L 11 BA 1015/20

Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 18.02.2020 sowie der Bescheid der Beklagten vom 20.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2017 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin vom 01.03.2017 bis 31.05.2018 im Bereich Massage und Wellnesstherapie nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterlag.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 5.000 € festgesetzt.

 

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen eine Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund als Clearingstelle (Beklagte), mit der diese festgestellt hat, dass die Beigeladene zu 1) in ihrer Tätigkeit für die Klägerin seit 01.03.2017 als abhängig Beschäftigte der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Amtsgericht Freiburg, Registernummer: HRB xxxxxx), betreibt in B ein Wellness- und Gesundheitszentrum. Die Beigeladene zu 1) ist Friseurin und staatlich anerkannte Kosmetikerin; sie betreibt seit Oktober 2016 in F ein eigenes Kosmetikstudio.

Am 17.02.2017 schlossen die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen "Vertrag über freie Mitarbeit." Darin ist vereinbart, dass die Beigeladene zu 1) für die Klägerin als freie Mitarbeiterin für den Beauty-Bereich im Wellness- und Gesundheitszentrum S tätig sein wird. Die von der Beigeladenen zu 1) zu erbringenden Arbeiten werden jeweils einzeln abgestimmt und vereinbart (§ 1 des Vertrages). Das Vertragsverhältnis beginnt am 01.03.2017. Es ist unbefristet. Die Kündigung des Vertrages ist von beiden Parteien mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende ohne Angaben von Gründen möglich. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist jederzeit möglich (§ 3 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) ist nicht verpflichtet, die Aufträge in Person auszuführen. Sie kann sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen. Als Erfüllungsgehilfen dürfen nur Personen eingesetzt werden, welche die entsprechenden Qualifikationen erworben haben bzw dem Stil der Einrichtung entsprechen. Die Erfüllungsgehilfen müssen dem Auftraggeber (Klägerin) persönlich vorgestellt und ihre Qualifikation schriftlich vorgelegt werden. Die Vertretungsregelung bei Urlaub und Krankheit obliegt der Beigeladenen zu 1). Die Beigeladene zu 1) teilt der Klägerin schnellstmöglich die Zeiträume mit, in denen der Einsatz nicht möglich ist bzw wer entsprechend einen Ersatzdienst leistet (§ 3 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) hat das Recht, einzelne Aufträge der Klägerin ohne Angaben von Gründen abzulehnen (§ 4 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) hat das Recht, auch für dritte Auftraggeber tätig zu sein. Einer vorherigen Zustimmung der Klägerin bedarf es hierfür nicht, es sei denn, dass die Beigeladene zu 1) zugleich auch für einen Wettbewerber der Klägerin tätig werden will. Der Beigeladenen zu 1) ist es außerdem gestattet, in den Räumlichkeiten des Auftraggebers eigene Kunden zu behandeln. Die Beigeladene zu 1) ist in diesem Fall verpflichtet, den Auftraggeber an den Umsätzen zu beteiligen (§ 5 des Vertrages). Die Beigeladene zu 1) hat ihre Tätigkeit für die Klägerin in den ihr zur Verfügung gestellten Räumen zu erbringen. Die Klägerin stellt der Beigeladenen zu 1) eine entsprechende Kabine für die Durchführung der Behandlungen für den Beauty-Bereich im Wellness- und Gesundheitszentrum S zur Verfügung. Die Einrichtung erfolgt auf Kosten der Klägerin. Die Beigeladene zu 1) ist für die Reinigung und Hygiene der ihr zur Verfügung gestellten Wellness-Kabine selbst verantwortlich. Sie hat entsprechend die erforderlichen Reinigungen selbst durchzuführen. Die Beigeladene zu 1) verpflichtet sich, die kosmetischen Produkte, welche im Angebot der S in der Boutique geführt werden, in den kosmetischen Behandlungen zu verwenden. Die kosmetischen Produkte der Firma B1 werden, solange die Kooperation steht, kostenlos zur Verfügung gestellt. Andere kosmetische Produkte oder die Einführung von neuen kosmetischen Angeboten müssen mit der Klägerin abgestimmt werden. Die für die kosmetischen Anwendungen erforderlichen Gerätschaften (beispielsweise Verbrauchsgüter) müssen durch die Beigeladene zu 1) gestellt werden. Die von ihr angeschafften Gerätschaften bleiben in ihrem Besitz und dürfen nur nach Rücksprache mit ihr anderweitig eingesetzt werden. Die Beigeladene zu 1) erklärt sich bereit, sich an Werbeaktionen und Veranstaltungen des Wellness- und Gesundheitszentrum S - soweit dies erforderlich ist - zu beteiligen (§ 6 des Vertrages). In Bezug auf die Vergütung wurde in § 7 des Vertrages geregelt, dass die Beigeladene zu 1) pro Anwendung für Wellnessangebote 60 % Umsatzbeteiligung aus dem Nettobetrag, für Kosmetikangebote 50 % Umsatzbeteiligung aus dem Nettobetrag und für Bäderangebote 40 % Umsatzbeteiligung aus dem Nettobetrag erhält. Der Preis für zB eine Gesichtsbehandlung Klassik mit einer Dauer von 60 Minuten beträgt 52,00 € brutto, die Vergütung für die Auftragnehmerin beträgt somit 20,80 € brutto für die abgegebene Leistung, abzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 19 %. Die Auftragnehmerin stellt diesen Nettobetrag unter Angabe des Einsatzdatums jeweils am Ende des jeden Monats in Rechnung unter Ausweisung der individuellen gesetzlichen Mehrwertsteuer. Nach § 10 des Vertrages hat die Beigeladene zu 1) der Klägerin unverzüglich mitzuteilen, sobald sie für bestimmte Zeiträume, innerhalb derer sie eingesetzt werden soll, nicht zur Verfügung steht.

Am 22.02.2017 stellten die Klägerin und die Beigeladene zu 1) einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1). Eine Betriebsprüfung, welche auch die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) betraf, wurde vor der beantragten Statusfeststellung bei der Klägerin nicht durchgeführt.

Die Klägerin gab auf Nachfrage der Beklagten an, die Beigeladene zu 1) empfange die Kunden am Tresen, führe sie in die Kabine und verabschiede die Kunden auch wieder. Die Klägerin selbst beschäftige keine festangestellten Mitarbeiter. Sämtliche Tätigkeiten am Kunden würden durch freie Mitarbeiter durchgeführt. Für diese gebe es keine feste Zuweisungen von bestimmten Patienten/Kunden, sondern nur fest gebuchte Termine. Es gebe auch keine festen Dienstpläne. Die Raumbelegung erfolge je nach gebuchter Anwendung. Bei unerwarteter Verhinderung habe die Beigeladene zu 1) unverzüglich Bescheid zu geben, damit der Kunde informiert werden könne. Es gebe keine Krankheits- oder Urlaubsvertretung. Der Beigeladenen zu 1) stehe es frei, selbst Ersatz zu organisieren. Auch bestehe keine Verpflichtung der Beigeladenen zu 1) zur Übernahme von Urlaubs- und Krankheitsvertretungen anderer freier Mitarbeiter der Klägerin. Grundsätzlich stehe es ihr auch frei, eigene Arbeitskleidung zu tragen. Sie könne sich jedoch auch entscheiden, einen Kittel der Klägerin zu tragen. Die Terminvergabe erfolge vor Ort durch ein Buchungsprogramm. Die Beigeladene zu 1) könne selbständig Buchungstermine einbuchen. Sie sei an den laufenden Kosten der Klägerin bzw des Betriebes derart beteiligt, dass sie jeweils nur 40 %, 50 % bzw 60 % der von ihr durchgeführten Behandlung in Rechnung stellen könne (Schreiben vom 22. 03.2017).

Die Beigeladene zu 1) beantwortete mit Schreiben vom 24.03. 2017 die von der Beklagten gestellten Fragen. Sie führte aus, sie hole die Kunden am Empfang ab, führe in der entsprechenden Räumlichkeit die gebuchte Behandlung durch und verabschiede den Kunden auch wieder. Die Arbeitseinsatztage und Zeiten würden von ihr selbst vorgegeben. Es gebe keine speziellen Dienst- und Raumbelegungspläne. Im Falle von Krankheit oder sonstiger Verhinderung rufe sie die Klägerin an. Die Vertretung könne dann durch andere freiberufliche Mitarbeiter erfolgen, die von der Beigeladenen zu 1) kontaktiert würden. Notfalls müssten die Termine abgesagt werden. Eine Verpflichtung zur Übernahme von Urlaubs- und Krankheitsvertretung bestehe nicht. Bei der Ausübung der Tätigkeit trage sie grundsätzlich ihre eigene Kleidung. Sie habe sich jedoch eine blaue Bluse von der Klägerin gekauft, da dies schöner und harmonischer für das Auge des Kunden sei. Die Terminvereinbarung erfolge über die Wellnessrezeption im Eingangsbereich der Klägerin. Die Termine würden telefonisch oder vor Ort entgegengenommen. Sie selbst führe kein eigenes Terminbuch darüber. Von der Klägerin würden alle erforderlichen Arbeitsmittel gestellt wie zB Pediküregerät und Werkzeuge (Feilen, Nagelschere), Hotstones, Handtücher, Cremes, Öle zur Massage und Musik. An den betrieblichen Kosten sei sie dadurch beteiligt, dass von den erbrachten Leistungen nur ein gewisser Prozentsatz gegenüber der Klägerin in Rechnung gestellt werden könne.

Mit Anhörungsschreiben vom 24.05.2017 teilte die Beklagte der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) mit, dass beabsichtigt sei, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen und die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung festzustellen. Im Rahmen der Anhörung nahm die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 16.06.2017 ausführlich Stellung; hierauf wird verwiesen (Bl 31 ff der Verwaltungsakte der Beklagten).

Entsprechend dieser Ankündigung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 20.07.2017 fest, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) im Bereich Massage und Wellnesstherapie bei der Klägerin seit dem 01.03.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Die Versicherungspflicht in der Rentenversicherung beginne am 01.03.2017. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe wegen Geringfügigkeit Versicherungsfreiheit in der Krankenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung und es bestehe auch keine Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechenden Merkmale diejenigen Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprächen, überwögen. Die Klägerin biete ihren Kunden die Behandlung von oder durch die Beigeladene zu 1) an. Zur Durchführung dieser Behandlung werde die Beigeladene zu 1) eingesetzt. Hierzu zeige sich in geradezu klassischer Weise die Eingliederung in die Arbeitsorganisationsabläufe bei der Klägerin. Die Beigeladene zu 1) setze fast ausschließlich die eigene Arbeitskraft ein und sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig. Ein Kapitaleinsatz, der auch mit der Möglichkeit eines Verlustes verbunden sei, liege bei der Beigeladenen zu 1) nicht vor. Die eigene Arbeitskraft werde von der Beigeladenen zu 1) nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Abnahme der Arbeit erfolge. Die Vergütung werde somit erfolgsunabhängig gezahlt. Soweit die Beigeladene zu 1) Aufträge ablehnen könne, der Einsatz von Hilfskräften möglich sei, Termine von der Beigeladenen zu 1) auch selbst vereinbart werden könnten bzw feste Arbeitszeiten von der Klägerin nicht vorgegeben seien und eine Beteiligung an den Unkosten der Klägerin durch eine prozentuale Umsatzbeteiligung erfolge, führten diese Gründe nicht dazu, dass vorliegend eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) anzusehen sei.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene zu 1) Widerspruch eingelegt. Die Klägerin begründete ihren Widerspruch mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 22.08.2017. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei unter einer Fehlgewichtung der vorgetragenen Argumente zu dem fehlerhaften Ergebnis gekommen, dass die Beigeladene zu 1) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses für die Klägerin tätig sei. Dem sei jedoch nicht so. Es werde verkannt, dass die Beigeladene zu 1) im Hinblick auf das Honorar nicht ihre gesamte erbrachte Arbeitsleistung vergütet erhalte, sondern lediglich mit einem bestimmten prozentualen Umsatz in Abhängigkeit von der erbrachten Leistung beteiligt werde. Auch übersehe die Beklagte in diesem Zusammenhang, dass die Beigeladene zu 1) selbstverständlich eigenverantwortlich für die Reinigung und Hygiene der zur Verfügung gestellten Wellnesskabine zuständig sei. Es finde auch keine Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin statt. Auch unterliege die Beigeladene zu 1) keiner Weisung in Bezug auf Zeit und Dauer der zu beurteilenden Tätigkeit sowie Art und Weise der Durchführung der konkreten Tätigkeit im Wege eines Direktionsrechtes. Die Beigeladene zu 1) sei von der Klägerin weder vertraglich noch tatsächlich dazu verpflichtet, Arbeitskleidung der Klägerin zu tragen. Auch bestehe keine Pflicht an Schulungsmaßnahmen der Klägerin teilzunehmen. Dies sei lediglich ein Angebot, welches wahrgenommen werden könne, jedoch nicht wahrgenommen werden müsse. Sie fügte ihrem Schriftsatz zahlreiche Bescheide der Beklagten (in Form anonymisierter Kopien) bei, aus denen sich nach Ansicht der Klägerin ergibt, dass die Beklagte bei vergleichbaren Sachverhalten in der Vergangenheit stets von einer freien Mitarbeit ausgegangen sei (Bl 64/131 der Verwaltungsakte der Beklagten). Die Beigeladene zu 1) schloss sich der Begründung der Klägerin an (Schreiben vom 22.08.2017, Bl 133 der Verwaltungsakte der Beklagten).

Mit Widerspruchsbescheid vom 29.11.2017 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten den von der Klägerin erhobenen Widerspruch als unbegründet zurück. Trotz der im Widerspruchsverfahren vorgetragenen Argumente sei weiterhin von einer abhängigen und somit sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin auszugehen. Die Arbeitskraft der Beigeladenen zu 1) werde nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach dem tatsächlich erzielten Umsatz erfolge. Die Vergütung werde somit erfolgsunabhängig gezahlt. Das Risiko des Einkommens sei von dem bei einem selbständigen Beruf typischen Unternehmerrisiko zu unterscheiden. Ersteres trügen auch andere Arbeitnehmer wie zB Stücklohn-, Akkord- oder Heimarbeiter. Letzteres bedeute Einsatz eigenen Kapitals, der auch mit der Gefahr eines Verlustes verbunden sei. Das Risiko, keine weiteren Aufträge zu bekommen, sei kein Unternehmerrisiko, sondern ein reines Einkommensrisiko. Die Beigeladene zu 1) könne auch keine freie Preisgestaltung vornehmen. Die Preise für die tatsächlich am Kunden auszuführenden Maßnahmen seien von der Klägerin starr vorgegeben.

Am 07.12.2017 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht Reutlingen (SG) erhoben. Zur Begründung der Klage wird im Wesentlichen das vorgetragen, was bereits im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zur Begründung vorgetragen wurde.

Am 07.05.2019 hat vor dem SG ein Erörterungstermin stattgefunden. Im Rahmen dieses Erörterungstermins hat die Beigeladene zu 1) Ausführungen zu ihrer Tätigkeit bei der Klägerin gemacht. Sie hat ua dargelegt, sie gebe der Klägerin stets vor, wann und was sie behandle bzw anbiete. Dies teile sie der Klägerin per Mail ca einen Monat vorher mit. Die von ihr behandelten Kunden zahlten die Kosten der Behandlung an die Klägerin. Sie wiederum stelle ihre Leistungen der Klägerin in Rechnung. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen (Bl 72/73 der SG-Akte).

Mit Urteil vom 18.02.2020 hat das SG die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit als Mitarbeiterin im Bereich Massage und Wellnesstherapie für die Klägerin seit dem 01.03.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausübe. Zwar deuteten einige Indizien auf eine selbständige Tätigkeit hin. Die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale, und vor allem fehlende ins Gewicht fallende Merkmale für unternehmerische Freiheiten bzw ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1), gäben indessen im Rahmen der Gesamtabwägung den Ausschlag für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung bei der Klägerin. Für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sprächen die grundsätzliche Freiheit bei der Ausübung der Tätigkeit: Sie sei nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, es bestehe auch keine Anwesenheitspflicht. Die Beigeladene zu 1) könne gegenüber der Klägerin eigenmächtig mitteilen, welche Termine bzw an welchen Tagen sie arbeiten wolle. Auch könne die Beigeladene zu 1) einzelne Termine bzw Arbeitstage komplett entfallen lassen. Hinzu komme, dass zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart sei. Nach Auffassung der Kammer spreche für eine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1) demgegenüber aber die Eingebundenheit in die betriebliche Organisation der Klägerin. Der Erstkontakt zu den Patienten bzw Kunden finde ausschließlich über die Klägerin statt. Nur die Klägerin trete nach außen hin als verantwortliche Betreiberin des Unternehmens auf. Auch die Beigeladene zu 1) habe gegenüber dem Gericht ausgeführt, dass sie zwar nicht verpflichtet gewesen sei, Arbeitskleidung der Klägerin zu tragen. Letztlich habe aber der Kunde nicht erkennen können, ob sie eine fest angestellte Mitarbeiterin der Klägerin sei oder eine selbständig Tätige. Die Behandlungsangebote an die Beigeladene zu 1) seien ausschließlich durch die Klägerin erfolgt. Die Beigeladene zu 1) unterhalte für ihre Tätigkeit bei der Klägerin keine eigene Patientenkartei. Sie verfügte - anders als die Klägerin - auch nicht über eigene Betriebsräume bzw über eine eigene Betriebsstätte in Bezug auf ihre Tätigkeit bei der Klägerin. Soweit die Beigeladene zu 1), ausgehend von dem abgeschlossenen Vertrag, auch ermächtigt sei, eigene Kunden in den Räumlichkeiten der Klägerin zu versorgen, bedürften solche Tätigkeiten, sofern sie überhaupt stattgefunden hätten, stets einer genauen Absprache zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Klägerin. Auch bei solchen Tätigkeiten sei die Beigeladene zu 1) an die vorgegebenen Preisabsprachen und die starre prozentuale Umsatzbeteiligung gebunden. Die maßgeblichen Arbeitsmittel wie Massageliege, Handtücher, Pediküregeräte und Cremes bzw Öle zur Massage würden der Beigeladenen zu 1) von der Klägerin zur Verfügung gestellt. Ausgehend von dem geschlossenen Vertrag seien die von der Klägerin bestellten Produkte sogar vorrangig zu benutzen. Die Beigeladene zu 1) müsse für den Fall, dass sie eigene Produkte verwenden wolle, dies zuvor mit der Klägerin absprechen. Wesentliche unternehmerische Freiheiten der Beigeladenen zu 1) bzw ein sie treffendes Unternehmerrisiko seien hier nicht ersichtlich. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) auch ein eigenes Nagelstudio betreibe, sei für die hier zu treffende Abgrenzung nicht relevant. Die Beigeladene zu 1) trete in der vorliegend allein zu beurteilenden Tätigkeit bei der Klägerin nicht in rechtlich relevantem Maße nach außen unternehmerisch am Markt auf. Gegenüber dem Gericht habe die Beigeladene zu 1) ausgeführt, dass sie zwar für ihr eigenes Gewerbe Visitenkarten habe, diese Visitenkarte jedoch nicht verteile, wenn sie für die Klägerin tätig sei. Für die Patienten bzw Kunden sei somit nicht wahrnehmbar, dass die Beigeladene zu 1) eine selbständig Tätige sei. Die Beigeladene zu 1) beschäftige ihrerseits kein eigenes Personal. Die Beigeladene zu 1) müsse kein eigenes Wagniskapital einsetzen. Sie sei auch am wirtschaftlichen Erfolg der Klägerin nicht eigenständig und unabhängig vom Ausmaß des eigenen persönlichen Arbeitseinsatzes beteiligt. Allein der Umstand, dass jemand von seinem Vertragspartner keinen für Beschäftigte typischen sozialen Schutz zur Verfügung gestellt erhalte, führe noch nicht zur Annahme eines unternehmerischen Risikos; einem solchen Risiko müssten vielmehr - um sozialversicherungsrechtliche Folgen auslösen zu können - auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen; auch aus dem (allgemeinen) Risiko, außerhalb der Erledigung einzelner Aufträge zeitweise die eigene Arbeitskraft gegebenenfalls nicht verwerten zu können, folge kein Unternehmerrisiko (Hinweis auf BSG Urteil vom 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, juris). Weiter behandele die Beigeladenen zu 1) im Abrechnungsverhältnis zur Klägerin ausschließlich Patienten bzw Kunden, deren Behandlung ihr auch von der Klägerin angetragen werde. Der erste Kontakt des Patienten erfolge ausschließlich über die Klägerin. Dass nach Behandlungsübernahme durch die Beigeladene zu 1) Terminabsprachen zwischen ihr und dem Patienten erfolgten, falle demgegenüber nicht maßgeblich ins Gewicht. Damit beschränke sich das Verhältnis zwischen Klägerin und der Beigeladenen zu 1) nicht auf die bloße Abrechnung der Leistungen gegenüber den einzelnen Kunden, sondern umfasse weitgehende organisatorische Aspekte. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) gegenüber der Klägerin nur einen gewissen Prozentsatz des gegenüber dem Kunden in Rechnung gestellten Betrages fordern könne, sei kein maßgebliches Kriterium für eine selbständige Beschäftigung der Beigeladenen zu 1). Denn sowohl die prozentuale Beteiligung als auch die Behandlungspreise selbst seien von der Klägerin starr vorgegeben. Somit könne die Beigeladene zu 1) die Preise, die der Kunde bzw Patient zu entrichten habe, nicht eigenmächtig nach oben oder nach unten korrigieren. Damit fehle es der Beigeladenen zu 1) an der für selbständig Tätige obligatorischen Preisgestaltungsmöglichkeit. Die Beigeladene zu 1) könne lediglich dadurch mehr erwirtschaften, dass sie mehr Stunden arbeite. Dies jedoch sei kein wesentlicher Unterschied zu festangestellten Arbeitnehmern. Soweit die Beigeladene zu 1) gegenüber dem Gericht ausgeführt habe, dass es auch vorgekommen sei, dass trotz festgebuchter Termine die Patienten bzw Kunden nicht erschienen seien, führe dies nach Auffassung des Gerichts ebenfalls nicht zu einem wesentlichen Unternehmerrisiko. Denn soweit die Beigeladene zu 1) die Behandlung nicht durchgeführt und dementsprechend auch die Behandlungsräume der Klägerin nicht in Anspruch genommen habe, seien ihr hier auch keine Kosten entstanden. Anders wäre dies, wenn sie zB die Behandlungskabine von der Klägerin für den Tag fest gebucht hätte und die Miete auch dann zu entrichten gewesen wäre, wenn sie an diesem Tag keine Patienten behandelt und somit keinen Umsatz gemacht hätte. Dann könnte vorliegend von einem wirtschaftlichen Unternehmerrisiko gesprochen werden, da sich hier die Gefahr des Verlustes realisieren könnte. Bei der Beigeladenen zu 1) sei dies jedoch nicht der Fall. Eine prozentuale Beteiligung finde immer nur dann statt, wenn tatsächlich auch Umsatz generiert werde, sodass ein Verlust nicht möglich sei. Insoweit sei den Ausführungen der Beklagten zuzustimmen, dass die Beigeladene zu 1) bei ihrer Tätigkeit für die Klägerin lediglich ein Einkommensrisiko, nicht jedoch ein Unternehmerrisiko getragen habe. Da die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung vorliegend die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sprächen, überwögen, habe die Beklagte nach Auffassung des erkennenden Gerichts zutreffend festgestellt, dass die Beigeladene zu 1) seit dem 01.03.2017 für die Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei.

Am 25.03.2020 hat die Klägerin gegen das ihr am 04.03.2020 zugestellte Urteil Berufung beim Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, das SG habe wesentliche Gesichtspunkte übersehen und komme im Rahmen einer Gesamtbewertung zu dem unzutreffenden Ergebnis der Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vereinbarung über freie Mitarbeit vom 17.02.2017 lasse sich bereits weder eine Pflicht der Beigeladenen zu 1) zur Arbeitsleistung noch ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) auf Erbringung einer Arbeitsleistung entnehmen (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg 14.10.2008, L 11 R 515/08). Die Beigeladene zu 1) sei noch nicht einmal verpflichtet gewesen, die Aufträge höchstpersönlich auszuführen, sondern hätte sich auch der Hilfe von Erfüllungsgehilfen bedienen können. Ferner habe sie das Recht gehabt, einzelne Aufträge der Klägerin ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Es fehle an dem für ein Beschäftigungsverhältnis typischen Synallagma der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten. Selbst wenn eine Pflicht der Beigeladenen zu 1) zur Erbringung von Arbeitsleistungen bestanden hätte, hätte eine abhängige Beschäftigung nicht festgestellt werden können. Es habe insbesondere, was das erstinstanzliche Gericht zutreffend feststelle, kein Weisungsrecht der Klägerin gegenüber der Beigeladenen zu 1) bestanden. Neben der fachlichen Weisungsfreiheit habe auch eine Weisungsfreiheit hinsichtlich des Zeitpunkts und der Dauer der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) bestanden. Dies werde auch vom SG nicht in Abrede gestellt. Ferner sei zwischen den Beteiligten eine feste Arbeitszeit, ein fester Stundensatz oder ein monatliches Arbeitsentgelt nicht vereinbart worden. Die Beigeladene zu 1) habe mithin selbst entschieden, ob, wann und welche Kunden sie behandle. Dies habe sowohl für Kunden der Klägerin als auch für eigene Kunden gegolten, die sie in den Behandlungskabinen der Klägerin behandeln durfte. Zu Unrecht nehme das SG eine für die Einordnung als abhängig Beschäftigte maßgebliche Eingebundenheit in die betriebliche Organisation der Klägerin an. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) die Behandlungsangebote in den Räumen der Klägerin erbracht habe, sei kein ausschlaggebendes Kriterium für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Dies sei nicht Ausfluss eines Weisungsrechts der Klägerin gewesen. Würde man den Umstand gleichwohl als - gar entscheidendes - Merkmal einer abhängigen Beschäftigung einordnen, könnten nicht nur ein Physiotherapeut ohne eigene Praxis, sondern auch sämtliche freien Berufe nie selbständig tätig sein. Dies entspreche auch nicht der Rechtsprechung des BSG, das beispielsweise die Möglichkeit selbständiger Tätigkeit eines Physiotherapeuten in einer fremden Praxis sowohl im Rahmen einer sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung angenommen hat (Hinweis auf BSG 14.09.1989, 12 RK 64/87) als auch im krankenversicherungsrechtlichen Kontext die Abrechenbarkeit von Leistungen freier Mitarbeiter durch den zugelassenen Praxisinhaber bejaht habe (Hinweis auf BSG 29.11.1995, 3 RK 33/94).

Dass die Beigeladene zu 1) die Abrechnung ihrer Leistungen gegenüber den Kunden durch die Klägerin vornehmen lasse, spreche ebenfalls nicht gegen eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1). Insbesondere könne dem SG auch nicht darin gefolgt werden, dass ein Unternehmerrisiko der Beigeladenen zu 1) in Abrede gestellt werde. Kriterium für ein Unternehmerrisiko eines Selbständigen sei, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss sei (Hinweis auf BSG 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R; BSG 25.04.2012, B 12 KR 24/10 R). Das Vorliegen eines Unternehmerrisikos sei auch nicht schlechthin entscheidend (Hinweis auf BSG 16.08.2010, B 12 KR 100/09 B). Im Übrigen ließen sich aber gerade im vorliegenden Fall auch Elemente eines Unternehmerrisikos feststellen. Soweit das erstinstanzliche Urteil bei der Beurteilung eines Unternehmerrisikos auf den Einsatz eigenen Kapitals bzw eigener Betriebsmittel abstelle, sei dies zunächst einmal keine notwendige Voraussetzung für eine selbständige Tätigkeit. Dies gelte schon deshalb, weil andernfalls geistige oder andere betriebsmittelarme Tätigkeiten nie selbständig ausgeübt werden könnten (Hinweis auf BSG Urteil vom 30.10.2013, B 12 R 3/12 R; LSG Baden-Württemberg 27.02.2015, L 4 R 3943/13; LSG Baden-Württemberg 24.04.2015, L 4 R 1787/14). Insofern sei zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1) finanzielle Investitionen für einen eigenen PKW, für eigene Pflegeprodukte, für Schulungen und wellnesstherapeutisches Kleingerät getätigt habe. Das SG sei zu sehr einer Sichtweise verhaftet, die lediglich gewerblichen Unternehmern mit erheblichem Betriebsmittelbedarf die Möglichkeit selbständiger Tätigkeit zubillige. Dies werde weder der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs 1 SGB IV noch der Vielfalt des wirtschaftlichen Lebens gerecht. Im Sinn eines Unternehmerrisikos sei auch zu werten, dass die Beigeladene zu 1) einen Vergütungsanspruch nur erlange, wenn es tatsächlich zu Behandlungen von Kunden komme. Halte sie ihre Arbeitskraft bereit, ohne dass es zu Behandlungen komme, etwa weil Kunden trotz Anmeldung nicht erschienen oder nur kurzfristig absagten, erlange sie keinen Vergütungsanspruch. Sie habe dann ihre Arbeitskraft vergeblich vorgehalten. Der Erfolg des Einsatzes der persönlichen Mittel sei also ungewiss. Dass die Beigeladene zu 1) stets einen Vergütungsanspruch gehabt habe, wenn eine Behandlung durchgeführt worden sei, sei ebenfalls kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Jeder niedergelassene Arzt habe die Sicherheit, dass er für die Behandlung von Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung ein Honorar erhalte; gleiches gelte für selbständige Physiotherapeuten und Masseure. Wäre dieser Gesichtspunkt ausschlaggebend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung, könnte kein Vertragsarzt, kein Physiotherapeut und auch kein Masseur selbständig tätig sein (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg 11.05.2011, L 11 R 1075/11 ER-B). Entscheidend sei, dass die Beigeladene zu 1) nur dann eine Vergütung erhalte, wenn sie Aufträge gehabt habe (Hinweis auf LSG Baden-Württemberg, 11.05.2011, L 11 R 1075/11 ER-B; LSG Baden-Württemberg 14.10.2015, L 4 R 3874/14). Das BSG habe auch bereits in seiner Entscheidung vom 08.03.1979 - 12 RK 30/77 - zutreffend erkannt, dass Masseure, denen Massageräume mit dem erforderlichen Mobiliar überlassen werde und die dafür sowie für die sonstigen Unkosten einen Mietzins iHv 20 % der Massagehonorare entrichteten, nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stünden; dies gelte selbst dann, wenn die Masseure ihre Arbeitszeit im Großen und Ganzen nach den Öffnungszeiten der im selben Haus vom Vermieter betriebenen Sauna ausrichteten und ihre Tätigkeit auch sonst weitgehend dem Geschäftsbetrieb der Sauna anpassten. Dass die Klägerin der Beigeladenen zu 1) keine separate Rechnung für die Inanspruchnahme der Behandlungsräume und die verbrauchten Produkte gestellt habe, sondern dies über eine vom Umfang der Behandlung abhängige Pauschale erfolgt sei, spreche nicht für eine abhängige Beschäftigung. Auch starre Honorarsysteme wie zB Architektenleistungen nach Maßgabe der HOAI oder Rechtsdienstleistungen nach Maßgabe der Bestimmungen des RVG ließen keinen Verhandlungsspielraum zu; dessen ungeachtet könnten derartige Tätigkeiten mit starrem Preissystem selbstverständlich eine freiberufliche Tätigkeit auch im Rahmen eines Architekturbüros oder einer Rechtsanwaltskanzlei zulassen bzw stünden einer nicht abhängigen Beschäftigung nicht entgegen. Es sei daher unzutreffend, wenn das SG annehme, dass für eine selbständige Tätigkeit eine damit verbundene Preisgestaltungsmöglichkeit obligatorisch sei.

Der Behandlungskontakt habe auch ausschließlich über die Beigeladene zu 1) stattgefunden. Es sei die Beigeladene zu 1) gewesen, die ihre möglichen Termine bei der Klägerin hinterlegt habe, über das anfragende Kunden eingebucht worden seien. Sie habe mit Bestandskunden oder auch mit älteren Kunden die Termine nach der Behandlung gleich selbst vereinbart und damit auch für Folgekontakte die Terminplanung übernommen. Insoweit könne auch entgegen der fälschlichen Annahme im erstinstanzlichen Urteil nicht davon ausgegangen werden, dass der Erstkontakt regelmäßig über die Klägerin erfolgt sei. Der Klägerin, die im Wellnessbereich ausschließlich Honorarkräfte beschäftigt habe, habe lediglich daran gelegen, und zwar im Rahmen einer reinen Organisationsplanung, zu wissen, wann welche Behandlungskabinen durch welche Wellnesstherapeuten belegt seien. Eine Organisationsmaßnahme sei kein Indiz für eine abhängige Beschäftigung bzw sei im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht ausschlaggebend.

Mit keinem Wort gehe das SG auch auf eine mögliche Selbstbindung der Verwaltung ein, nachdem die Beklagte über mehr als fünf Jahre hinweg bei identischer Vertragslage zwischen der Klägerin und den jeweils tätigen Wellnessmasseurinnen selbst nach dem streitgegenständlichen Bescheid bis August 2017 die Tätigkeit der für die Klägerin tätigen Wellnessmasseurinnen in immerhin 22 Bescheiden stets als sozialversicherungsfreie Beschäftigung eingeordnet habe; die Tätigkeit sei in allen Fällen dieselbe und die vertragliche Grundlage identisch mit dem Vertrag gewesen, der dem Streitfall zugrunde liege.

 

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 18.02.2020 sowie den Bescheid der Beklagten vom 20.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2017 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) für die Klägerin ab 01.03.2017 im Bereich Massage und Wellnesstherapie nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegt.

 

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, um Wiederholungen zu vermeiden, verweise sie auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils und auf ihren Vortrag im bisherigen Verfahren. Aus der Berufungsbegründung ergäben sich keine wesentlichen neuen Erkenntnisse, die für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich seien. Soweit es „Erstkontakte" mit Patienten gegeben habe, seien diese im Wesentlichen nicht eigenakquiriert gewesen. Eine eigene Patientenkartei sei nicht ersichtlich (Hinweis auf Urteil des Hessischen LSG v. 31.10.2019 zu Logopäden, L 1 BA 38/18). Die für abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale dürften im Rahmen einer Gesamtabwägung deutlich überwiegen. Den Hinweis der Klägerin auf eine Selbstbindung der Verwaltung könne sie nicht nachvollziehen. Zum einen seien immer Einzelfälle zu beurteilen. Zum anderen gebe es keine Gleichbehandlung im Unrecht. Zuzugeben sei allerdings, dass seit dem Urteil des BSG vom 24.03.2016 (Az: B 12 KR 20/14 R) die bei den Einzelfallbeurteilungen zu beachtenden Kriterien oftmals zur Feststellung von abhängigen Beschäftigungen führten.

 

Die Beigeladenen stellen keine Anträge.

Die Beigeladene zu 1) trägt vor, mit Beginn ihrer Selbständigkeit am 01.10.2016 sei sie intensiv damit beschäftigt gewesen, ihr eigenes Kosmetik- und Nagelstudio kontinuierlich aufzubauen. Aufgrund ihrer eingeschränkten zeitlichen Möglichkeiten habe sie der Klägerin mitgeteilt, dass sie nach selbst bestimmten Terminen, hauptsächlich nur an Sonn- und Feiertagen, zur Verfügung stehe, um Behandlungen vorzunehmen. Daneben habe sie damals vier Make-up-Workshops für die Volkshochschule in S1 sowie einen Make-up-Workshop für die Mitarbeiter des Hauses der Betreuung in S1 durchgeführt. Andere Aufträge habe sie damals bewusst nicht angenommen, da sie ihr eigenes Geschäft professionell habe vorbereiten wollen.

Mit Verfügung vom 08.01.2021 hat der Senatsvorsitzende darauf hingewiesen, dass der Vertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) vom 17.02.2017 ein sog Rahmenvertrag sein dürfte. Liege ein Vertrag vor, der die rechtliche Grundlage für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhältnisse darstelle (Rahmenvertrag), und räume dieser Rahmenvertrag der Auftragnehmerin die - nicht nur theoretische - Möglichkeit ein, ihr von der Auftraggeberin angebotene Aufträge ohne Begründung abzulehnen, sei für die Frage der Versicherungspflicht nicht auf den gesamten vom Rahmenvertrag erfassten Zeitraum, sondern jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebots während dessen Durchführung bestünden. Die Klägerin ist daher gebeten worden, alle bislang von der Beigeladenen zu 1) gestellten Rechnungen dem Senat vorzulegen. Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 04.03.2021 nachgekommen (Bl 105 bis 161 der LSG-Akte). Auf eine Bitte der Beklagten hat die Beigeladene zu 1) eine tabellarische Übersicht der von ihr wahrgenommenen Termine vorgelegt (Bl 170 bis 176 der LSG-Akte).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.01.2022 haben die Klägerin und die Beigeladene zu 1) übereinstimmend angegeben, der Vertrag vom 17.02.2017 sei von der Klägerin zum 31.05.2018 gekündigt worden. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat ergänzend ausgeführt, es sei allen freiberuflich tätigen Mitarbeiterinnen im Beauty-Bereich gekündigt worden, da die Klägerin das Risiko, im Nachhinein mit Sozialversicherungsbeiträgen belastet zu werden, nicht mehr haben tragen wollen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Prozessakten erster und zweiter Instanz sowie die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen.

 

Entscheidungsgründe

Die gemäß § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und gemäß § 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie bedurfte insbesondere nicht der Zulassung nach § 144 Abs 1 Satz 1 SGG, denn die Klage betrifft weder eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung noch einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt.

Gegenstand des Verfahrens ist der Bescheid der Beklagten vom 20.07.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29.11.2017 (§ 95 SGG), mit dem die Beklagte gegenüber der Kläger und der Beigeladenen zu 1) festgestellt hat, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) im Beauty-Bereich des von der Klägerin betriebenen Wellness- und Gesundheitszentrums in der Zeit ab dem 01.03.2017 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird und in diesem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung besteht. Zulässige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs 1, 55 Abs 1 Nr 1, 56 SGG). Aufgrund der zum 31.05.2018 erfolgten Kündigung des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) bestehenden Vertrages ist nur der Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.05.2018 Streitgegenstand. Nach dem 31.05.2018 sind der Beigeladenen zu 1) auch keine Einzelaufträge mehrt erteilt worden.

Die Berufung der Klägerin ist auch begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Beigeladene zu 1) unterlag in ihrer Tätigkeit für die Klägerin ab 01.03.2017 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Nach § 7a Abs 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) können die Beteiligten schriftlich (und seit dem 05.04.2017 auch elektronisch) eine Entscheidung der nach § 7a Abs 1 Satz 3 SGB IV zuständigen Beklagten (Clearingstelle) beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hat im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet. Inhaltlich entscheidet die Clearingstelle gemäß § 7a Abs 2 SGB IV aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände, ob eine Beschäftigung vorliegt. § 7a Abs 6 SGB IV regelt in Abweichung von den einschlägigen Vorschriften der einzelnen Versicherungszweige und des SGB IV den Eintritt der Versicherungspflicht (Satz 1) und die Fälligkeit des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Satz 2). Das Verwaltungsverfahren ist in den Absätzen 3 bis 5 der Vorschrift geregelt. Die Bekanntgabe der Statusfeststellung gegenüber den Beteiligten erfolgt seitens der Beklagten durch einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung.

Versicherungspflichtig sind in der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen. Dies gilt auch, wenn es sich dabei um eine entgeltgeringfügige Beschäftigung nach § 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV handelt; insoweit besteht lediglich eine Befreiungsmöglichkeit (§ 6 Abs 1b SGB VI). Beschäftigung ist nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr vgl zB BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257; BSG 30.04.2013, B 12 KR 19/11 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 21; BSG 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R, USK 2014-117; BSG 31.03.2015, B 12 KR 17/13 R, USK 2015-21; BSG 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, BSGE 123, 50; zur Verfassungsmäßigkeit der anhand dieser Kriterien häufig schwierigen Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit: Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Nichtannahmebeschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 20.05.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (stRspr vgl zB BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7; BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257; BSG 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R, USK 2013-171, jeweils mwN).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht (BSG 08.12.1994, 11 RAr 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr 18). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von den Vereinbarungen abweichen (BSG 01.12.1977, 12/3/12 RK 39/74, BSGE 45, 199; BSG 04.06.1998, B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 13; BSG 10.08.2000, B 12 KR 21/98 R, BSGE 87, 53, jeweils mwN). Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl hierzu insgesamt BSG 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 7; BSG 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257).

Die Tätigkeit einer Kosmetikerin und Wellnessmasseurin kann sowohl in der Form einer abhängigen Beschäftigung als auch einer selbständigen Tätigkeit erbracht werden. Die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und Selbständigkeit erfolgt nicht abstrakt für bestimmte Berufs- und Tätigkeitsbilder. Es ist daher möglich, dass ein und derselbe Beruf - je nach konkreter Ausgestaltung der vertraglichen Grundlagen in ihrer gelebten Praxis - entweder in Form der Beschäftigung oder als selbständige Tätigkeit erbracht wird. Maßgebend sind stets die konkreten Umstände des individuellen Sachverhalts (BSG 24.03.2016, B 12 KR 20/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 29, Rn 25; vgl auch BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25 <Rackjobbing>; ferner zB BSG SozR 4-2600 § 2 Nr 14 Rn 11 mwN <Tagesmutter>; BSG 28.9.2011, B 12 R 17/09 R, juris Rn 30 <Hauswirtschaftliche Pflegerin>; BSG 30.10.2013, B 12 KR 17/11 R, juris Rn 42 <telefonische Gesprächspartnerin>; vgl auch BSG, 25.07.2011, B 12 KR 114/10 B, SozR 4-1500 § 160 Nr 22 Rn 10-13 <Arzt als pharmazeutisch-wissenschaftlicher Fachreferent>).

Unter Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmungen sowie unter Beachtung der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beigeladene zu 1) im Zeitraum vom 01.03.2017 bis 31.05.2018 bei der Klägerin nicht abhängig beschäftigt, sondern selbständig tätig war. Der Vertrag, den die Beigeladene zu 1) mit der Klägerin geschlossen hat, ist ein sog Rahmenvertrag. Nach § 1 Satz 2 des Vertrages werden die von der Beigeladenen zu 1) zu erbringenden Arbeiten jeweils einzeln abgestimmt und vereinbart. Die Beigeladene zu 1) hat nach § 4 des Vertrages das Recht, einzelne Aufträge der Klägerin ohne Angabe von Gründen abzulehnen. Als Rahmenvereinbarung wird eine vertragliche Beziehung bezeichnet, die zwar eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung eröffnen, dabei jedoch nur (im Voraus) bestimmte Einzelheiten künftig noch abzuschließender Verträge festlegen sollte (vgl zur Struktur von Rahmenverträgen etwa BGH 30.04.1992, VII 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978 mwN). Werden aber „unter dem Dach“ eines Rahmenvertrags einzelne, gesonderte, (nur) kurze Vertragsverhältnisse begründet, sind jeweils nur diese einzelnen „Einsatzaufträge“ am Maßstab der von der Rechtsprechung für die Abgrenzung zwischen selbständiger Tätigkeit und Beschäftigung entwickelten Grundsätze zu bewerten. Liegt ein Vertrag vor, der die rechtliche Grundlage für die einzelnen mit jeder Auftragsannahme begründeten Rechtsverhältnisse darstellt (Rahmenvertrag), und räumt dieser Rahmenvertrag der Auftragnehmerin die - nicht nur theoretische - Möglichkeit ein, ihr von der Auftraggeberin angebotene Aufträge ohne Begründung abzulehnen, ist für die Frage der Versicherungspflicht nicht auf den gesamten vom Rahmenvertrag erfassten Zeitraum, sondern jeweils auf die Verhältnisse abzustellen, die nach Annahme des einzelnen Auftragsangebots während dessen Durchführung bestehen. Dies folgt aus dem Umstand, dass in den Zeiträumen, in denen die Beigeladene zu 1) keinen Auftrag angenommen und durchzuführen hatte, schon keine - die Versicherungspflicht begründende - „entgeltliche“ Beschäftigung iS des § 7 Abs 1 SGB IV bestand. Vor Annahme eines Auftrags durch die Beigeladene zu 1) traf diese keine - auch keine latente - Verpflichtung, Tätigkeiten für die Auftraggeberin auszuüben. Umgekehrt hatte die Klägerin der Beigeladenen zu 1) kein Entgelt zu leisten. Auch war weder die Klägerin verpflichtet, der Beigeladenen zu 1) überhaupt Aufträge anzubieten, noch bestand eine Pflicht der Beigeladenen zu 1), einen der ihr von der Klägerin angebotenen Aufträge anzunehmen (vgl hierzu BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25).

Mit Auftragsannahme kam zwischen der Beigeladenen zu 1) und der Klägerin jeweils ein Dienstvertrag (§ 611 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) zustande, kein Arbeitsvertrag (§ 611a BGB). Die Rechte und Pflichten aus dem Rahmenvertrag sowie die tatsächlichen Verhältnisse, dh die nach Annahme eines Auftrages beabsichtigte und später dann auch tatsächlich praktizierte Ausübung der Tätigkeit rechtfertigen nicht die Feststellung, dass die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit bei der Klägerin im Rahmen eines (öffentlich-rechtlichen) Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat.

Als Indizien für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit wertet der Senat die Tatsache, dass die Beigeladene zu 1) nicht an feste Arbeitszeiten gebunden war (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99), sie erhielt weder eine Vergütung nach einem festen Stundensatz noch ein monatliches Gehalt, sondern ausschließlich eine erfolgsbezogene Vergütung. Auch erfolgten keine Urlaubs- und Krankheitsvertretungen. All dies folgt aus dem zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) geschlossenen Vertrag und deren Angaben gegenüber der Beklagten, dem SG und dem LSG zu den Modalitäten der Einzelbeauftragung. Dabei kommt der Art der Vergütung iR der vorzunehmenden Gesamtabwägung eine erhebliche Bedeutung zu (vgl zur Bedeutung einer Vergütung nur in Form einer Umsatzbeteiligung Urteil des Senats vom 13.12.2016, L 11 R 391/15, juris Rn 49). Die Beigeladene zu 1) war auch nicht verpflichtet, sich in den Räumen der Klägerin aufzuhalten, um dort bei Bedarf Aufträge durch die Klägerin anzunehmen. Die Klägerin konnte der Beigeladenen zu 1) keine Einzelanweisungen bezüglich Arbeitszeit und Arbeitsort erteilen, weil diese Gegenstand der Vereinbarung der Parteien waren (vgl hierzu Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 07.08.2020, 12 Sa 13/20, Rn 81, juris).

Auch der Senat geht davon aus, dass es als Indiz für eine abhängige Beschäftigung zu werten ist, dass die Beigeladene zu 1) im Wesentlichen nur ihre Arbeitskraft eingesetzt und kein großes Verlustrisiko zu tragen hatte, weil sie keine größeren Investitionen tätigen musste (vgl hierzu BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25 mwN). Der Senat misst diesem Umstand im vorliegenden Fall jedoch keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Zum einen ist das Fehlen solcher Investitionen bei reinen Dienstleistungen kein ins Gewicht fallendes Indiz für eine abhängige Beschäftigung und gegen unternehmerisches Tätigwerden (BSG 31.03.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 30), und zum anderen hat die Beigeladene zu 1) für die Nutzung von Behandlungsräumen und Arbeitsmittel ein Entgelt gezahlt. Außerdem musste die Beigeladene zu 1) die für die kosmetischen Anwendungen erforderlichen Gerätschaften (beispielsweise Verbrauchsgüter) auf eigene Kosten beschaffen.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf abstellt, dass es sich bei dem Verlust- bzw Vergütungsrisiko, das die Beigeladene zu 1) zu tragen hatte, um ein Arbeitsplatzrisiko handele, wie dies jeder Angestellte trage, trifft dies in dieser Allgemeinheit nicht zu. Festangestellte Mitarbeiter (Arbeitnehmer) haben im Gegensatz zu freien Mitarbeitern bereits dann einen Anspruch auf Vergütung, wenn sie arbeitsbereit sind, dh sich an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort (innerhalb oder außerhalb des Betriebs) bereithalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen. Die Arbeitsbereitschaft eines Arbeitnehmers ist vergütungspflichtige Arbeit. Denn dazu zählt nicht nur jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, sondern auch eine vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz oder an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann, er also weder eine Pause noch Freizeit hat (BAG 19.11.2014, 5 AZR 1101/12, BAGE 150, 82 Rn 16). Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) nicht schon für eine bloße Arbeitsbereitschaft, sondern nur dann einen Anspruch auf eine Vergütung bzw ein Honorar hatte, wenn sie eine Massage oder eine kosmetische Behandlung auch tatsächlich durchgeführt hat, ist für eine abhängige Beschäftigung eher untypisch.

Soweit bei reinen Dienstleistungen für die Annahme von Selbständigkeit überhaupt ein unternehmerisches Risiko verlangt wird, wäre ein solches Risiko auch in diesem Fall nur dann ein Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft oder größere Verdienstchancen gegenüberstehen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99-113). Im Falle der Beigeladenen zu 1) ist in diesem Zusammenhang beachtlich, dass die Einsatzplanung ausschließlich bei ihr lag. Sie hat der Klägerin einen Monat im Voraus mitgeteilt, an welchen Tagen sie für einen Einsatz im Wellnesszentrum der Klägerin zur Verfügung steht. Sie allein bestimmte daher den Umfang ihrer Tätigkeit für die Klägerin. Auf diese Freiheit bei der Einsatzplanung für die Klägerin war sie schon deshalb angewiesen, weil sie auch im streitgegenständlichen Zeitraum ein eigenes Kosmetikstudio betrieb. Sie konnte deshalb für die Klägerin in der Mehrzahl der Fälle nur an Sonn- und Feiertagen tätig sein. Dies spricht ebenfalls für eine selbständige Tätigkeit, da - abweichend von den sonstigen maßgeblichen Kriterien - bei der Prüfung eines Unternehmerrisikos nicht nur die Verhältnisse bei der Durchführung der einzelnen Aufträge in den Blick zu nehmen sind (vgl BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, BSGE 120, 99-113 Rn 35). Die Begrenzung auf wenige Einsatztage im Monat ist in der vorliegend gegebenen Konstellation nicht die Folge einer Eingliederung der Beigeladenen zu 1) in die Arbeitsorganisation des von der Klägerin betriebenen Wellnesszentrums, sondern dem Umstand geschuldet, dass die Beigeladene zu 1) während der Woche in ihrem eigenen Betrieb tätig war.

Für eine selbständige Tätigkeit spricht ferner, dass die Beigeladene zu 1) keinem vertraglich vereinbarten Weisungsrecht unterlag und von der Klägerin auch tatsächlich keine Weisungen erteilt wurden. Auch die Beklagte geht nicht von einem solchen Weisungsrecht aus. Die auf alle Arbeitnehmer anwendbare Vorschrift des § 106 Satz 1 iVm § 6 Abs 2 Gewerbeordnung (GewO) regelt als Weisungsrecht des Arbeitsgebers, dass jener Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen kann, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Mit diesem Direktionsrecht kann der Arbeitgeber primär die jeweils konkret zu leistende Arbeit und die Art und Weise ihrer Erbringung festlegen. Dem steht nicht entgegen, wenn die Weisungsrechte berufsrechtlich vorgegeben sind. Bei der Gesamtabwägung sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, die einer Tätigkeit ihrer Eigenart nach immanent, durch gesetzliche Vorschriften vorgegeben sind oder auf sonstige Weise „in der Natur der Sache“ liegen (BSG 27.04.2021, B 12 KR 27/19 R, juris Rn. 15). Ein derartiges Weisungsrecht war weder vereinbart noch lag es „in der Natur der Sache“.

Letztlich entscheidend ist daher, ob die Beigeladene zu 1) während der Ausführung der einzelnen Aufträge in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden war. Auch dies verneint der Senat, wenngleich einzelne Aspekte für eine organisatorische Eingliederung sprechen. So führte die Beigeladene zu 1) ihre Tätigkeit in den Räumen der Klägerin aus, und der Kontakt mit den Kunden kam (zumindest auch) über die Klägerin zustande. Im vorliegenden Fall haben diese Umstände jedoch kein maßgebliches Gewicht. Die Ausübung der Tätigkeit in den Räumen der Klägerin erfolgte, weil dies - wie bereits dargelegt - im Einzelauftrag so vereinbart war. Die Klägerin hat mit der von der Beigeladenen zu 1) angebotenen Dienstleistung den Besuchern ihres Wellnesszentrums Leistungen (Kosmetik, Wellnessmassagen usw) anbieten wollen und angeboten, die von diesen selbstverständlich nur im Wellnesszentrum an Ort und Stelle in Anspruch genommen werden wollten. Die Notwendigkeit, diese Leistungen in den Räumen der Klägerin auszuführen, beruht nicht auf konkreten Weisungen, es handelt sich vielmehr um Rahmenvorgaben, innerhalb derer die übernommene Dienstleistung zu erbringen ist (BSG 14.03.2018, B 12 KR 3/17 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 33, Rn 15 zur Tätigkeit eines Bühnenkünstlers). Im Übrigen stellt nach der Rechtsprechung des Senats nicht jede Anpassung an die Betriebsabläufe des Auftraggebers eine Eingliederung in dessen Arbeitsorganisation dar (vgl Urteil des Senats vom 26.07.2016, L 11 R 4903/15, Rn 57, juris).

Eine Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung schließt eine selbständige Tätigkeit hier ebenfalls nicht aus. Zwar haben Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung in der Regel höchstpersönlich zu erbringen und dürfen sich hierbei nicht Dritter als Erfüllungsgehilfen bedienen. Dementsprechend stellt nach der Rechtsprechung die Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich zu erbringen, ein typisches Merkmal für ein Arbeitsverhältnis dar (BSG 31.03.2015, B 12 KR 17/13 R, juris). § 613 Satz 1 BGB gilt allerdings auch für die Erbringung einer Dienstleistung durch freie Berufe. Hier gilt, wie beim Arbeitnehmer, dass die versprochenen Dienste im Zweifel in Person zu leisten sind, basiert die Beauftragung doch gerade oft auf dem der Person entgegen gebrachten Vertrauen. Im Rahmen eines Dienstverhältnisses ist dieses Kriterium daher nicht aussagekräftig (Urteil des Senats vom 26. Juli 2016, L 11 R 4903/15, Rn. 61, juris). Außerdem war die Beigeladene zu 1) nach der Rahmenvereinbarung berechtigt, unter bestimmten Voraussetzungen auch Erfüllungsgehilfen einzusetzen.

Das Tragen einer bestimmten (Arbeits-)Kleidung kann nur als Indiz für eine abhängige Beschäftigung gewertet werden, wenn es sich dabei um eine Vorgabe des Auftraggebers handelt. Eine solche Vorgabe wurde der Beigeladenen zu 1) nicht gemacht.

Ebenso ist nicht ausschlaggebend, dass die Klägerin und die Beigeladene zu 1) kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis begründen wollten. Die Wertung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung bzw selbständige Tätigkeit kann ebenso wenig wie das Bestehen und Nichtbestehen von Sozialversicherungspflicht vertraglich vereinbart werden. Allerdings kommt dem Willen zur Vereinbarung einer selbständigen Tätigkeit nach der Rechtsprechung des BSG indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (BSG 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 25). Nur unter diesen Voraussetzungen ist der in einem Vertrag dokumentierte Parteiwille überhaupt als ein auf Selbständigkeit deutendes Indiz in die Gesamtabwägung einzustellen; hierdurch wird eine Selbständigkeit jedoch nicht vorfestgelegt. Dabei ist das Gewicht dieses Indizes umso geringer, je uneindeutiger die Vertragsgestaltung ist und je stärker die Widersprüche zu den tatsächlichen Verhältnissen sind. Zugleich schwächt es die indizielle Wirkung ab, wenn wegen eines erheblichen Ungleichgewichts der Verhandlungspositionen nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass alle Vertragsparteien in gleicher Weise die Möglichkeit hatten, ihre Wünsche bzgl der Ausgestaltung des sozialversicherungsrechtlichen Status durchzusetzen (BSG 18.11.2015, aaO). Hier könnte der im Rahmenvertrag zum Ausdruck kommende Wille der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) sogar als Indiz für eine selbständige Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) gewertet werden. Denn die Beigeladene zu 1), die selbst einen eigenen Betrieb führte und deshalb meist nur an den Wochenenden für die Klägerin tätig sein konnte, war in keiner schwachen Verhandlungsposition.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden der Beklagten nicht auferlegt, da diese keine Anträge gestellt und damit auch kein Prozessrisiko auf sich genommen haben (§ 197a Abs 1 SGG iVm §§ 154 Abs 3, 162 Abs 3 VwGO).

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG) liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 1 SGG iVm §§ 63 Abs 2 Satz 1, 52 Abs 2, 47 Gerichtskostengesetz. Die Höhe des Streitwerts entspricht dem Regelstreitwert von 5.000,00 €, da lediglich über das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses und die hieraus folgende Sozialversicherungspflicht entschieden wurde.