L 9 AL 209/99

I. Die Berufungen gegen die Gerichtsbescheide des Sozialgerichts Regensburg vom 09. Juli 1999 werden zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten des zweiten Rechtszuges sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Höhe des Anspruchs auf Arbeitslosengeld.

Der 1935 geborene, verheiratete Kläger übersiedelte im März 1985 aus der vormaligen DDR in die Bundesrepublik. In der DDR als Diplom-Ingenieur tätig, nahm er hier keine längere Erwerbstätigkeit mehr auf. Er bezog vom 21.03.1985 bis 11.12.1986 Arbeitslosengeld und vom 12.12.1986 bis 08.10.1991 Arbeitslosenhilfe. Mit Bescheid vom 02.09.1991 bewilligte die BfA dem Kläger rückwirkend ab 01.08.1986 Erwerbsunfähigkeitsrente.

Das Arbeitslosengeld hatte vom 21.03.1985 bis 30.06.1985 wöchentlich 372,- DM betragen. Dem zugrunde lag ein Arbeitsentgelt von monatlich 4.336,- DM (Bemessungsentgelt: 1.000,-DM wöchentlich) entsprechend der Gehaltsgruppe T 6 des Bundesgehaltstarifvertrages für das Baugewerbe in der Leistungsgruppe A (Lohnsteuerklasse 4) mit Kindermerkmal. Ab 01.07.1985 hatte das Arbeitsamt dem Kläger in Abänderung der Leistungsgruppe A in Leistungsgruppe C (Lohnsteuerklasse 3) Arbeitslosengeld in Höhe von wöchentlich 454,20 DM geleistet.

Dementsprechend hatte seine gleichfalls arbeitslose Ehefrau Gisela W. bis 30.06.1985 Arbeitslosengeld nach der Leistungsgruppe A und ab 01.07.1985 nach der Leistungsgruppe D (Lohnsteuerklasse 5) erhalten.

Der Sache nach erstrebt der Kläger die Leistung von Arbeitslosengeld vom 21.03.1985 bis 31.07.1986 unter Zugrundelegung eines monatlichen Arbeitsentgelts von 4.930,- DM. Dies habe, wie es dem Fremdrentengesetz entspreche, die BfA bei Festsetzung seiner Rente anerkannt.

Des Weiteren erstrebt der Kläger, dass ihm die Beklagte Arbeitslosengeld auch bereits für den Zeitraum vom 21.03.1985 bis 30.06.1985 unter Zugrundelegung der Leistungsgruppe C (Lohnsteuerklasse 3) leistet. Zwar seien ihm und seiner gleichfalls zunächst arbeitslosen Ehefrau nach ihrer Übersiedlung aus der DDR zunächst die Lohnsteuerklassen 4/4 ausgestellt worden. Dabei sei aber übersehen worden, dass im Hinblick auf die unterschiedlichen beruflichen Qualifikationen und Einkommen zwischen ihm und seiner Ehefrau die Lohnsteuerklassenkombination 3/5 angemessen gewesen wäre. Dies sei von Seiten der Gemeinde bzw. der Finanzbehörden mit einer ersten Änderung vom 24.06.1985 zwar erst ab 01.07.1985 abgeändert worden, jedoch am 24.09.1985 rückwirkend für das gesamte Kalenderjahr 1985. Dies müsse auch die Beklagte berücksichtigen. Sie dürfe ihm die Leistungsgruppe C nicht erst ab 01.07.1985 zubilligen.

Das Bemessungsentgelt für das Arbeitslosengeld ab 21.03.1985 hat die Beklagte mit Bescheid vom 28.08.1985 endgültig festgelegt. Der Kläger hat eine gegen die ursprüngliche, nur vorläufige Festsetzung des Arbeitsentgelts in Höhe von 2.901,- DM monatlich (Bemessungsentgelt: 670,- DM wöchentlich) gerichtete Klage am 05.09.1985 unter Bezugnahme auf die endgültige Festsetzung zurückgenommen (S 8 AL 125/85).

Die maßgebliche Leistungsgruppe A ab 21.03.1885, C ab 01.07. 1985 hat die Beklagte im Rahmen von Bewilligungsbescheiden vom 28.10.1985, 21.11.1985 und Widerspruchsbescheid vom 22.04.1986 festgelegt. Eine Klage des Klägers vom 15.07.1987 hiergegen wurde mit Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 10.06.1988 als verfristet abgewiesen (S 8 AL 132/87). Die Berufung blieb erfolglos (L 9 AL 223/88).

Das Alg-Bemessungsentgelt ab 21.03.1985 machte der Kläger im Rahmen eines sozialgerichtlichen Verfahrens gegen die Herabbemessung der Arbeitslosenhilfe ab 21.03.1989 erneut zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens (S 8 AL 142/89).

Die maßgebliche Alg-Leistungsgruppe vom 21.03.1985 bis 30.06. 1985 machte der Kläger mit einer Klage vom 03.06.1992 zum SG Regensburg zum erneuten Gegenstand einer Untätigkeits- und Verpflichtungsklage (S 8 AL 141/92), nachdem die Beklagte eine diesbezügliche Dienstaufsichtsbeschwerde vom 28.04.1989 unbeantwortet gelassen hatte.

Mit Beschluss vom 20.11.1992 verband das SG Regensburg die Streitsachen S 8 AL 141/92 und S 8 AL 142/89, dazu den Rechtsstreit S 8 AL 186/90. In letzterem Rechtsstreit ging es um die Weigerung des Klägers, Verdienstbescheinigungen seiner außer Haus lebenden Kinder einzureichen, ein Gegenstand, den der Kläger in der weiteren Verfahrensgeschichte nicht mehr verfolgte, da ohnehin weder Einkommen noch Vermögen seiner Kinder angerechnet wurden.

Mit Urteil vom 20.11.1992 wies das SG Regensburg die verbundenen Klagen als unzulässig ab. Der Kläger habe mangels Prozessfähigkeit nicht wirksam Klage erheben können. Das Urteil wurde dem Kläger am 08.12.1992 zugestellt.

Mit Schreiben vom 08.12.1992, das am 10.12.1992 bei Gericht einging, beantragte der Kläger die "Wiederaufnahme der Verfahren" mit der Begründung, dass das SG ihm zu Unrecht fehlende Prozessfähigkeit unterstellt habe. Mit Schreiben vom 18.12.1992 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass ein weiteres Tätigwerden gerichtlicherseits nicht veranlasst sei.

Am 31.03.1993 beantragte der Kläger, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin L. aus Regensburg, wiederum die "Wiederaufnahme" der Verfahren S 8 AL 142/89 u.a. (nunmehr unter den Az.: S 8 AL 87/93, 88/93 und 89/93). Die Klägervertreterin wies darauf hin, dass von drei mit dem Kläger in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten befassten psychiatrischen Sachverständigen nur einer, - der den Kläger gar nicht persönlich untersucht habe -, einen partielle Prozessunfähigkeit bedingenden Querulantenwahn angenommen habe. Auch hätte das Gericht, wenn es schon von fehlender Prozessfähigkeit des Klägers ausgegangen sei, für dessen gesetzliche Vertretung sorgen müssen.

Infolge einer Änderung des Geschäftsverteilungsplans des SG Regensburg liefen die Streitigkeiten seit Juli 1993 unter den Az.: S 12 AL 87/93 u.a.

In der mündlichen Verhandlung vom 05.12.1994, bei der der Kläger zugegen war, erklärte seine Prozessbevollmächtigte im Einvernehmen mit dem Kläger in sämtlichen Verfahren die Rücknahme der Wiederaufnahmeklage.

Mit Schreiben vom 05.12.1994, das am 07.12.1994 beim SG einging, gab der Kläger "eine Beschwer zu den heutigen mündlichen Verhandlungen Az.: S 12 AL 87/93, 88/93 und 89/93 zu Protokoll" und beantragte die Aufhebung des Urteils des SG vom 20.11.1992 sowie die gerichtliche Feststellung, dass er prozessfähig sei. Der ihm aufgezwungene Kostenaufwand sei erstattungspflichtig. Am 31.01.1995 ließ der Kläger dem ein weiteres Schreiben nachfolgen, worin er die Erstattung der ihm durch die anwaltliche Vertretung entstandenen Kosten anmahnte. Der Kammervorsitzende teilte dem Kläger mit Schreiben vom 15.12.1994 und 08.02.1995 mit, dass die Verfahren S 12 AL 87/93 u.a. durch die Klagerücknahme im Termin vom 05.12.1994 endgültig erledigt worden seien und dass eine Kostenerstattung weder durch das Gericht noch durch die Beklagte möglich sei.

Am 01.08.1997 folgte dem ein gerichtlicher Beschluss, in dem festgestellt wurde, dass die Rechtsstreitigkeiten S 12 AL 87/93, S 12 AL 88/93 und S 12 AL 89/93 in der Hauptsache durch Klagerücknahme erledigt seien, und in dem die Erstattung von außergerichtlichen Kosten des Klägers abgelehnt wurde. Die Beschwerde des Klägers zum Bayerischen Landessozialgericht wurde mit Beschluss vom 16.03.1998 wegen Verfristung als unzulässig verworfen (L 9 B 437/97 AL).

Am 16.12.1994 ging bei der 12. Kammer des Sozialgerichts Regensburg ein dorthin weitergeleitetes Schreiben des Klägers vom 07.12.1994 an das Arbeitsamt ein, worin der Kläger erneut beantragte, ihm unter Abänderung der bisherigen Festsetzungen Arbeitslosengeld bereits ab 21.03.1985 nach der der Steuerklasse 3 entsprechenden Leistungsgruppe C zu bewilligen, hilfsweise das Schreiben als Feststellungsklage an das Sozialgericht weiterzuleiten. Die Klage wurde unter dem Az.: S 12 AL 489/94 geführt. Im Rahmen desselben Verfahrens beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 18.03.1995 des Weiteren erneut, die Beklagte zur rückwirkenden Bemessung des Arbeitslosengeldes nach den Leistungsgruppen des Fremdrentengesetzes zu verurteilen.

Dasselbe Begehren verfolgte der Kläger im Verfahren S 12 AL 196/95 vor dem SG Regensburg. Dieser Rechtsstreit war mit Beschluss vom 25.04.1995 vom Verwaltungsgericht Köln an das SG Regensburg verwiesen worden. Der Kläger hatte dort beantragt, die Beklagte zu verurteilen, das Arbeitslosengeld im Anschluss an seine Übersiedlung aus der DDR nach dem Fremdrentengesetz zu bemessen.

Im Rahmen des Verfahrens S 12 AL 489/94 hatte der Kläger mit Schreiben vom 21.03.1995 die Weiterführung des Verfahrens unter Vorsitz des Kammervorsitzenden RiSG M. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Der 5. Senat des Bayerischen LSG hat zurückgewiesen. Der Senat hat darin die Prozessfähigkeit und auch die Wirksamkeit des Ablehnungsgesuchs des Klägers bejaht, das Ablehnungsgesuch aber als unbegründet angesehen (L 5 A 40/95 AL).

Unter Hinweis auf die Feststellung seiner Prozessfähigkeit im Beschluss des LSG vom 16.02.1996 hat der Kläger mit Schreiben vom 20.03.1996 die Wiederaufnahme der durch Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 abgeschlossenen sozialgerichtlichen Verfahren wegen Nichtigkeit des Urteils beantragt. Diese Klage wurde unter dem Az.: S 12 AL 89/96 geführt.

Das SG hat die Klagen unter den Az.: S 12 AL 489/94, S 12 AL 196/95 und S 12 AL 89/96 unter Hinweis auf die vormalige Rücknahme der Wiederaufnahmeanträge vom 31.03.1993 mit Urteilen vom 29.05.1996 als unzulässig abgewiesen.

Der Kläger hat gegen diese Urteile unter den Az.: L 8 AL 236/ 96, L 8 AL 237/96 und L 8 AL 238/96 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegt. Die Streitsachen wurden durch Beschluss des 8. Senats vom 07.05.1997 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Mit Urteil vom gleichen Tag hat der 8. Senat des Bayerischen LSG die Berufungen des Klägers gegen die Urteile des SG Regensburg vom 29.05.1996 als unbegründet zurückgewiesen.

Das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 20.11.1992 sei rechtskräftig geworden, da der Kläger hiergegen keine Berufung eingelegt habe. Wiederaufnahmegründe lägen nicht vor. Insbesondere stelle ein Gutachten des Nervenarztes und Psychiaters Dr.S. vom 29.07.1991 im Rentenstreitverfahren S 5 AL 34/88, worin Dr.S. eine Prozessunfähigkeit des Klägers verneint, und welches der 8. Kammer des SG Regensburg beim Urteil vom 20.11.1992 vorgelegen habe, sowie der Beschluss des Bayerischen LSG vom 16.02.1996, worin gleichfalls Prozessfähigkeit des Klägers bejaht wurde, keinen Wiederaufnahmegrund dar.

Neuere Verwaltungsentscheidungen, die die vom Kläger erhobenen Ansprüche auf höheres Arbeitslosengeld ab 21.03.1985 beträfen, und die Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens sein könnten, lägen nicht vor.

Das Bundessozialgericht hat mit Beschluss vom 11.09.1997 die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Bayerischen LSG vom 07.05.1997 als unzulässig verworfen (Az.: 7 B AR 90/97).

Mit Schriftsatz vom 27.01.1997, Eingang beim SG Regensburg am 29.01.1997, hat der Kläger "zum Verfahren und Urteil S 8 AL 142/89, 186/90 und 141/92 am 20.11.1992" beantragt, das SG möge "einen Beweisbeschluss erlassen", in dem festgestellt werde, dass er, der Kläger, prozessfähig sei, und es möge feststellen, dass das Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 nichtig sei. Das SG hat dieses Begehren zunächst als drei Klagen (S 8 AL 54/97, S 8 AL 55/97 und S 8 AL 56/97 behandelt, danach wiederum als eine Klage (S 8 AL 54/97), die es mit Gerichtsbescheid vom 09.07.1999 hinsichtlich aller Anträge als unzulässig abgewiesen hat. Das Begehren auf Erlass eines Beweisbeschlusses könne nicht den Gegenstand einer Klage bilden. Desgleichen könne die Feststellung der Prozessfähigkeit des Klägers nicht den Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 55 SGG bilden. Ein Wiederaufnahmegrund für die mit rechtskräftigem Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 abgeschlossenen Verfahren S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/ 90 und S 8 AL 141/92 sei, wie der 8. Senat des Bayerischen LSG bereits festgestellt habe, nicht schlüssig vorgetragen. Dagegen hat der Kläger unter dem Az.: L 9 AL 209/99 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegt.

Mit Schriftsatz vom 22.05.1997, Eingang 23.05.1997, haben der Kläger und seine Ehefrau Gisela W., Klägerin zu 2), beim SG Regensburg unter dem Az.: S 8 AL 322/97 folgende Anträge gestellt: 1. Das Gericht möge feststellen, dass die von der Gemeinde Regensburg für Roland und Gisela W. für das Jahr 1985 unter den Nummern 6570 und 6571 ausgestellten Lohnsteuerkarten für alle Verwaltungen gültig seien. 2. Das Gericht möge feststellen, dass nach § 44 SGB X ein Verwaltungsakt, der nicht entsprechend dem geltenden Recht erlassen sei, zurückzunehmen und ein neuer Bescheid zu erlassen sei.

Das SG hat diese Klage mit Gerichtsbescheid vom 09.07.1999 gleichfalls als unzulässig abgewiesen. Eine abstrakte Feststellung der Bindungswirkung von Lohnsteuerkarten für alle Verwaltungen könne nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Soweit der Kläger durch eine solche Feststellung seitens des Gerichts die Gewährung von höherem Arbeitslosengeld für die Zeit vom 21.03.1985 bis 30.06.1986 zu erreichen suche, könne er kein berechtigtes Interesse an einer entsprechenden Feststellung in Anspruch nehmen. Dies deswegen, da er mit einer entsprechenden Leistungsklage schon gerichtlich unterlegen sei. Unzulässig sei auch eine Klage auf abstrakte Feststellung der Rechtsfolgen des § 44 SGB X. Dagegen haben die Kläger unter dem Aktenzeichen L 9 AL 210/99 Berufung eingelegt.

Mit Schreiben vom 04.03.1997 an die Hauptstelle der Beklagten stellte der Kläger einen "Antrag auf ein Antragsverfahren wegen Regelungen zu Alg und deren Berechnung als Beweisbeschluss". Er monierte darin erneut, dass das Alg-Bemessungsentgelt eines Übersiedlers sich nicht nach dem Fremdrentengesetz richte. Die Beklagte möge in dem mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehenden Beschluss die Rechtslage zu diesem Problem darlegen. Der Beschluss möge als Muster zur Rechtsfindung gewertet werden, damit die Arbeitsverwaltung wegen des ständigen Zuzugs eine einheitliche Bewertung habe. In einem Antwortschreiben der Hauptstelle vom 12.03.1997 wurde dem Kläger mitgeteilt: Seinem Schreiben könne entnommen werden, dass er mit der Bemessung der Eingliederungsleistungen für Aussiedler nach dem AFG nicht einverstanden sei und dass seiner Auffassung nach die Eingliederungsleistungen ähnlich wie die Rente nach dem Fremdrentengesetz zu berechnen seien. Diesem Begehren könne nicht entsprochen werden. Der Gesetzgeber habe das der Berechnung der Rente nach dem Fremdrentengesetz zugrunde liegende Prinzip nicht auf die Bemessung der Eingliederungsleistungen für Aussiedler wegen Arbeitslosigkeit übertragen. An diese Entscheidung des Gesetzgebers sei die Beklagte gebunden. Weitere Schreiben vom 15.03.1997 an die Hauptstelle und vom 15.09.1997 an das Landesarbeitsamt Nordbayern wurden nicht mehr beantwortet. Daraufhin erhob der Kläger mit Schreiben vom 10.10.1997, Eingang 14.10.1997, eine weitere, unter dem Az.: S 8 AL 465/97 geführte Klage zum SG Regensburg. In Sachen W. gegen das Arbeitsamt "wegen Untätigkeit und rechtswidrigem Handeln" stelle er den "Antrag auf einen eigenständigen Beweis". Er habe am 15.03.1997 die Bundesanstalt zu einer Rechtsfrage angeschrieben und ihm sei zugesichert worden, dass das zuständige Landesarbeitsamt Nordbayern seine Anfrage erledige, was aber nicht geschehen sei. Rechtswidrig sei das Handeln der Beklagten deswegen, da sie die Einstufung des Bemessungsentgelts für das Arbeitslosengeld vom 21.03.1985 bis 31.07.1986 nach dem Fremdrentengesetz ablehne. Er erwarte im gerichtlichen Beschluss "eine eindeutige Aussage und Auftragserteilung, nach Recht die Änderung vorzunehmen".

Das SG hat auch diese Klage mit Gerichtsbescheid vom 09.07.1999 als unzulässig abgewiesen. Es sei nicht klar, welches Ziel der Kläger mit seinem Antrag vom 04.03.1997 verfolgt habe. Jedenfalls handele es sich nicht um den Antrag auf Erlass eines Verwaltungsakts, so dass die Voraussetzungen für eine Untätigkeitsklage nicht gegeben seien. Selbst wenn man in den Schreiben vom 04.03.1997 bzw. 15.03.1997 einen Antrag auf Zugunstenentscheidung nach § 44 SGB X sehe mit dem Ziel, den dem Kläger ab 21.03.1995 zustehenden Leistungen der Beklagten ein Bemessungsentgelt nach Maßgabe des Fremdrentengesetzes zugrunde zu legen, ergebe sich nichts anderes. Diese Frage sei Gegenstand vielfacher gerichtlicher Verfahren und Entscheidungen gewesen, die sämtlich für den Kläger ohne Erfolg geblieben seien, so dass einer erneuten Klage augenscheinlich das Rechtsschutzbedürfnis zu versagen sei (S 8 AL 465/97). Hiergegen hat der Kläger unter dem Az.: L 9 AL 211/99 Berufung zum Bayerischen LSG eingelegt.

Der Senat hat die Verfahren L 9 AL 209/99, 210/99 und 211/99 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Der Kläger beantragt bzw. die Kläger beantragen,

1. Zu L 9 AL 209/99: Die Wiederaufnahme der durch das Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 abgeschlossenen Verfahren S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/90 und S 8 AL-141 /92.
2. Zu L 9 AL 210/99: Die Feststellung, dass die Lohnsteuerklasse 3 für den Kläger zu 1) und die Lohnsteuerklasse 5 für die Klägerin zu 2) ab 21.03.1985 für die Beklagte verbindlich sind.
3. Zu L 9 AL 211/99: Die Verurteilung der Beklagten zur Leistung von Arbeitslosengeld unter Zugrundelegung eines Arbeitsentgelts von 4.930,- DM entsprechend der Einstufung des Klägers nach dem Fremdrentengesetz für die Zeit vom 21.03.1985 bis 31.07.1986.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger könne für seine erneute Rechtsverfolgung kein Rechtsschutzinteresse beanspruchen.

Der Senat hat die Akten des SG und der Beklagten sowie Urteile des Amtsgerichts Regensburg vom 06.02.1997 (Geschäftsnr. 24 Cs 103 Js 14065/96) und des Landgerichts Regensburg - 3. Strafkammer - vom 30.04.1998 (Az.: 3 Ns 103 Js 14065/96) und ein landgerichtsärztliches Sachverständigengutachten des Dr.K. vom 26.11.1997 beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestandes im Einzelnen wird auf den Inhalt der gesamten Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen gegen die Gerichtsbescheide des Sozialgerichts Regensburg vom 09.07.1999 sind zulässig, insbesondere statthaft und form- wie fristgerecht eingelegt. Der Kläger - in der Sache L 9 AL 210/99 Kläger zu 1) - ist auch prozessfähig, wie bereits im Beschluss des 5. Senats des Bayerischen LSG vom 16.02.1996 (L 5 A 40/95 AL), im Urteil des 8. Senats des Bayerischen LSG vom 07.05.1997 (L 8 AL 236/96) und auch im Gutachten des Landgerichtsarztes Dr.K. vom 26.11.1997 wiederum festgestellt.

Die Berufungen sind aber sämtlich unbegründet.

I.

In der Sache L 9 AL 209/99 geht es um die Wiederaufnahme der mit Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 beendeten Verfahren S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/90 und S 8 AL 141/92, die mit Gerichtsbescheid des SG Regensburg vom 09.07.1999 abgelehnt wurde. Die Berufung war zurückzuweisen.

Die Klage auf Wiederaufnahme der mit Urteil vom 20.11.1992 abgeschlossenen Verfahren vor dem SG Regensburg S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/90 und S 8 AL 141/92 ist statthaft. Das Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 ist rechtskräftig geworden. Der Kläger hat dagegen keine Berufung eingelegt. Zwar hat er sich noch innerhalb der Berufungsfrist mit Schreiben vom 08.12.1992 an das SG gewandt. Ihm sei vom SG zu Unrecht fehlende Prozessfähigkeit unterstellt worden. Der Kläger hat aber ausdrücklich die "Wiederaufnahme der Verfahren" unter Zitierung der §§ 578 ff. ZPO beantragt bzw. von der "beantragten Restitutionsklage" geprochen. Weder ist von einer Berufung noch einem sonstigen Rechtsmittel noch auch von der nächsten Instanz die Rede. Aufgrund seiner eigenen Prozesserfahrung und aufgrund der dem Urteil vom 20.11.1992 beigegebenen Rechtsmittelbelehrung war dem Kläger aber mit Sicherheit bekannt, wie er vorzugehen und sich auszudrücken habe, wenn er ein Rechtsmittel gegen das Urteil vom 20.11.1992 einlegen wolle.

Beim Schreiben des Klägers vom 08.12.1992 handelte es sich somit eindeutig um einen Wiederaufnahmeantrag, der sich nicht als Berufung auslegen lässt.

Dieser Wiederaufnahmeantrag war, da innerhalb der noch nicht abgelaufenen Rechtsmittelfrist gegen das Urteil vom 20.11.1992 gestellt, zunächst nicht statthaft (§ 578 Abs.1 ZPO). Eine gerichtliche Entscheidung hierüber war allerdings noch nicht ergangen, als der Kläger, nunmehr anwaltlich vertreten, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen das Urteil vom 20.11.1992 mit Schriftsatz vom 31.03.1993 den Wiederaufnahmeantrag erneuerte. Es handelte sich um eine nunmehr statthafte Fortführung des vormaligen Wiederaufnahmeantrags unter den nunmehrigen Az.: S 8 AL 87/93, 88/93 und 89/93.

Voraussetzung für die Zulässigkeit des jetzigen Wiederaufnahmeverfahrens ist, dass dieses unter den Az.: S 8 AL 87/93 u.a. vom Kläger vormals angestrengte Wiederaufnahmeverfahren beendet ist. Dies ist der Fall. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 05.12.1994 die Klagerücknahme in den Verfahren S 8 AL 87/93, 88/93 und 89/93 erklärt. Das SG hat die anschließenden Schreiben des Klägers vom 05.12.1994 und vom 31.01.1995 als Antrag nach § 102 Satz 3 SGG aufgefasst und mit Beschluss vom 01.08.1997 festgestellt, die von der 12.Kammer übernommenen Rechtsstreitigkeiten S 12 AL 87/93, S 12 AL 88/93 und S 12 AL 89/93 seien in der Hauptsache durch Klagerücknahme erledigt, außergerichtliche Kosten seien nicht zu erstatten. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger in den Schreiben vom 05.12.1994 und vom 31.01.1995 keine Erledigterklärung und Kostenerstattung anstrebte, sondern die Wirksamkeit der Klagerücknahme in der Verhandlung am 05.12.1994 bestreiten wollte und das SG hierüber durch Urteil zu entscheiden gehabt hätte. Der Kläger konnte, wie geschehen, gegen den Beschluss des SG Beschwerde einlegen. Da er dies jedoch nicht fristgerecht getan hat, musste das angerufene LSG die Beschwerde als verfristet verwerfen (Beschluss vom 16.03.1998 Az.: L 9 B 437/97 AL). Damit steht aufgrund des Beschlusses des SG vom 01.08.1997 fest, dass der Kläger die Wiederaufnahmeanträge bzgl. der Klagen S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/90 und S 8 AL 141/92 in den Verfahren S 12 AL 87/93, S 12 AL 88/92 und S 12 AL 89/93 in der Verhandlung vom 05.12.1994 wirksam zurückgenommen hat (Meyer-Ladewig Rdz.12 zu § 102 SGG unter Hinweis auf OVG Münster in NJW 74, 1102).

Auch steht der Umstand, dass der Kläger nachmals eine weitere Wiederaufnahmeklage gegen das Urteil des SG Regensburg vom 20.11.1992 mit dem Ziel der Wiederaufnahme der Verfahren S 8 AL 142/89, 186/90 und 141/92 angestrengt hat (S 12 AL 489/94 u.a.), die mit Urteil des SG vom 29.05.1996 abgewiesen wurde, wogegen der Kläger erfolglos Berufung eingelegt hat (Urteil des 8. Senats des Bayerischen LSG vom 07.05.1997), der jetzigen Wiederaufnahmeklage nicht notwendig entgegen. Die erneute Erhebung einer Wiederaufnahmeklage gegen dasselbe Urteil eines Vorprozesses ist zulässig, allerdings nur bei Vortrag anderer Anfechtungsgründe (Zöller-Greger Rdz.5 zu § 591 ZPO).

Es liegen aber keine Wiederaufnahmegründe vor.

Der Kläger stützt seine wiederholten Wiederaufnahmeklagen auf das Gutachten des Neurologen und Psychiaters Dr.S. vom 29.07.1991, auf den Beschluss des 5. Senats des Bayerischen LSG vom 16.02.1996 in der Ablehnungssache L 5 A 40/95 Al und auf ein Gutachten des Landgerichtsarztes Dr.K. vom 26.11.1997 in der Strafsache 3 NS Js 1465/96 vom 26.11.1997, worin der Kläger jeweils für prozessfähig erklärt wird.

Da sich der Senat dem anschließt, entfällt der Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs.1 Nr.4 ZPO.

Bezüglich des Beschlusses des 5. Senats vom 16.02.1996 hat bereits der 8. Senat im Urteil vom 07.05.1997 darauf hingewiesen, dass damit kein Urteil aufgehoben wurde, auf das sich das SG in seinem Urteil vom 20.11.1992 gestützt hat, so dass der Restitutionsgrund des § 580 Ziff.6 ZPO nicht gegeben ist. Dasselbe gilt für die Strafurteile des Amtsgerichts Regensburg vom 06.02.1997 und der 3. Strafkammer des Landgerichts Regensburg vom 30.04.1998.

Das Gutachten des Nervenarztes Dr.S. vom 29.07.1991, das im Rahmen des Rentenstreitverfahrens S 5 An 34/88 erstellt worden war, und worin Dr.S. die Prozessfähigkeit des Klägers bejaht, kann in dem jetzigen Wiederaufnahmeverfahren schon deswegen nicht als möglicher Restitutionsgrund herangezogen werden, da bereits im vorangegangenen Urteil des 8. Senats des Bayerischen LSG vom 07.05.1997 geprüft und verneint wurde, dass eine Wiederaufnahmeklage hierauf gestützt werden könne.

Auch das erst während des jetzigen Wiederaufnahmeverfahrens im Rahmen der Strafsache gegen den Kläger vom Landgerichtsarzt Dr.K. am 26.11.1997 erstellte Sachverständigengutachten, worin der Kläger gleichfalls für prozessfähig befunden wird, stellt keinen Restitutionsgrund dar.

In Betracht gezogen werden könnte allenfalls der Tatbestand des § 580 Nr.7 Buchstabe b ZPO. Danach findet die Restitutionsklage statt, wenn die Partei eine andere Urkunde (als ein Urteil) auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde.

Das ärztliche Sachverständigengutachten des Dr.K. ist keine andere Urkunde in diesem Sinne. Zwar sind in § 580 Nr.7 b ZPO auch Urkunden erfasst, die für die zu beweisende Tatsache lediglich einen frei zu würdigenden Beweiswert haben (Zöller- Greger, Rdz.16 zu § 580 ZPO). Es soll aber nicht im Rahmen des § 580 Nr.7 b ZPO ein nachträglicher schriftlicher Zeugen- oder Sachverständigenbeweis zugelassen sein (Münchener Kommentar Braun, Rdz.45, 46 zu § 580 ZPO, Zöller-Greger, Rdz.18 zu § 580 ZPO, Thomas Putzo, Rdz.15 zu § 580 ZPO).

Im Übrigen muss die andere Urkunde im Sinne von § 580 Nr.7 b ZPO, die ggf. eine "Entscheidung zugunsten der Partei herbeigeführt haben würde", bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung errichtet worden sein. Dies war in den Verfahren S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/90 und S 8 AL 141/92 der 20.11.1992. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann im Hinblick auf den vergleichsweise geringen Beweiswert eines Sachverständigenbeweises - etwa verglichen mit einer Geburtsurkunde - im Falle eines erst nachträglich erstellten Sachverständigengutachtens nicht gemacht werden (Zöller-Greger, Rdz.15 bis 17 zu § 580 ZPO, Münchner Kommentar-Braun, Rdz.49 zu § 580 ZPO).

Ein Grund zur Wiederaufnahme der durch das Urteil vom 20.11. 1992 abgeschlossenen Verfahren S 8 AL 142/89, S 8 AL 186/90 und S 8 AL 141/92 nach den §§ 579, 580 ZPO liegt somit nicht vor. Die unter dem Az.: L 9 AL 209/99 geführte Berufung gegen den Gerichtsbescheid des SG Regensburg vom 09.07.1979 im Rechtsstreit S 8 AL 54/97 war daher als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Gleichfalls als unbegründet zurückzuweisen war die unter dem Az. L 9 AL 210/99 geführte Berufung gegen den in der Streitsache S 8 AL 322/97 ergangenen Gerichtsbescheid vom 09.07.1999.

Der Kläger klagt insoweit als Kläger zu 1) in Streitgenossenschaft mit seiner Ehefrau nach § 60 ZPO als Klägerin zu 2).

Der Feststellungsantrag des Klägers ist wegen Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer möglichen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage unzulässig. Mit einer Feststellungsklage nach § 55 SGG darf keine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage umgangen werden. Es kann auch nicht eine möglich gewesene Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, die nicht bzw. nicht rechtzeitig erhoben worden ist, nachträglich durch eine Feststellungsklage ersetzt werden (Meyer-Ladewig Rdz.19 a zu § 55 SGG, s.auch § 43 Abs.2 VWGO). Eben dies war aber beim Kläger der Fall. Seine Klage gegen die Bescheide vom 28.10.1985 und 21.11. 1985 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.04.1986, worin die Leistungshöhe und die maßgeblichen Leistungsgruppen ab 21.03.1985 festgesetzt wurden, war verfristet und wurde daher mit Urteil des SG Regensburg vom 10.06.1988 (S 8 AL 132/87) als unzulässig abgewiesen. Die Berufung blieb erfolglos (L 9 AL 223/88).

Das Gleiche gilt für den Feststellungsantrag der Klägerin zu 2). Das Arbeitslosengeld der Klägerin zu 2) wurde mit Bescheid vom 17.04.1985 nach einem Bemessungsentgelt von 470,- DM in der Leistungsgruppe A entsprechend der Lohnsteuerklasse 4 bewilligt. Aufgrund der Lohnsteuerklassenänderung vom 24.06.1985 änderte das Arbeitsamt mit Bescheid vom 25.10.1985 die ursprüngliche Bewilligung und legte ab 01.07.1985 bei der Klägerin zu 2) die Leistungsgruppe D entsprechend der Lohnsteuerklasse 5 zugrunde. Den Widerspruch der Klägerin zu 2) vom 28.11.1985 mit dem Begehren, ihrem Arbeitslosengeld die Leistungsgruppe D bereits ab 21.03.1985 zugrunde zu legen, wies das Arbeitsamt mit Widerspruchsbescheid vom 09.05.1986 zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde bestandskräftig. Die insoweit gegebene Klagemöglichkeit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage kann nicht durch eine nachträgliche Feststellungsklage ersetzt werden.

III.

Zu L 9 AL 211/99: Der mit der Berufung gegen den Gerichtsbescheid des SG Regensburg vom 09.07.1999, Az.: S 8 AL 465/97 gestellte Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld vom 21.03.1985 bis 31.07.1986 unter Zugrundelegung eines Arbeitsentgelts von 4.930,- DM entsprechend seiner Einstufung nach dem Fremdrentengesetz zu leisten, stellt keine Klageänderung dar. Der Kläger hatte bereits im zugrunde liegenden Klageverfahren beantragt, dass in der gerichtlichen Entscheidung "eine eindeutige Aussage und Auftragserteilung, nach Recht die Änderung vorzunehmen", nämlich das Arbeitslosengeld nach dem Fremdrentengesetz zu bemessen, getroffen werde, was vom SG abgelehnt wurde. Die Berufung hiergegen war gleichfalls zurückzuweisen.

Nachdem aufgrund der Klagerücknahme vom 05.09.1985 (S 8 AL 125/85) die mit Bescheid vom 28.08.1985 vorgenommene Bemessung nach einem Arbeitsentgelt von monatlich 4.336,- DM entsprechend der Gehaltsgruppe T 6 des Bundesgehaltstarifvertrages für das Baugewerbe bestandskräftig geworden war, konnte der Kläger die Höhe des Bemessungsentgelts für das Alg ab 21.03.1985 nur nach Ablehnung eines Zugunstenantrags nach § 44 SGB X wiederum zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens machen. Es ist zweifelhaft, ob in den dem Klageverfahren S 8 AL 465/97 vorausgehenden Schreiben des Klägers an die Hauptstelle der Beklagten vom 04.03.1997 bzw. 15.03.1997 ein Antrag auf Zugunstenentscheidung nach § 44 SGB X zu sehen ist. Selbst wenn dies der Fall ist, hat die Beklagte mit Schreiben vom 12.03.1997 sowie nachfolgend im gerichtlichen Verfahren erster Instanz und im Berufungsverfahren zu Recht abgelehnt, hierüber in der Sache zu entscheiden. Nach § 44 Abs.4 SGB X werden Sozialleistungen längstens für einen Zeitraum bis zu vier Jahren vor der Rücknahme erbracht, wenn ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist. Dabei wird der Zeitpunkt der Rücknahme von Beginn des Jahres an gerechnet, in dem der Verwaltungsakt zurückgenommen wird. Erfolgt die Rücknahme auf Antrag, tritt bei der Berechnung des Zeitraums, für den rückwirkend Leistungen zu erbringen sind, an die Stelle der Rücknahme der Antrag. Maßgeblich für die Berechnung der Vierjahresfrist ist der Antrag, über den die Verwaltung jeweils zu entscheiden hat bzw. - bei gerichtlicher Überprüfung - zu entscheiden hatte, nicht etwa frühere Anträge (BSG vom 15.12.1992 SozR 3-5870 § 1 Nr.2). Dem jetzigen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren ging das Schreiben vom 04.03.1997 voraus. Im Falle einer Abänderung des Bescheides vom 28.08.1985, mit dem das Bemessungsentgelt des Klägers bestandskräftig festgesetzt wurde, könnten demnach Leistungen spätestens zurück bis zum 01.01.1993 erbracht werden. Streitig ist jedoch nur der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld bis zum 31.07.1986. In dem innerhalb der Ausschlussfrist des § 44 Abs.4 SGB X liegenden Vierjahreszeitraum könnte eine Abänderung des Bescheides vom 28.08.1985 keine leistungsrechtlichen Auswirkungen mehr haben. Für diesen Fall hat die Verwaltung und folglich auch das Gericht nicht zu prüfen, ob ein früherer bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt rechtswidrig oder teilrechtswidrig war (BSG vom 06.03.1991 SozR 3-1300 § 44 Nr.1).

Es kann dahingestellt bleiben, inwieweit nach dieser Rechtsprechung eine eventuelle mittelbare Auswirkung der nachträglichen Abänderung bestandskräftig gewordener Verwaltungsakte innerhalb der Ausschlussfristzeitraums in Betracht zu ziehen ist. Seit dem Haushaltsbegleitgesetz 1983 (BGBl I, 1891) sind die Zeiten des Bezugs von Arbeitslosengeld Ausfallzeiten, die bei der Rentenberechnung nicht nach dem Alg-Bemessungsentgelt, sondern nach dem Durchschnitt der Beitragszeiten bewertet werden.

Die Berufungen des Klägers konnten demnach sämtlich keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ein Anlass, die Revision nach § 160 Abs.2 Nr.1 oder Nr.2 SGG zuzulassen, bestand nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und das Urteil weicht nicht ab von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts und beruht auf dieser Abweichung.