusammen. Prof. Dr ... führt dazu zwar im Prüfbogen zu seinem Gutachten die Verrichtungen des Anziehens, Haarewaschen und des Vorschneidens von Essen sowie der leichten Hausarbeit an, auch geht er beim Waschen ("teilweise") beim Zähneputzen ("Gebiß wird von der Frau gereinigt") und bei Essen und Trinken (teilweise, Vorschneiden erforderlich") von einer schädigungbedingten Mitverursachung eines Teils des Hilfebedarfs aus. Demgegenüber stellt er aber gerade als hierzu fachlich berufener Neurologe massive Gesundheitsstörungen fest, die den Kläger ganzheitlich betreffen: neben schweren Belastungen des Herzkreislaufsystems ein Antriebsdefizit, eine Ataxie und eine Sprachstörung, so daß dem Senat eine wesentliche Mitwirkung von Schädigungsfolgen bei den von Prof. Dr ... aufgeführten, Autonomiedefiziten über die oben aufgeführten notwendig beidhändig auszuführenden Tätigkeiten hinaus nicht schlüssig erscheint. Schließlich ist auf die einzelnen Verrichtungen abzustellen, bei denen Hilfe erforderlich ist. Prof. Dr ... verkennt insoweit die versorgungsrechtliche Kausalitätsnorm (AP S. 178), wenn er - allgemein betrachtet - schädigungsbedingte Hilflosigkeit annimmt, weil weder die Schädigungsfolgen für sich noch die nicht schädigungsbedingten Erkrankungen Hilflosigkeit bedingten. Eine solche Betrachtungsweise ist nur für das SchwbG mit seiner finalen Zielsetzung zulässig. Danach hat letztlich in zeitlicher Hinsicht die Schenkelhalsfraktur im Herbst 1994 zwar ausschlaggebend zum Vorliegen des Nachteilsausgleichs "Hilflosigkeit" geführt, aber nicht zu einer maßgeblichen Zunahme von zumindest wesentlich durch Schädigungsfolgen verursachten Autonomiedefiziten. Der Sachverständige Professor Dr ... begnügt sich unzulänglich damit, eine prozentuale Aufteilung des gesamten Komplexes der Hilflosigkeit vorzunehmen und dabei den Schädigungsfolgen einen Ursachenanteil von 60 (Amputation) bzw 10 (re. Arm) Prozent zuzugestehen. Die fehlende Hilflosigkeit iSd § 35 BVG wird demgegenüber vom Sachverständige Dr ... insoweit festgestellt, als dieser neben dem Fehlen gravierender Auswirkungen der Implantation der TEP eine dramatische Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Begutachtung bei Professor Dr ... konstatiert, wobei die Amputation des linken Oberarmes am gesamten Zustand kein maßgebliches Gewicht mehr hat. Dieses zutreffende Ergebnis wird aber auch in den Stellungnahmen der Versorgungsärzte Dr ... (Orthopäde) vom 08.11.1995 und Dr ... (Arzt für Nervenheilkunde) vom 13.11.1995, die im Wege des Urkundsbeweises vom Senat verwertet werden, überzeugend dargestellt. Insbesondere Dr ... hat die Gewichtung der Schädigungsfolgen zu den Nicht-Schädigungsfolgen in ihrer funktionellen Auswirkung zutreffend dargestellt. Diese Ansicht stützt sich auch auf die von den Sachverständigen und dem MDK erhobenen Befunde, wonach der Kläger bei nahezu allen Verrichtungen des täglichen Lebens (An- und Ausziehen, Rasieren, Baden, Haarewaschen, Füßepflegen, Zubereitung einer einfachen Mahlzeit, Tragen von Gegenständen, Verrichtungen der Notdurft) fast durchwegs wegen eines Antriebsdefizits der Hilfestellung bedarf. Nach den Feststellungen des MDK ist zwar als gewichtiger Zeitposten unabhängig von der Ursache Hilfeleistung beim Waschen (zweimal 15 Minuten) beim Duschen/Baden (dreimal 35 Minuten) und An- und Auskleiden (2x 10 Minuten) nötig; daneben fällt der größte Hilfebedarf in der hauswirtschaftlichen Versorgung mit 4x2 Stunden pro Woche für Einkaufen, 7x3 Stunden für Kochen, 6x6 Stunden Reinigen der Wohnung, 7x2 Stunden Spülen und 2x2 Stunden für Wechseln und Wäsche der Kleidung an.
cc) Bei der Beurteilung des Pflegebedarfs im Sinne von § 35 Abs.1 Satz 2 BVG sind aber - wie der Beklagte und das SG zutreffend annehmen - Verrichtungen des hauswirtschaftlichen Bedarfs nicht zu berücksichtigen. Das ergibt sich u.a. aus der Trennung "hauswirtschaftlicher Versorgung" von der Grundpflege (§ 55 Abs. 1 SGB V a.F., §§ 15 Abs. 3, 14 Abs. 4 Nr.4 SGB XI, Pflegebedürftigkeitsrichtlinien Nr. 3.4.1) im Recht der Kranken- und jetzt im Recht der Pflegeversicherung und der klarstellenden Formulierung in § 35 BVG durch das PflegeVG. Danach ist die Berücksichtigung hauswirtschaftlichen Hilfebedarfs - ursprünglich das Hauptargument des Klägers - kein brauchbarer Gesichtspunkt, um den Kreis der für Hilflosigkeit maßgebenden Verrichtungen des täglichen Lebens zu bestimmen. Zu den regelmäßig "wiederkehrenden Verrichtungen zur Sicherung der persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages" gehören allerdings auch Essen und Trinken und die unmittelbar der Nahrungsaufnahme dienenden Verrichtungen (z.B. das Zerkleinern der Nahrung, das Öffnen von Dosen und Behältnissen zur Entnahme von Fertignahrung; vgl. dazu § 14 Abs. 4 Nr. 2 SGB XI, 3.4.1 Nr. 17 PFlRi). Ob dazu auch das Zubereiten der Nahrung, insbesondere das Kochen, zu rechnen ist (die Pflegeversicherung - § 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI, PFlRi 3.4.1 Nr.17 - grenzt dies ab von der mundgerechten Zubereitung der Nahrung - PflRi 3.4.1 Nr.8), kann der Senat hier ebenso wie das BSG (SozR 3- 3100 § 35 Nr. 6) aus Gründen der Gesamtzeit (siehe dazu unten) offenlassen. Es liegt auch kein Fall vor, bei dem jedenfalls ausnahmsweise hauswirtschaftliche Verrichtungen bei dem für Hilflosigkeit im Versorgungsrecht (und im Steuerrecht) erforderlichen Hilfebedarf berücksichtigt werden können, nämlich dann, wenn dafür ein besonderer, durch die Behinderung oder Beschädigung bedingter, personenbezogener Bedarf besteht. Daran ließe sich denken, wenn der Beschädigte eine strenge Diät einhalten muß, die eine äußerst arbeitsaufwendige Zubereitung notwendig macht.
dd) Abschließend und zusammenfassend stellt der Senat fest, daß der Kläger ohne den nicht zu berücksichtigenden hauswirtschaftlichen Bedarf nicht in dem für Hilflosigkeit erforderlichen Umfang auch durch Schädigungsfolgen zumindest mitverursacht hilfebedürftig ist. Setzt man die - wesentlich auch schädigungsbedingt notwendigen - Hilfen beim Kleidungswechsel, Waschen des Rückens, Waschen und Kämmen der Haare und Rasieren ins Verhältnis zu den insgesamt anfallenden Verrichtungen zur Sicherung des persönlichen Existenz im Ablauf eines jeden Tages, so besteht nur ein geringer Hilfebedarf, der die zeitliche Mindestgrenze von einer Stunde täglich (BSG SozR 3-3870 § 3 Nr. 1; SozR 3-3870 § 4 Nr. 12, SozR 3-3100 § 35 Nr.6; BSGE 10.09. 1997 Az. 9 RV 8/96 - nicht zwei Stunden, wie der Beklagte in seinem Rundschreiben vom 31.08.1998 ( Nr. 492/IV/98, Punkt 2.3) annimmt) selbst dann nicht erreicht, wenn man das Zubereiten der Nahrung zusätzlich berücksichtigt.
Bei dieser Sach- und Rechtslage ist ein Anspruch des Klägers auf Pflegezulage nicht gegeben. Die Entscheidungen des Beklagten und das dieselben bestätigende Urteil des SG ergingen zu Recht.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG).
Rechtskraft
Aus
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