L 5 ER 289/07 KR

1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Mainz vom 14.9.2007 aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000, EUR für jeden Fall des Zuwiderhandelns, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an einem vertretungsberechtigten Vorstandsmitglied der Antragsgegnerin, untersagt zu behaupten, dass ab dem Jahr 2009 alle Krankenkassen denselben Beitragssatz haben, ohne auf die Möglichkeit kassenindividueller Zusatzbeiträge bzw Prämienzahlungen nach § 242 Abs 1 und 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung hinzuweisen.

2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten beider Rechtszüge.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung der Behauptung hat, dass ab dem Jahr 2009 alle gesetzlichen Krankenkassen denselben Beitragssatz haben, ohne auf die Regelungen kassenindividueller Zusatzbeiträge bzw Prämienzahlungen nach § 242 Abs 1 und 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung (BGBl I 278) hinzuweisen.

In einem Schreiben vom 13.2.2007 verwendete der "Privatkundenservice" der Antragsgegnerin ua folgende Formulierung: " ...der deutsche Bundestag hat in seiner Sitzung am 2. Februar 2007 die Gesundheitsreform verabschiedet. Dieses Gesetz erfüllt die von Sozialpolitikern lange gehegte Forderung des einheitlichen Beitragssatzes für alle Krankenkassen, der von der Bundesregierung erstmals mit Wirkung ab 01. Januar 2009 festzulegen ist. Dann werden Service und Dienstleistungen für die Mitglieder mehr denn je von Interesse sein und der heutige Preiswettbewerb um gesunde Versicherte tritt in den Hintergrund ...". In einem Schreiben an Mitglieder, die ihre Versicherung bei ihr gekündigt haben, führt die Antragsgegnerin ua aus: "Ab 1.1.2009 wird der Beitragssatz von der Bundesregierung einheitlich für alle Krankenkassen festgelegt. Dann haben alle Krankenkassen den gleichen Beitragssatz. Dann ist nur noch der Service ein Unterschied. Und der ist bei uns durch den TÜV getestet – mit dem Ergebnis GUT 95 % zufriedene Kunden." Ein Werbeflyer der Antragsgegnerin enthält ua folgende Aussage: "Mit dem Start des Gesundheitsfonds im Jahr 2009 werden alle gesetzlichen Krankenkassen denselben Beitragssatz haben."

Mit ihrem am 30.7.2007 beim Sozialgericht (SG) gestellten Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat die Antragstellerin geltend gemacht, die Werbung der Antragsgegnerin enthalte falsche und irreführende Behauptungen, die geeignet seien, den Wettbewerb unzulässig zu deren Gunsten zu beeinflussen. Zwar sei ab dem 1.1.2009 ein einheitlicher Beitragssatz festgelegt worden. Die Antragsgegnerin habe aber den Hinweis unterlassen, dass gemäß § 242 SGB V idF ab dem 1.1.2009 ein Zusatzbeitrag erhoben werden und dass eine Krankenkasse bei Überschüssen Prämien an ihre Mitglieder auszahlen könne. Mit einem solchen Zusatzbeitrag sei gerade bei der Antragstellerin wegen derer prekärer Finanzsituation zu rechnen. Die Antragsgegnerin versuche als hochpreisige gesetzliche Krankenkasse, durch irreführende Hinweise auf die ab 2009 geltenden Neuregelungen Versicherte von einem Wechsel zu einer anderen Krankenkasse abzuhalten.

Das Sozialgericht (SG) hat durch Beschluss vom 14.9.2007 den Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz sei zulässig. Die Antragstellerin habe ein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag. Die Befugnis, an die Aufsichtsbehörde heranzutreten, bestehe neben der Möglichkeit des gerichtlichen Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz (Hinweis auf Landessozialgericht - LSG - Rheinland-Pfalz 21.6.2007 – L 5 ER 158/07 KR). Der Antrag sei aber nicht begründet. Bei summarischer Prüfung des Sach- und Streitstandes habe die Klage im Hauptsacheverfahren keinen Erfolg. Vergleiche zwischen Beiträgen und Leistungen seien zulässig, sofern sie nicht in unlauterer Weise erfolgten, dh insbesondere nicht irreführend, herabsetzend oder verunglimpfend seien. Der in den Schreiben der Antragsgegnerin enthaltene Hinweis auf einen "einheitlichen Beitragssatz für alle Krankenkassen", "denselben Beitragssatz" oder den "gleichen Beitragssatz" für alle Krankenkassen genüge diesen Anforderungen. Eines zusätzlichen Hinweises auf § 242 SGB V in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung habe es nicht bedurft, wie aus dem Regelungszusammenhang der §§ 241 ff SGB V deutlich werde. Während der einheitliche allgemeine Beitragssatz nach § 241 SGB V ab dem 1.1.2009 von der Bundesregierung festgesetzt werde, sei die Ausgestaltung des Zusatzbeitrages Satzungsangelegenheit der jeweiligen Krankenkasse. Auch das Sonderkündigungsrecht des Mitgliedes bei Erhebung eines Zusatzbeitrages (§ 175 Abs 4 Satz 5 SGB V in der ab dem 1.1.2009 geltenden Fassung) lasse die unterschiedliche Struktur und Wirkungsrichtung des allgemeinen Beitragssatzes einerseits und der Erhebung eines Zusatzbeitrages andererseits erkennen.

Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 21.9.2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 22.10.2007 (Montag) eingelegte Beschwerde der Antragstellerin, der das SG nicht abgeholfen hat. Die Antragstellerin trägt vor: Mit ihren Werbeaussagen erwecke die Antragsgegnerin den unzutreffenden Eindruck, dass ab dem 1.1.2009 finanzielle Gesichtspunkte bei der Wahl der gesetzlichen Krankenkasse keine Rolle mehr spielen könnten. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, wenn man der Auffassung der Antragstellerin folgen würde, wäre die Krankenkasse nach der gegenwärtigen Rechtslage verpflichtet, auf die Notwendigkeit der Beitragserhöhung im Falle der nicht ausreichenden Deckung der Ausgaben nach § 220 SGB V in der jetzt geltenden Fassung hinzuweisen.

II.

Die nach §§ 172, 173 SGG zulässige Beschwerde ist begründet. Die Antragstellerin hat Anspruch auf die begehrte einstweilige Anordnung, weshalb der angefochtene Beschluss des SG aufzuheben ist.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz ist zulässig. Es fehlt nicht deshalb an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil die Antragstellerin gehalten gewesen wäre, vor einem gerichtlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz die Aufsichtsbehörde anzurufen (so bereits Beschluss des Senats vom 21.6.07 – L 5 ER 158/07 KR; ebenso LSG Nordrhein-Westfalen 28.5.2002 – L 5 B 29/02 KR ER; vgl auch BSG 20.4.1988 – 3/8 RK 4/87, BSGE 63, 144, wo ohne nähere Problematisierung vom Rechtsschutzinteresse ausgegangen wurde). Der gegenteiligen Auffassung des LSG für das Saarland (21.6.2006 – L 2 B 5/06 KR) und des Schleswig-Holsteinischen LSG (26.9.2007 – L 5 B 522/07 KR ER) folgt der Senat nicht. Ob das Rechtsschutzinteresse für eine Hauptsacheklage ohne vorherige Einschaltung der Aufsichtsbehörde gegeben wäre, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls für ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wie das vorliegende kann es nicht verneint werden. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt im Hinblick auf andere Möglichkeiten des Rechtsschutzes nur, wenn es einfachere oder effektivere gibt (vgl Kopp/Schenke VwGO, 14. Auflage, Vorbem § 40 Rn 37); gleich einfache oder effektive reichen nicht aus. Die Möglichkeit, an die Aufsichtsbehörde heranzutreten, besteht daher grundsätzlich neben der Möglichkeit der Klage. Etwas anderes mag gelten, wenn die Aufsichtsbehörde bereits verbindlich erklärt hat, sie werde gegen das beanstandete Verfahren alsbald aufsichtsrechtlich einschreiten. Würde man die vorherige Einschaltung der Aufsichtsbehörde auch im vorliegenden Fall für erforderlich halten, wäre eine Verzögerung der gerichtlichen Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz zu besorgen, welche die Antragstellerin zur Vermeidung rechtlicher Nachteile nicht hinnehmen muss.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 86 Abs 2 SGG) ist auch begründet, weil sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch vorliegen. Der Anordnungsgrund ist gegeben, weil für die Antragstellerin konkreter und begründeter Anlass zu der Befürchtung besteht, dass Versicherte wegen der im vorliegenden Verfahren umstrittenen Behauptungen die Mitgliedschaft bei der Antragsgegnerin wählen. Anhaltspunkte dafür, dass Gespräche auf der Vorstandsebene zu einer Einigung zwischen den Beteiligten führen könnten (vgl LSG Schleswig-Holstein aaO), bestehen nicht.

Auch die Voraussetzungen des Anordnungsanspruchs sind erfüllt. Denn es ist wahrscheinlich, dass die Antragstellerin in einem etwaigen nachfolgenden Hauptsacheverfahren obsiegen wird. Ob im Verhältnis der Krankenkassen untereinander die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) entsprechend angewandt werden können (bejahend Engelhard in jurisPK-SGB V, § 69 Rn 212 ff, insbes Rn 217; ablehnend LSG Schleswig-Holstein 26.9.2007 aaO), kann vorliegend offen bleiben. Bejahendenfalls hätte die Antragstellerin einen Unterlassungsanspruch entsprechend § 8 UWG. Verneinendenfalls hätte sie einen Anspruch auf Unterlassung der umstrittenen Behauptungen nach dem im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren § 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Bei der Frage, ob ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, sind, sofern die Vorschriften des UWG nicht entsprechend anwendbar sein sollten, jedenfalls dessen Wertmaßstäbe zu berücksichtigen (Beschluss des Senats vom 25.11.2005 – L 5 ER 99/05 KR).

Die Krankenkassen erfahren bei ihrer Mitgliederwerbung Beschränkungen, die sich aus ihrer Pflicht zur Aufklärung, Beratung und Information der Versicherten (§§ 13-15 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB I -) sowie aus dem Gebot, bei der Erfüllung dieser und anderer gesetzlicher Aufgaben mit den übrigen Sozialversicherungsträgern zusammenzuarbeiten (§ 15 Abs 3 SGB I; § 86 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X -), ergeben und unter Berücksichtigung auch von § 4 Abs 3 SGB V ein Gebot der Rücksichtnahme auf die Belange der anderen Krankenversicherungsträger (vgl auch die "Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden") umfassen (Beschluss des Senats vom 21.6.2007 aaO).

Gemessen an diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin eine Werbung zu unterlassen, mit welcher der Eindruck erweckt wird, ab dem Inkrafttreten des GKV - Wettbewerbsstärkungsgesetzes (GKV-WSG) am 1.1.2009 komme es nicht mehr zu Unterschieden in der finanziellen Belastung der Versicherten zwischen den einzelnen Trägern der gesetzlichen Krankenversicherung. Ein unbefangener Leser der Werbeschreiben der Antragsgegnerin muss jedoch diesen Schluss aus deren Aussagen ziehen.

Ab dem Inkrafttreten des GKV-WSG am 1.1.2009 werden die Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung ausgehend von einem einheitlichen allgemeinen Beitragssatz erhoben, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung festlegen wird (§ 241 SGB V idF des GKV-WSG). Ungeachtet dessen kann es aber auch ab dem 1.1.2009 zu erheblichen Unterschieden in der Höhe der finanziellen Belastung der Versicherten zwischen den einzelnen Krankenkassen kommen. Krankenkassen werden nämlich in der Zeit ab dem 1.1.2009 gemäß § 242 Abs 1 SGB V idF des GKV-WSG durch ihre Satzung bestimmen müssen, dass ein kassenindividueller Zusatzbeitrag erhoben wird, soweit ihr Finanzbedarf durch die Zuweisungen aus dem neu gebildeten Fonds nicht gedeckt sein wird. Ein Ermessensspielraum kommt der Krankenkasse insoweit nicht zu. Zudem wird eine Krankenkasse, soweit die Zuweisungen aus dem Fonds ihren Finanzbedarf übersteigen, die Möglichkeit haben, Prämien an ihre Mitglieder auszuzahlen (§ 242 Abs 2 SGB V idF des GKV-WSG).

Wenn in Werbeschreiben einer Krankenkasse in Bezug auf die finanzielle Belastung der Versicherten ab dem 1.1.2009 nur von dem Beitrag mit dem einheitlichen allgemeinen Beitragssatz die Rede ist, ohne die Möglichkeiten der Erhebung eines Zusatzbeitrages und der Prämienzahlung an die Mitglieder zu erwähnen, wird ein für die Wahlentscheidung des Versicherten zugunsten oder zuungunsten einer Krankenkasse wesentlicher Umstand verschwiegen. Es ist nicht gesichert, dass der morbiditätsbezogene Risikostrukturausgleich in der ab 2009 geltenden Form zu einer vollkommenen Angleichung der Kosten der Allgemeinen Ortskrankenkassen im Verhältnis zu denjenigen anderer Krankenkassen führen wird, zumal er auf 50 - 80 chronische Krankheiten bzw Krankheiten mit schwerwiegendem Verlauf beschränkt ist (§ 268 SGB V Abs 1 Nr 5 idF des GKV-WSG). Dem Umstand, dass der einheitliche allgemeine Beitragssatz durch Verordnung der Bundesregierung festgesetzt werden wird (§ 241 Abs 1 SGB V idF des GKV-WSG), während für die Entscheidung über die Erhebung des Zusatzbeitrags und die Gewährung von Prämien die Krankenkasse selbst zuständig sein wird (§ 242 Abs 1 Satz 1 SGB V idF des GKV-WSG), kommt im vorliegenden Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu, da dieser Unterschied für die Wahlentscheidung des Versicherten über seine Krankenkasse ohne Bedeutung ist.

Der Senat verkennt nicht, dass Mitglieder einer gesetzlichen Krankenkasse nach den Regelungen des GKV-WSG im Falle der Erhebung eines Zusatzbeitrags ein Sonderkündigungsrecht haben werden (§ 175 Abs 4 Satz 5 SGB V idF des GKV-WSG). Dies ändert jedoch nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens. Viele Versicherte sind nämlich daran interessiert, nicht häufig ihre Krankenkasse wechseln zu müssen. Für diese Versicherten spielt es bereits für die Entscheidung über die jetzt zu wählende Krankenkasse eine wichtige Rolle, ob sie zukünftig bei dieser Krankenkasse mit einer höheren finanziellen Belastung als bei anderen Krankenkassen rechnen müssen.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, wenn man der Auffassung der Antragstellerin folgen würde, wäre eine Krankenkasse nach der gegenwärtigen Rechtslage verpflichtet, auf die Notwendigkeit der Beitragserhöhung nach § 220 SGB V in der jetzt geltenden Fassung im Falle der nicht ausreichenden Deckung der Ausgaben hinzuweisen, überzeugt nicht. Vorliegend geht es um eine hiermit nicht zu vergleichende Fallgestaltung, bei der durch Werbeaussagen, welche die zukünftige Rechtslage verkürzt darstellen, ein grundlegend falscher Eindruck erweckt wird.

Die Androhung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung sowie die Androhung von Ordnungshaft – Letzteres mit der Maßgabe, dass diese ggf an einem der vertretungsberechtigten Vorstandsmitglieder zu vollziehen ist (vgl Bundesgerichtshof - BGH 16.5.1991 – I ZR 218/89) – beruht auf § 86b Abs 2 Satz 4 SGG iVm §§ 928, 890 Zivilprozessordnung (ZPO). Dem Gesichtspunkt, dass Behörden aus rechtsstaatlichen Gründen gehalten sind, einstweiligen Anordnungen von sich aus ohne Vollstreckung nachzukommen, kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu (vgl BGH 22.10.1992 – IX ZR 36/92). Der Gesetzgeber hat zudem durch die einschränkungslose Aufnahme der Verweisung auf § 928 ZPO und damit auch auf § 890 ZPO in § 86b Abs 2 Satz 4 SGG zu erkennen gegeben, dass er in Ausnahmefällen auch gegenüber Behörden die Anwendung von Zwangsmitteln für gerechtfertigt erachtet.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 197a SGG iVm § 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Streitwert bestimmt sich nach dem vollen Regelstreitwert. Dieser ist bei derartigen Wettbewerbsstreitigkeiten angemessen, da sie in der Regel den gesamten Streit erledigen (Beschluss des Senats vom 14.6.2006 – L 5 ER 57/06 KR). Hinweise darauf, dass vorliegend noch mit einem anschließenden Hauptsacheverfahren zu rechnen ist, sind nicht ersichtlich.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde beim Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).