L 28 BA 122/18

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. November 2018 wird zurückgewiesen.

 

Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnah-me der Kosten der Beigeladenen, die ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben.

 

Die Revision wird nicht zugelassen.

 

 

 

 

 

 

Tatbestand

 

Der Kläger wendet sich gegen einen Betriebsprüfungsbescheid der Beklagten für den Prüfzeitraum 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013, mit dem von ihm Sozialversicherungsbeiträge einschließlich Säumniszuschlägen in Höhe von noch 378.190,32 € gefordert werden.

 

Der 1961 in Polen geborene Kläger meldete zum 17. Februar 2005 ein Gewerbe betreffend die Tätigkeiten Hausmeisterservice, Einbau von genormten Baufertigteilen, Gartenarbeiten, Innenausbau, Fliesen-Platten-Mosaikleger, Parkettleger, Holz- und Bautenschutz unter seiner Wohnanschrift in B an. Nach den für den Zeitraum vorliegenden Rechnungen seiner Firma, der „H  “ (Holz- & Bauten-schutz, Fliesenarbeiten, Innenausbau, Trockenbau, Gartenarbeiten, Entrümpelung) führte er im gegenständlichen Zeitraum Wohnungssanierungen durch. Diese Arbeiten umfassten ausweislich der vorliegenden Rechnungen teilweise unter Bezugnahme auf die VOB (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen) neuester Fassung, etwa derjenigen vom 21. Juli 2012 die Modernisierung und Instandsetzung von 11 Wohnungen in der Sstr.  in B betreffend Abriss von Wänden, Bodenbelägen usw., Estricharbeiten, Mauer-Putz-Betonarbeiten, Trockenbau und Fliesenarbeiten Wände, Decken, Tischlerarbeiten, Putz- und Malerarbeiten im Treppenhaus zu Gesamtkosten in Höhe von 198.135 €, der Rechnung vom 5. Dezember 2012 die Modernisierung und Instandsetzung von 8 Wohnungen in der Bstr.  in B zu Gesamtkosten in Höhe von 121.754,85 € (Demontage und Entsorgung sämtlicher nicht mehr benötigter Bauteile und Möbel, Wände, Decken, Tapete entfernen, spachteln, schleifen, streichen, Bäder Unterboden, Abdichtung, Fliesen, Küchenspiegel mit Wandfliesen fliesen, Türen Instandsetzen, Beschläge, Ofenecken schließen, Dielenfußböden schleifen und versiegeln u.a. oder der Rechnung vom 2. Dezember 2013 die Modernisierung und Instandsetzung von 30 Wohnungen in der Straße   in B zu Gesamtkosten in Höhe von 352.745,75 € (jeweils lt. Vertrag Abbrucharbeiten, Mauer-Putz-Spachtelarbeiten, Trockenbau, Fußbodenarbeiten, Fliesenarbeiten, Türen, Anstricharbeiten, Putz- und Malerarbeiten Treppenhaus u.a.). Der Kläger beschäftigte in der Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2013 ausweislich in den Akten vorliegender, nicht unterzeichneter Arbeitsverträge sowie der Lohnabrechnungen für den gegenständlichen Zeitraum zeitweise drei bis maximal vier fest angestellte Mitarbeiter bzw. eine Mitarbeiterin.

 

Die noch Beigeladenen zu 1 bis 6 sind polnische bzw. rumänische Staatsangehörige, die, wie die Söhne des Klägers, die Beigeladenen zu 5 und 6, sowie weitere, namentlich unbekannte sowie namentlich teilweise bekannte, aber nicht ermittelbare Personen, im gegenständlichen Zeitraum Arbeiten für den Kläger erbracht hatten. Bei den Beigeladenen zu 7 bis 14 handelt es sich um die jeweiligen gesetzlichen Kranken- und Pflegekassen bzw. die Trägerin der Arbeitsförderung.

 

Die Beklagte führte bei dem Kläger am 3. August 2015 nach entsprechender Ankündigung für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 eine Betriebsprüfung in den Betriebsräumen seines Steuerberaters, Herrn  K, in der .  in B, durch. Vorausgegangen war eine Sonderprüfung Schwarzarbeit des Hauptzollamts Berlin am 30. Juni 2014 auf einem Bauvorhaben in B, im Rahmen dessen als Ausbaufirma diejenige des Klägers genannt worden war, sowie die nachfolgend zunächst für Mitte Juli 2015 geplante Betriebsprüfung in den Betriebsräumen des Klägers, bei denen es sich indes um die im Rubrum bezeichnete Privatwohnung der Familie H handelte. Mit dem Kläger wurde sodann vereinbart, dass die Betriebsprüfung in den Räumen des Steuerberaters stattfinden sollte.

 

Nach den nach Überprüfung der bei dem Steuerberater vorgefundenen Unterlagen getätigten Feststellungen der Beklagten errechneten sich ausweislich der Sachkonten 4100 für die Jahre 2011, 2012 und 2013  Lohnaufwendungen auf 62.918 €, davon für das Jahr 2011 10.348 €, für das Jahr 2012 27.720 € und für das Jahr 2013 24.850 €.                                         Die Kosten für Fremdleistungen beliefen sich nach den entsprechenden Sachkonten 3100, 3120 und 3125 auf insgesamt 698.898,86 €, davon im Jahr 2011 auf insgesamt        137.097,14 € (Sachkonto 3100: 69.427,15 € und Sachkonto 3120: 67.670,00 €), im Jahr 2012 auf insgesamt  264.600 € (Sachkonto 3100: 57.053,56 € und Sachkonto 3120: 264.600,00 €) und im Jahr 2013 auf insgesamt 297.201,72 € (Sachkonto 3100: 35.350,00 €, Sachkonto 3120: 60.790,00 € und Sachkonto 3125: 201.061,72 €).

    

Die Beklagte erbat vom Kläger eine vollständige Übersendung von Belegen für die Jahre 2013 und 2014 gebuchte Fremdleistungen, Bauleistungen und Leistungen ausländischer Unternehmer (Sachkonten 3100 [Fremdleistungen], 3120 [Bauleistungen] und 3125 [Leistungen ausl. Unternehmer]) sowie die Stundenaufzeichnungen aller gewerblichen Mitarbeiter bis August 2015. Nachdem der Kläger hierauf nicht reagiert hatte, hörte sie den Kläger nach versuchter, aber überwiegend ergebnislos verlaufener schriftlicher Befragung der ihr namentlich bekannten und als Subunternehmer für den Kläger ausweislich der Abrechnungen tätig gewesenen Personen wegen der im Rahmen der Betriebsprüfung vorzunehmenden sozialversicherungsrechtlichen Gesamtbetrachtung zur beabsichtigten Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 401.409,81 € (davon 104.655,50 € Säumniszuschläge) an (Schreiben vom 10. November 2015).

 

Ausweislich der von der Beklagten als prüfrelevant in zwei Beweismittelordnern zur Verwaltungsakte gesammelten Unterlagen des Klägers hatte dieser nachfolgende – indes nicht unterschriebene – Arbeitsverträge geschlossen: Am 1. Mai 2011 einen Arbeitsvertrag mit einem Bauhelfer, Herrn P L., über eine regelmäßige Arbeitszeit von 14 Stunden wöchentlich und ein monatliches Bruttogehalt von 880 €; am 1. April 2011 mit seiner Ehefrau, Frau E H., als Reinigungskraft mit einem monatlichen Bruttogehalt von 448 €; am 1. Juli 2014 mit seinem Sohn D H., dem Beigeladenen zu 6 als Bauhelfer mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 17 Stunden wöchentlich und einem monatlichen Bruttogehalt von 816 € und ebenfalls am 1. Juli 2014 unter Angabe derselben Vertragsbedingungen mit seinem Sohn L H., dem Beigeladenen zu 5, schließlich mit seiner Tochter Frau K H.-W. am 1. Dezember 2014 als Bürokraft mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 11 Stunden wöchentlich und einem monatlichen Bruttogehalt von 460 €. Für die Zeit von August 2011 bis September 2013 liegen darüber hinaus Gehaltsabrechnungen über 450 € betreffend Herrn J B. vor. Davor hatte dieser dem Kläger in der Zeit von Januar 2011 bis August 2011 Rechnungen u.a. für Trockenbauarbeiten in einer Gesamthöhe von 12.550 € gestellt. Seit Dezember 2012 liegen ferner Lohnabrechnungen in Höhe von monatlich 420 € für Herrn S C. vor.

 

Mit Bescheid vom 12. Januar 2016 forderte die Beklagte vom Kläger für den Prüfzeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 insgesamt 401.409,81 € nach, wovon 104.655,50 € auf Säumniszuschläge entfielen. Die ausweislich der geprüften Unterlagen für die Jahre 2011 bis 2013 sich ergebenden Subunternehmerleistungen würden die nachgewiesenen Entgeltzahlungen für eigene Mitarbeiter, bei denen es sich größtenteils um Familienangehörige gehandelt habe, deutlich übersteigen. Im Hinblick darauf sei eine sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der beauftragten Subunternehmer, die als Bauarbeiter in den Bereichen Trockenbau, Spachtelarbeiten, Abriss, Bauhilfsarbeiten, Baureinigung und Entrümpelung für ihn tätig gewesen seien, vereinzelt auch für Fliesen-, Maler- und Putzarbeiten, erfolgt. Die beauftragten Personen hätten mit ihren Rechnungen lediglich die Arbeitsleistung pauschal abgerechnet. Schriftliche Verträge seien nicht geschlossen worden, die Aufträge seien telefonisch vereinbart worden, die Bauarbeiter hätten sich auf den vom Kläger betreuten Baustellen eingefunden und die zugewiesenen Arbeiten erledigt. Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeiten relevanter Tatsachen überwögen die Merkmale für abhängige Beschäftigungsverhältnisse. Die Tätigkeiten seien eindeutig in der Form fremdbestimmt gewesen, als nach außen die Arbeiten für die Firma des Klägers ausgeübt worden seien, dem das Produkt der Arbeit zugute gekommen sei. Sämtliche Bauverträge seien zwischen der Firma des Klägers und den verschiedenen Bauherrn geschlossen worden und die Abrechnung sämtlicher Materialkosten sei über seine Firma erfolgt. Ein Unternehmerrisiko der zu beurteilenden Bauarbeiter, die lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt hätten, sei nicht zu erkennen. Sie hätten keine eigenen Mitarbeiter oder Hilfskräfte im Prüfzeitraum sozialversicherungspflichtig beschäftigt und über keinen eigenen Betrieb verfügt. Gewerbeanmeldungen seien oftmals auf die gleiche Anschrift, u.a. am Firmensitz des Steuerberaters des Klägers erfolgt. Sie seien in die Betriebsstruktur des Klägers integriert gewesen, indem sie im Auftrag des Klägers für das tatsächliche Erbringen der jeweiligen Bauarbeiten zuständig gewesen seien. Es sei davon auszugehen, dass alle hier in Rede stehenden Personen für den Kläger eine Arbeit mit wirtschaftlichem Wert erbracht hätten und abhängig und weisungsgebunden beschäftigt gewesen seien. Hinsichtlich der namentlich bekannten Arbeitnehmer sei der Kläger über die Absicht der Beklagten unterrichtet worden, Versicherungspflicht festzustellen und Beitragsforderungen personengebunden geltend zu machen. Hinsichtlich der namentlich unbekannten Arbeitnehmer sei er über ihre Absicht unterrichtet worden, Beitragsforderungen geltend zu machen, soweit er die zur Durchführung der Prüfung erforderlichen Unterlagen nicht vorlege, was nicht geschehen sei. Von dem Äußerungsrecht sei bisher kein Gebrauch gemacht worden. Da die in den beigefügten Anlagen aufgeführten Personen in der für den Kläger ausgeübten Beschäftigung der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung unterlegen hätten und, soweit nicht die Voraussetzungen einer geringfügigen Beschäftigung vorgelegen hätten, wären Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen gewesen. Diese seien nachberechnet worden. Da eine personenbezogene Zuordnung nicht in jedem Fall möglich gewesen sei, seien die Sozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge in Form eines Summenbeitragsbescheides festgesetzt worden. Sie, die Beklagte, sei zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger als Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflichten verletzt habe. Ihrer Aufforderung, sämtliche Belege der in den näher bezeichneten Sachkonten erfolgten Buchungen für die Jahre 2013 und 2014 sowie sämtliche Stundenaufzeichnungen sämtlicher gewerblicher Mitarbeiter zu übersenden, sei der Kläger nicht nachgekommen.

 

Den Antrag des Klägers auf Aussetzung der Vollziehung lehnte die Beklagte ab (Schreiben vom 22. Januar 2016). Seinen zugleich erhobenen Widerspruch gegen den Bescheid vom 12. Januar 2016 wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 15. Juli 2016 zurück. Für die Behauptung des Klägers, bei den Subunternehmern habe es sich um polnische Kapitalgesellschaften gehandelt, seien keine Nachweise vorgelegt worden. Für das Vorliegen von Subunternehmer- bzw. Werkverträgen ergäben sich keine Anhaltspunkte. Es habe sich bei den für ihn tätigen Personen um Bauarbeiter gehandelt, die in einem zur Firma des Klägers abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden hätten. Aus den Abrechnungen der Auftragnehmer werde deutlich, dass keine erfolgsorientierte Bezahlung erfolgt sei, da ausnahmslos Arbeitsleistungen in Rechnung gestellt worden seien. Eine Gewerbeanmeldung sei kein Beleg für eine selbständige Tätigkeit; es handle sich um einen bloßen Registrierungsakt. Von den Arbeitern in Rechnung gestellt worden seien Abriss-, Bauhilfs-, Trockbau-, Fliesenleger-, Baureinigungs-, Entrümpelungs-, Spachtel-, Maler-, Rigips-, Schleif-, Pflaster-, Reparatur- und Verlegearbeiten. Weder der Einsatz von Maschinen noch der Transport von Maschinen an die Baustelle oder Baumaterial seien in Rechnung gestellt worden. Die zu beurteilenden Personen hätten keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt und lediglich ihre eigene Arbeitskraft zur Verfügung gestellt, die sie persönlich erbracht hätten. Unternehmerrisiko hätten sie nicht getragen, nach außen hin seien die Arbeiten für die Firma des Klägers erbracht worden, dem das Produkt der Arbeit zugute gekommen sei. Sämtliche Bauverträge seien zwischen der Firma des Klägers und den verschiedenen Bauherrn geschlossen worden. Auch die Abrechnung sämtlicher Materialkosten sei über die Firma des Klägers erfolgt. Die Tätigkeiten der Bauarbeiter seien nach den Gesamtumständen zu Recht als abhängige Beschäftigungen beurteilt worden, da sie in dieser Tätigkeit im Betrieb eingegliedert gewesen seien und kein unternehmerisches Risiko getragen hätten. Sie hätten daher der Beitragspflicht in allen Zweigen der Sozialversicherung  unterlegen, so dass die mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachte Beitragsforderung zu Recht erhoben worden sei.

 

Das Sozialgericht Berlin ordnete mit Beschluss vom 27. Juni 2016 – S 208 KR 420/16 ER – die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den angefochtenen Bescheid an mit der Begründung, der Sachverhalt scheine nicht hinreichend ausermittelt zu sein, jedenfalls habe die Vollziehung des Nachforderungsbescheides eine unbillige Härte zur Folge, weil sie die Insolvenz des Antragstellers zur Folge habe.

 

Mit der vor dem Sozialgericht Berlin am 10. August 2016 erhobenen Klage hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht: Der Bescheid sei wegen Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz rechtswidrig. Leistungen im Bereich des Trockenbaus  würden überwiegend mit Kleinwerkzeug ausgeführt. Unter welcher Anschrift die Subunternehmer geschäftsansässig seien, spiele für die hiesige Beurteilung keine Rolle. Nach den Angaben der befragten Personen sei von Selbständigkeit auszugehen. Es entspreche der Praxis (jedenfalls zwischen Bauunternehmern mit Migrationshintergrund), dass Aufträge mündlich erteilt würden und eine schriftliche Fixierung erst durch Rechnungsstellung erfolge. Schriftliche Verträge seien eher bei Arbeitsverhältnissen typisch. Es habe durchgehend keine Weisungsbefugnis gegeben und alle Personen hätten ihre Einkünfte als Selbständige versteuert. Diese seien schließlich nicht im geringsten in die Betriebsstruktur des Klägers integriert gewesen. Für eine unselbständige Arbeit sei nichts ersichtlich.

 

Das Sozialgericht hat Fragebögen an 43 der namentlich aus den Akten der Beklagten ersichtlichen Personen zu den von ihnen für den Kläger in der Zeit von Januar bis Dezember 2013 verrichteten Arbeiten teilweise nach Ermittlungen ihres jeweiligen bzw. vermeintlichen Aufenthaltsorts wiederholt übersandt. Wegen der beim Sozialgericht allein eingegangenen Antworten des Beigeladenen zu 1 wird auf Bl. 153 bis 160 GA, des Beigeladenen zu 2 auf Bl. 165 f. der Gerichtsakten und des Beigeladenen zu 3 (vormals zu 4.) auf Bl. 168 der Gerichtsakten verwiesen. 

 

Nach Befragen der in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2018 vor dem Sozialgericht u.a. erschienenen, im erstinstanzlichen Verfahren noch Beigeladenen zu 3 bis 8 hat das Sozialgericht mit Urteil vom selben Tag den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2016 aufgehoben, soweit darin auch Sozialversicherungsbeiträge für die im erstinstanzlichen Verfahren noch Beigeladenen zu 3 und 5 nachgefordert und darauf Säumniszuschläge erhoben wurden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die zulässige Klage sei teilweise begründet. Für die maßgebliche sozialversicherungsrechtliche Einordnung der im Streitzeitraum für den Kläger tätig gewesenen Personen sei von den jeweiligen Einzeleinsätzen für diesen auszugehen. Zwar habe der Kläger mit den vermeintlichen Subunternehmern keine Beschäftigungsverhältnisse begründen wollen. Dem dokumentierten Willen der Vertragsparteien komme insofern aber allenfalls indizielle Bedeutung zu, wenn er den tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspreche und durch weitere Aspekte gestützt werde. Außer in Bezug auf die vormals noch Beigeladenen zu 3 und 5 sprächen die Umstände vorliegend ganz überwiegend gegen eine Selbständigkeit. Die erfolgten Gewerbeanmeldungen stellten kein wesentliches Indiz für eine Selbständigkeit dar, sondern würden allenfalls die subjektive Einschätzung der Anmeldenden zum Ausdruck bringen, selbst von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen. Keiner der in der mündlichen Verhandlung gehörten Beigeladenen habe über eine eigene („echte“) Betriebsstätte verfügt, sondern das Gewerbe jeweils am Ort des Wohnsitzes oder sogar unter Adresse eines bzw. des Steuerberaters des Klägers angemeldet. Anhaltspunkte für ein werbendes Auftreten am Markt beständen nicht. Die im Bescheid genannten Personen hätten im Wesentlichen nur ihre Arbeitskraft eingesetzt. Auch der Ausstellung von Rechnungen komme keine ins Gewicht fallende eigenständige Aussagekraft zu, zumal hier durchgehend nur Pauschalbeträge in Rechnung gestellt worden seien. Lediglich bei den im erstinstanzlichen Verfahren noch Beigeladenen zu 3 und 5 habe zu Gunsten des Klägers angenommen werden können, dass sie ein gewisses eigenes Unternehmerrisiko getragen haben. Im Übrigen seien die in den Anlagen zum angefochtenen Bescheid genannten Personen auch in den Betriebsablauf des Klägers eingegliedert gewesen. Das bereits von der Beklagten festgestellte eklatante Missverhältnis zwischen den Kosten des Klägers für Fremdleistungen und seinen Lohnkosten sei nur dadurch zu erklären, dass die Subunternehmer tatsächlich Arbeiten erledigt hätten, die in einem ordnungsgemäß geführten Bauunternehmen üblicherweise von versicherungspflichtig beschäftigten Mitarbeitern verrichtet würden. Die Beigeladenen zu 4 bis 8 hätten überwiegend einfachste Tätigkeiten wie Bauhilfsarbeiten, Abrissarbeiten, Reinigungsarbeiten, Entrümpelungsarbeiten, Spachtelarbeiten, Schleifarbeiten und Putzarbeiten sowie in Einzelfällen, indes ohne hierfür jedoch einen Meister- oder Gesellenbrief vorzulegen, auch qualifiziertere Tätigkeiten wie Trockenbauarbeiten, Fliesenlegerarbeiten, Malerarbeiten, Pflasterarbeiten und Parkettbodenarbeiten ausgeführt. Diese Leistungen habe der Kläger seinen Auftraggebern angeboten und sich zu ihrer Erbringung verpflichtet. Da er weder über eigene Sachkunde noch über angestellte Mitarbeiter aus allen Gewerken verfügt habe, sei er darauf angewiesen gewesen, sich „externe“ Arbeitskräfte zu beschaffen, die er nach seinen Bedürfnissen beauftragt und koordiniert habe. Dass die Beigeladenen zu 4 bis 8 innerhalb der allgemeinen Vorgaben hinsichtlich des Ortes und des Zeitraums der zu erledigenden Arbeiten weitgehend weisungsfrei hätten arbeiten und über ihre Arbeitszeiten hätten selbst entscheiden können, rechtfertige keine andere statusrechtliche Beurteilung. Möglichkeiten zur Steigerung ihrer Verdienstchancen seien den vermeintlichen Subunternehmern nicht eröffnet worden. Insgesamt seien daher – außer für die erstinstanzlichen Verfahren noch Beigeladenen zu 3 und 5 – die Sozialversicherungs- und Umlagebeiträge zu Recht nachgefordert worden, und zwar in Abhängigkeit von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte, wie sie sich aus den Rechnungen ergeben hätten. Auch soweit für „nicht bekannte“ Personen Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert worden seien, sei dies rechtmäßig erfolgt. Zutreffend sei die Beklagte von der Summe der gezahlten Entgelte ausgegangen, die indes nicht einzelnen Beschäftigten hätten zugeordnet werden können, weil der Kläger seine Aufzeichnungspflichten verletzt habe. Er habe insbesondere keine namensbezogenen Einsatzpläne geführt, weil er davon ausgegangen sei, mit selbständigen Subunternehmern zu arbeiten. Tatsächlich habe er aber Scheinselbständige beschäftigt, ohne dies zu dokumentieren, mit der Folge, dass er seine Aufzeichnungspflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt habe, wobei es auf ein Verschulden nicht ankomme. Schließlich sei auch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu Recht erfolgt; dem Kläger sei es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass er unverschuldet von der Beitragspflicht keine Kenntnis gehabt habe.

 

Mit seiner Berufung vom 21. Dezember 2018 gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 4. Dezember 2018 zugestellte Urteil verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Das Sozialgericht habe ohne hinreichende Sachverhaltsermittlung entschieden und die Aussagen der befragten Beigeladenen unterschiedlich bewertet bzw. unzulässig zu Lasten des Klägers ausgelegt. Die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprächen, hätten eindeutig überwogen. Hierzu habe das fehlende Weisungsrecht, die frei gestaltete Tätigkeit, die objektbezogene Vertragsgestaltung (Vergütung pro Objekt bzw. nach Aufmaß), die Eigenverantwortlichkeit der Beteiligten, die Höhe der gestellten Rechnungen, die deutlich über ein übliches Arbeitnehmergehalt hinausgegangen seien, die Nutzung eigenen Werkzeugs sowie der Einsatz von eigenen Subunternehmern gezählt. Soweit keine Vernehmung erfolgt und keine Fragebögen eingereicht worden seien, seien die Beweislastregeln verkannt worden. Der Beklagten obliege die Beweislast für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung; diese müsse positiv festgestellt werden.

 

Der Kläger beantragt,

 

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. November 2018 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2016 insgesamt aufzuheben.

 

Die Beklagte beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Ein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz liege angesichts der festgestellten Beweismittel und Rechnungen nicht vor. Trotz wiederholter Aufforderung habe der Kläger keine weiteren Unterlagen vorgelegt. Die zu beurteilenden Personen hätten dem Kläger lediglich ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt. Als Vergütung sei ihnen meist monatsweise ein Pauschalbetrag in bar ausgezahlt worden. Eigenes Kapital sei nicht eingesetzt und Arbeitnehmer seien nicht beschäftigt worden, ein für eine selbständige Tätigkeit typisches Unternehmerrisiko mithin insgesamt nicht zu erkennen. Sie seien in die Betriebsabläufe des Klägers eingebunden gewesen und überwiegend ausschließlich für den Kläger tätig gewesen. Sie hätten schließlich über keinen als solchen erfassbaren Betrieb verfügt und seien nicht als Unternehmer am Markt aufgetreten.

 

Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gehörte Kläger hat ergänzend angegeben, er habe die Subunternehmer über die polnische Zeitung „Kontakte“ bzw. über seinen Steuerberater kontaktiert. Dieser habe auch die jeweiligen Rechnungen geschrieben, ohne die er niemanden beauftragt hätte. Von den Rechnungen habe er bis zur Abnahme mit dem Architekten 20 % zurückgehalten. Baumaterial habe er selbst besorgt. Bei dem Bauhelfer J B. habe es sich um einen Alkoholiker gehandelt, Herr S C. habe sehr gut und zuverlässig gearbeitet; so jemand sei sehr schwer zu finden gewesen. Seine Söhne hätten die Arbeiter, die in mehreren Wohnungen tätig gewesen seien, koordiniert. Ihm, dem Kläger, sei nicht bewusst, etwas falsch gemacht zu haben, stets habe er von den Personen Gewerbeanmeldungen und Rechnungen verlangt. Die Firma habe er mittlerweile aufgeben müssen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergänzt, soweit sich viele der Personen nicht geäußert hätten, habe die Beklagte nicht den erforderlichen Beweis einer abhängigen Beschäftigung erbracht. Der Kläger verfüge weder hinsichtlich dieser Personen noch in Bezug auf die als Subunternehmer beauftragten Kapitalgesellschaften über Unterlagen.

 

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakten, die Gerichtsakte des Sozialgerichts Berlin S 208 KR 420/16 ER und die Verwaltungsakten der Beklagten nebst zwei Beweismittelordnern Bezug genommen.

 

 

Entscheidungsgründe

 

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

 

Die form- und fristgemäß eingelegte Berufung (vgl. § 151 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) ist nach § 143 SGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes (378.190,32 €) den nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG erforderlichen Mindestbetrag übersteigt (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 2 SGG). Die Berufung ist jedoch unbegründet.

 

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist neben dem angefochtenen Urteil des Sozialgerichts der unter dem Datum 12. Januar 2016 dem Kläger bekanntgegebene Betriebsprüfungsbescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2016, soweit dieser aufgrund des teilstattgebenden und von der Beklagten nicht angefochtenen Urteils des Sozialgerichts noch der Überprüfung im Berufungsverfahren unterliegt.

 

Das Sozialgericht hat die zulässige und insbesondere statthafte Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 SGG) zu Recht und mit zutreffenden Gründen – soweit hier noch streit-gegenständlich – abgewiesen. Insofern ist der aufgrund der für den Prüfzeitraum 1. Januar 2011 bis 5. Januar 2015 durchgeführten Betriebsprüfung ergangene Bescheid der Beklagten vom 12. Januar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Juli 2016 rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG). Wie das Sozialgericht ist auch der Senat davon überzeugt, dass der Kläger als verantwortlich Handelnder die in der Anlage zum Bescheid benannten Personen – mit Ausnahme der im erstinstanzlichen Verfahren noch Beigeladenen zu 3 und 5 – sowie darüber hinaus weitere nicht namentlich bekannte Personen im Prüfzeitraum abhängig beschäftigt hat, ohne sie insgesamt bzw. vollständig der jeweiligen Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu melden und Beiträge überhaupt bzw. in der zutreffenden Höhe zu entrichten. Soweit das Sozialgericht den angefochtenen Bescheid der Beklagten aufgehoben hat, hat das Urteil mit Ablauf der Rechtsmittelfrist Rechtskraft erlangt (vgl. § 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 705 ZPO, § 141 SGG).

 

Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 28p Abs. 1 Satz 1 und Satz 5 Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften – (SGB IV). Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit den Gesamtsozialversicherungsbeiträgen stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre (Satz 1). Hier beruhte die – anlassbezogene – Prüfung auf der entsprechenden Unterrichtung der Beklagten gemäß § 6 Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 4 SchwarzArbG seitens des Hauptzollamtes Berlin. Die Träger der Rentenversicherung erlassen nach Satz 5 dieser Vorschrift im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte (den Prüfbescheid, vgl. BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 – B 12 R 11/14 R – juris Rn. 17) zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Mit dem letzten Halbsatz ist klargestellt, dass die Zuständigkeit der Träger der Rentenversicherung unabhängig von den eigentlich nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV für solche Feststellungen zuständigen Einzugsstellen besteht.

 

Die Beklagte war als Rentenversicherungsträgerin auch zur Überwachung des Umlageverfahrens nach § 1 i.V.m. § 7 des Gesetzes über den Ausgleich der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (Aufwendungsausgleichsgesetz – AAG –) und zum Erlass eines entsprechenden Umlagebescheides befugt. Danach werden die Mittel zur Durchführung des Ausgleichs der Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (U1-Verfahren) und Leistungen des Arbeitgeberzuschusses zum Mutterschaftsgeld (U2-Verfahren) von den am Ausgleich beteiligten Arbeitgebern jeweils durch gesonderte Umlage aufgebracht. Am U1-Verfahren nehmen grundsätzlich alle Arbeitgeber mit maximal 30 Beschäftigten – wie bei dem Kläger in Bezug auf jeweils gleiche Zeitabschnitte maximal der Fall – teil (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 AAG). § 10 AAG stellt die Beiträge zum Ausgleichsverfahren insoweit den Beiträgen zur Gesetzlichen Krankenversicherung gleich, die ihrerseits Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (§ 28d Satz 1 SGB IV) sind, der von der Beklagten im Rahmen einer Betriebsprüfung (§ 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV) geltend zu machen ist (vgl. zum Ganzen BSG, Urteil vom 26. September 2017 – B 1 KR 31/16 R – juris). Selbiges gilt in Bezug auf die Insolvenzgeldumlage. Nach § 359 Abs. 1 Satz 1 SGB Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung – (SGB III) ist die Umlage zusammen mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen. Nach Satz 2 finden die für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag geltenden Vorschriften des SGB IV entsprechende Anwendung und damit wiederum § 28p Abs. 1 Satz 1 SGB IV mit seiner die Zuständigkeit der Träger der gesetzlichen Rentenversicherung begründenden Wirkung.

 

Die Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragshöhe im Prüfbescheid hat grundsätzlich personenbezogen zu erfolgen (vgl. BSG, Urteil vom 16. Dezember 2015 a.a.O. Rn. 18). Als Ausnahme von diesem Grundsatz kann der prüfende Träger der Rentenversicherung nach § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen (Summenbescheid), wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dieser Verzicht auf die grundsätzlich erforderliche Personenbezogenheit der Feststellungen ist charakteristisch für den Summenbescheid; erfolgt allein eine Schätzung der Entgelte einzelner Arbeitnehmer (§ 28f Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV) bei fortbestehender personenbezogener Feststellung der Beitragshöhe, so liegt kein Summenbescheid i.S. des § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV vor.

 

Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist zunächst formell rechtmäßig, insbesondere ist der Kläger vor seinem Erlass ordnungsgemäß schriftlich angehört worden (§ 24 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz – [SGB X]), ohne dass in diesem Rahmen eine Äußerung erfolgt wäre. Die Beklagte hat den Kläger als Einzelunternehmer handelnd und damit den Adressaten zutreffend unter der seinerzeitigen Anschrift des Gewerbes bezeichnet. Die Schriftform ist gewahrt.

 

Dahinstehen kann, dass die vorausgegangene Betriebsprüfung durch die Beklagte nicht in – ohnehin nicht vorhandenen – Gewerberäumen des Klägers, sondern im Büro seines Steuerberaters stattgefunden hatte. Zwar führen die Rentenversicherungsträger die Arbeitgeberprüfungen in der Regel am Betriebssitz durch. § 28p SGB IV schreibt jedoch keinen zwingenden Ort der Prüfung vor, sondern umschreibt maßgeblich den Adressaten der Prüfung („bei dem Arbeitgeber“). Die Regelung des § 28p Abs. 6a SGB IV, die zum 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist (Gesetz vom 22. Dezember 2011, BGBl. I, S. 3057), bestätigt dies, indem die Rentenversicherungsträger hiernach die Möglichkeit haben, (auch) eine Übermittlung der Daten im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber zu verlangen.

 

Der angefochtene Bescheid ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Nach § 28e Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die bei ihm Beschäftigten, d.h. die für einen versicherungspflichtigen Beschäftigten zu zahlenden Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV), zu entrichten. Der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung sowie der Pflege- , Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch [SGB V], § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch [SGB XI] als akzessorische Regelung zur gesetzlichen Krankenversicherung [vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI), § 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Beschäftigung ist die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Bedeutung des Merkmals der Eingliederung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV wird auch nicht durch die Änderung von § 611a BGB mit Wirkung vom 1. April 2017 (Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017, BGBl I S. 258) in Frage gestellt. Denn schon ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 611a BGB sollten Vorschriften, die eine abweichende Definition des Arbeitnehmers, des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich festzulegen – wie hier § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV – unberührt bleiben (vgl. BT-Drucks. 18/9232 S. 31; BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 2/18 R – a.a.O. Rn. 25 <Bereitschaftsarzt>). Im Übrigen ist diese Gesetzesfassung erst nach Beendigung des hier streitigen Zeitraums in Kraft getreten.

 

 

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der oder die Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich danach, welche Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (stRspr; vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 2019 – B 12 R 2/18 R – a.a.O. Rn. 13 m.w.N. <Bereitschaftsarzt>; zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbständiger Tätigkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 – 1 BvR 21/96 – juris Rn. 7). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23. Mai 2017 – B 12 KR 9/16 R – juris Rn. 24 <Taxifahrer>).

 

Das Sozialgericht hat diese rechtlichen Maßstäbe und die im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigenden Umstände mit dem angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben und gegeneinander abgewogen. Insofern hat das Bundessozialgericht wiederholt darauf hingewiesen, dass bestimmte berufliche Tätigkeiten – wie hier – sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Selbstständigkeit wahrgenommen werden können und dass es für die Zuordnung insoweit auf die Gesamtschau der jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. BSG, Urteil vom Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R – juris Rn. 32 „Rackjobbing“ m.w.N.). Ohne Belang ist, mit welchem „Etikett“ die am Vertragsverhältnis Beteiligten eine Tätigkeit versehen. Die für das Sozialversicherungsrecht maßgebende Abgrenzung von Versicherungspflicht auslösender Beschäftigung einerseits und Selbstständigkeit andererseits erfolgt vielmehr – wie dargelegt – anhand abstrakter Merkmale und auf Grundlage der konkreten Ausgestaltung einer Tätigkeit im Einzelfall und nicht etwa anhand von Berufs- bzw. Tätigkeitskatalogen (BSG a.a.O.). Fehlen zwingende gesetzliche Rahmenvorgaben und kann die zu prüfende sowohl in der Form einer Beschäftigung als auch in der einer selbständigen Tätigkeit erbracht werden, kommt, so die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, den vertraglichen Vereinbarungen keine allein ausschlaggebende, aber eine gewichtige Rolle zu. Denn die Vertragsparteien haben es zwar nicht in der Hand, die kraft öffentlichen Rechts angeordnete Sozialversicherungspflicht durch bloße übereinstimmende Willenserklärung auszuschließen. Dem Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, kommt aber indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung sprechen (vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2018 – B 12 R 3/17 R – juris Rn. 13 m.w.N. <Instrumentalmusiklehrer>). Insofern ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen „Etikettenschwindel“ handelt. Dieser kann als Scheingeschäft i.S.d. § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Nichtigkeit dieser Vereinbarung und der Notwendigkeit führen, den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. BSG, Urteile vom 7. Juni 2019 – B 12 R 6/18 R – juris Rn. 14 <freiberufliche Pflegefachkraft>; vom 4. September 2018 – B 12 KR 11/17 R – juris Rn. 19 m.w.N. <Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie Psychotherapie> und vom 14. März 2018 – B 12 KR 3/17 – juris Rn. 13 <Opernchorsänger>).

 

Wie vom Sozialgericht zu Recht ausgeführt, ist letzteres hier der Fall. Die Arbeiter, die für den Kläger im gegenständlichen Zeitraum verschiedene Bauarbeiten erbracht haben (Trockenbau-, Abriss-, Schleif-, Fliesen-, Maler- und Spachtelarbeiten sowie Entrümpelungen) waren nach Abwägung sämtlicher Umstände rechtlicher und tatsächlicher Art, wie sie sich nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens für den Senat darstellen, in ihrer jeweiligen Tätigkeit abhängig beschäftigt.

 

Die objektive Beweislast für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung trägt, wie vom Kläger zutreffend geltend gemacht, die Beklagte. Es ist auch nicht in einem etwaigen Zweifelsfall wegen des starken Gewichts der Sozialversicherung eher eine abhängige als eine selbständige, unternehmerische Tätigkeit anzunehmen. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (vgl. BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 – juris Rn. 14). Der mit der Feststellung von Sozialversicherungspflicht und der daraus folgenden Beitragspflicht einhergehende Eingriff jedenfalls in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz; vgl. BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 – B 12- R 6/18 R – juris Rn. 41 <Pflegefachkraft>; BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1998 – 1 BvR 1318/86 u.a. – juris Rn. 66 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 9. Dezember 2003 – 1 BvR 558/99 – juris Rn. 38) ist nur zu rechtfertigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die Sozialversicherung erfüllt sind. Daher muss der abhängige Charakter der Tätigkeit und damit die Sozialversicherungspflicht positiv festgestellt werden können. Dies ist indes, wie vom Sozialgericht zu Recht ausgeführt worden ist, vorliegend zur vollen Überzeugung des Senats der Fall.

 

Schriftliche Vertragsvereinbarungen liegen zwischen dem Kläger und vom angefochtenen Bescheid umfassten Personen im gegenständlichen Zeitraum nicht vor. Die jeweiligen Arbeitsaufträge wurden vom Kläger diesen gegenüber, wie sämtliche Beteiligte, die sich im Verfahren geäußert haben, übereinstimmend bekundet haben, durchgehend mündlich erteilt und in bar vergütet. Dies steht in Einklang mit den von der Beklagten im Rahmen der Betriebsprüfung vorgefundenen und aus den Akten ersichtlichen Unterlagen. Der Senat verkennt nicht, dass der Kläger und die für ihn tätig gewesenen Personen, soweit sie sich im Verfahren mündlich oder schriftlich geäußert haben, selbst nicht von einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgingen. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat dem Kläger gegenüber erläutert, steht vorliegend auch keine illegale Beschäftigung im Raum (vgl. hierzu die Definition in § 1 Abs. 3 SchwarzArbG in der erst 18. Juli 2019 geltenden Fassung (Gesetz vom 11. Juli 2019 [BGBl. I S. 1066]), mit der Folge dass gegebenenfalls nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gälte, sondern die sozialversicherungsrechtlich zu beantwortende Frage, ob nach den Gesamtumständen in Bezug auf die jeweiligen Einsätze der Bauarbeiter auf den Bauvorhaben des Klägers von abhängiger Beschäftigung auszugehen ist. Insofern ist es für die rechtliche Beurteilung nicht in erster Linie wesentlich, ob von den Beteiligten, wie vom Kläger behauptet, eine selbständige Tätigkeit gewollt war oder sie jedenfalls vom Vorliegen einer solchen angesichts der vorhandenen Gewerbeanmeldungen und der vom Kläger geforderten Rechnungsstellung ausgingen. Entscheidend hierfür sind vielmehr mangels schriftlich fixierter Verträge die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung. Diese streiten vorliegend indes nach Abwägung der im Verfahren insgesamt ermittelten Indizien, wie ebenfalls zutreffend vom Sozialgericht ausgeführt worden ist, für abhängige Beschäftigungen.

 

Sämtliche der vom angefochtenen Bescheid umfassten Personen waren für den Kläger als (Bau-) Arbeiter in den Bereichen Trockenbau, Spachtelarbeiten, Abriss- und sonstige Bauhilfsarbeiten, Baureinigung, Entrümpelung sowie teilweise Fliesen- und Malerarbeiten tätig. Die weit überwiegend polnischen Personen erhielten ihre Arbeitsaufträge vom Kläger mündlich, auch telefonisch, und pauschal hinsichtlich der vom Kläger als Generalunternehmer betreuten Baustellen. Sie haben sich dort regelmäßig morgens eingefunden und sodann die Ihnen zuvor oder vor Ort durch die Söhne des Klägers, die Beigeladenen zu 5 und 6, zugewiesenen Arbeiten erledigt, die dann pauschal vom Kläger nach Stellung einer Rechnung, die überwiegend von seinem eigenen Steuerberater geschrieben und von den jeweiligen Personen unterschrieben worden sei, in bar bezahlt wurden. Die Arbeiter, die, soweit ersichtlich, sämtlich über keine Ausbildung oder sonstige Qualifizierung in bestimmten Baugewerken verfügten, stellten dem Kläger allein ihre Arbeitskraft für die von ihm aufgrund entsprechender Verträge mit den jeweiligen Bauherrn zu erbringenden Instandsetzungs- und Modernisierungsarbeiten zur Verfügung. Zwar haben diejenigen, die sich im Verfahren geäußert haben, angegeben, sie hätten einzelne Aufträge ablehnen können und seien für mehrere Auftraggeber tätig gewesen. Ihre Arbeit für den Kläger war aber in der Form fremdbestimmt, als sie nach außen gerade nicht als selbständige Subunternehmer auftraten, die Arbeiten vielmehr persönlich und erkennbar für die Firma des Klägers erbrachten. Der Kläger hatte nach den Geschäftsunterlagen die jeweiligen Bauverträge vielmehr mit den jeweiligen Auftraggebern (Bauherren) als Generalunternehmer geschlossen, die soweit für den gegenständlichen Zeitraum vorliegend, jeweils sämtlich die Modernisierung und Instandsetzung von bis zu 30 Wohnungen in Mehrfamilienhäusern in Berlin und die auch gegenständlichen Abbruch-, Trockenbau-, Fußboden-, Mauer-, Putz- und Spachtelarbeiten usw. umfassten neben enthaltener Materiallieferungen und Nebenarbeiten. Für die jeweils zugewiesenen Arbeiten, die pauschal durch die vorgenannten Verrichtungen in den Rechnungen bezeichnet worden waren, erhielten die Arbeiter vom Kläger einseitig festgelegten Pauschalvergütungen, die jeweils nach Erledigung bar auf die Hand erfolgten. Soweit Rechnungen in den Akten vorhanden sind, ergeben sich hieraus keinerlei Details zur aufgewandten Arbeitszeit oder zum gegebenenfalls seitens des Arbeiters verwendeten Material oder Werkzeug. Haftungsrisiken im Falle einer Schlechtleistung wurden zumindest nicht schriftlich vereinbart; ein solches Haftungsrisiko bestand vielmehr ausweislich der Bauverträge allein für den Kläger gegenüber den Bauherrn. Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die Arbeiter hätten teilweise mit weiteren, nicht von ihm beauftragten und ihm auch nicht bekannten Arbeitern auf seinen Baustellen zusammengearbeitet, teilweise sei eine Abrisskolonne mit drei Personen erschienen, kann dies dahinstehen. Solches ergibt sich jedenfalls nicht aus den im Rahmen der Beitragsforderung allein berücksichtigten und beim Steuerberater des Klägers vorgefundenen Rechnungen. Auch dafür, dass vom Kläger polnische Kapitalgesellschaften beauftragt worden wären, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten, weshalb hier von weiteren Ermittlungen „ins Blaue hinein“ von vornherein abzusehen war. Auch ein besonderes Gewinn- oder Verlustrisiko der Arbeiter ist nicht erkennbar. Soweit diese selbst über eigenes Kleinwerkzeug verfügten, begründet das Vorhandensein dessen noch nicht das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko. Dass gegebenenfalls vorhandenes Werkzeug einen für ein Unternehmerrisiko wesentlichen Wert erreichte oder für die konkrete Arbeit beim Kläger angeschafft worden wäre, ist nicht ansatzweise dargelegt worden und wurde auch von dem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat anwesenden und gehörten Beigeladenen zu 3 nicht bestätigt, der vielmehr angegeben hat, Werkzeuge und Material seien vom Kläger gestellt worden. Sonstiges Betriebsvermögen war nicht erkennbar bei den Bauarbeitern vorhanden, weder verfügten sie über eigene Gewerberäume noch hatten sie Mitarbeiter oder Hilfskräfte im gegenständlichen Zeitraum sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Dass die für den Kläger tätigen Arbeiter Gewerbe – oftmals unter dem Firmensitz des Steuerberaters des Klägers – angemeldet hatten, genügt indessen bei nicht vorhandenem Unternehmerrisiko nicht, um ein wesentliches Indiz für Selbständigkeit zu begründen (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998 – B 12 KR 5/97 R – juris Rn. 24). Denn die Gewerbeanmeldung beruht ausschließlich auf der jeweiligen Willenserklärung der anmeldenden Person, und die entsprechende Bescheinigung der Anmeldung bekundet nur die Tatsache, dass der Betreffende der zuständigen Behörde angezeigt hat, er habe ein (nicht zulassungspflichtiges) Gewerbe aufgenommen (vgl. § 15 Abs. 1 Gewerbeordnung).

 

Die Bauarbeiter waren sodann in die Betriebsstruktur des Klägers derart integriert, als sie organisatorisch auf den vom Kläger betreuten Baustellen funktional erkennbar für diesen tätig waren, bereit gestelltes Material und Maschinen nutzen bzw., wie vom Kläger hinsichtlich bestimmter Baumaterialien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, zu verwenden hatten und ihre Arbeiten von den Söhnen des Klägers koordiniert wurden.

 

Der Senat erachtet es vorliegend auch in Ermangelung jeglicher schriftlicher oder schlüssiger mündlicher Vereinbarungen als wesentlich, dass die für den Kläger tätigen Personen die jeweils gegen Entgelt von ihnen durchzuführenden Arbeiten einem nach Ort und Zeit konkretisierten und insofern abgrenzbaren und abnehmbaren Auftrag zuzuordnen waren. Angesichts der vom Kläger teilweise an einem Standort zu erbringen-den Modernisierungs- und Instandsetzungsarbeiten an mehreren (bis zu 30) Wohnungen, wäre für die Annahme einer selbständigen Subunternehmereigenschaft etwa kennzeichnend, wenn sich das jeweilige Auftragsverhältnis auf einen zu spezifizieren-den Teilauftrag bezogen hätte. Der von den Beteiligten und den gehörten Arbeitern angegebene und sich aus den Beweismittelunterlagen ergebene pauschale Auftrag beispielsweise zur Durchführung von „Trockenbau- und Abrissarbeiten“, „Arbeiten im Bereich Abriss“ bzw. „Fußbodenrenovierung“ und Trockenbau-, Fliesen- und Spachtelarbeiten „an zwei Standorten“ erbracht, genügt hierfür nicht. Vielmehr ist der Senat nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens davon überzeugt, dass den Arbeitern etwa am Tag zuvor oder erst beim Erscheinen auf der Baustelle mündlich die konkrete Arbeit innerhalb des Bauprojekts zugewiesen wurde. Dementsprechend hat der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht ausgeführt, er habe seine Söhne später als Arbeitnehmer angestellt, die die „Subunternehmer“ hätten „koordinieren“ sollen; er selbst könne nicht überall sein. Dies hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Der polnische Arbeiter M D hatte darüber hinaus schriftlich gegenüber der Beklagten – wie der Beigeladene zu 3 mündlich vor dem Senat – bekundet, sie – die Arbeiter – hätten „als Mannschaft“ für den Kläger gearbeitet, der die Bezahlung festgelegt habe, und sie hätten über kein eigenes Kapital verfügt. Soweit die Arbeiter, die regelmäßig auf Arbeitsuche waren, den jeweiligen Auftrag zwar, auch ablehnen können. Dies gilt aber auch für die Annahme eines Angebots für einen Arbeitsvertrag und stellt kein Merkmal einer Selbständigkeit dar. Selbst geworben haben die Arbeiter schließlich nicht für ihr Einzelunternehmen, sondern, etwa in der vom Kläger benannten Zeitung „Kontakte“ allein ihre Arbeitsleistung angeboten. Im Übrigen seien sie durch Mundpropaganda weiterempfohlen worden oder haben aktiv nach Arbeit – auch beim Kläger – gefragt bzw. seien sie ad hoc auf anderen Baustellen „angeheuert“ worden.

 

Soweit der Bevollmächtigte des Klägers wiederholt ausgeführt hat, es entspreche der Praxis (jedenfalls zwischen Bauunternehmer mit Migrationshintergrund), dass Aufträge mündlich erteilt würden und eine schriftliche Fixierung erst durch Rechnungsstellung erfolge, welches seiner jahrelangen Erfahrung im Rahmen der Tätigkeit für polnische Bauunternehmen entspreche, kann dies dahinstehen. Abgesehen davon, dass hier eine schriftliche Fixierung auch nicht im Nachhinein – abgesehen von den überwiegend seitens des Klägers bzw. dessen Steuerberater gefertigten Rechnungen –, und zwar auch nicht im Zeitpunkt einer Abnahme oder in Bezug auf etwaige Nachbesserungen in Bezug auf ein konkretes Werk erfolgte, ist die Regelung von Haftungs- und Regressansprüchen gegenüber einem Subunternehmer durch schriftliche, aber jedenfalls mündlich konkret umrissene Aufgabenzuweisungen naheliegend. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers schließlich geltend gemacht hat, auch die Höhe der Vergütung spreche für selbständige Tätigkeiten, kann solches schon deshalb nicht nachvollzogen werden, als die abgerechneten Beträge nicht ins Verhältnis zur aufgewandten Arbeitszeit oder des konkret erbrachten Werks mangels entsprechender Angaben gesetzt werden können. Für vermeintlich neben dem Kläger agierende, selbständige Werkvertragsparteien auf Augenhöhe, die für ihn als Subunternehmer – und nicht, wie vom Sozialgericht zu Recht ausgeführt, Scheinselbständige – Teilarbeiten von wirtschaftlichem Wert im Rahmen der von ihm betreuten Bauobjekte erbracht haben, fehlt es danach an wesentlichen Anhaltspunkten.

 

Die für die Tätigkeiten gezahlten Vergütungen unterliegen danach in allen Zweigen der Sozialversicherung der Beitragspflicht, ohne dass sich der Senat, wie auch dem Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung erläutert worden ist, zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen gedrängt gesehen hätte (vgl. § 103 SGG).

 

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlass des – vorliegend noch allein streitgegenständlichen – kombinierten personenbezogenen sowie nicht personenbezogenen Summenbeitragsbescheides sind erfüllt. Gemäß § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV kann der prüfende Träger der Rentenversicherung den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der vom Arbeitgeber gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, wenn ein Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt hat und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden können. Dies gilt nach Satz 2 nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. So liegt es hier. Die Beklagte hat, ohne dass dies rechtlich zu beanstanden wäre, die dem Kläger im gegenständlichen Zeitraum in Rechnung gestellten Beträge, jeweils den – sofern bekannt – Rechnungsstellern zugeordnet und hieraus die Gesamtversicherungsbeiträge für die Tätigkeitszeiträume zutreffend anhand der Vorgaben in § 14 Abs. 2 SGB IV errechnet. Eine hiervon abweichende Beitragspflicht oder Beitragsfreiheit bzw. Arbeitsentgelte in anderer Höhe wurden weder nachgewiesen noch bestehen hierfür aus den Akten Anhaltspunkte.

 

Soweit die Beklagte für „nicht bekannte Arbeitnehmer“ (bei unvollständigen Personalien) Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert hat, ist dies ebenso wenig zu beanstanden. Wie ausgeführt, kann sie gemäß § 28f Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB IV auch Beitragssummenbescheide erlassen, wenn der Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflichten verletzt und hierdurch die eigentlich erforderliche personenbezogene Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand möglich ist. Das Gesetz geht, wie vom Sozialgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt worden ist, von dem hier vorliegenden Fall aus, dass zwar die Summe der gezahlten Entgelte bekannt ist, diese aber nicht einzelnen Beschäftigten zugeordnet werden können, weil Aufzeichnungen über die beschäftigten Personen fehlen, unvollständig oder offensichtlich unrichtig sind. Im Übrigen regelt § 28f Abs. 2 Sätze 3 und 4 SGB IV darüber hinaus, dass der prüfende Träger der Rentenversicherung die Summe der Entgelte zu schätzen hat, wenn er die Höhe der jeweiligen Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann.

 

Der Kläger hat seine Aufzeichnungspflicht nach § 28f Abs. 1 SGB IV nicht ordnungsgemäß erfüllt. Danach hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten getrennt nach Kalenderjahren Entgeltunterlagen im Geltungsbereich des SGB IV in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung (§ 28p SGB IV) folgenden Kalenderjahres geordnet aufzubewahren. Nicht ordnungsgemäß erfüllt werden die arbeitgeberseitigen Aufzeichnungspflichten dann, wenn die aufzeichnungspflichtigen Tatsachen gemäß § 8 der aufgrund der Ermächtigung des § 28n Nr. 7 SGB IV erlassenen Verordnung über die Berechnung, Zahlung, Weiterleitung, Abrechnung und Prüfung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags (Beitragsverfahrensverordnung) vorgeschriebenen Aufzeichnungen nicht, nicht vollständig, nicht richtig oder nicht zeitgerecht oder in einer Weise geführt werden, die einem sachverständigen Dritten in angemessener Zeit keinen Überblick über die Lohnabrechnung erlaubt (vgl. Werner in jurisPK-SGB IV, 3. Auflage 2016, § 28f Rn. 51). Aufzeichnungen, die diesen Anforderungen genügen, hat der Kläger nicht geführt bzw. trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten im Betriebsprüfungsverfahren bzw. im gerichtlichen Verfahren nicht vorgelegt. Dass er davon ausging, selbständige Subunternehmer beauftragt zu haben und daher keinen Aufzeichnungspflichten zu unterliegen, kann dahinstehen. Auf ein Verschulden kommt es insofern nicht an (vgl. BSG, Urteil vom 7. Februar 2002 – B 12 KR 12/01 R – juris Rn. 22).

 

Zwar darf ein Summenbeitragsbescheid nicht erlassen werden, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann, wobei es auf die Sachlage im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides ankommt. Solches ist hier indes nicht der Fall. Eine personenbezogene Feststellung war insofern nicht geboten (vgl. BSG, Urteil vom 7. Februar 2002 – B 12 KR 12/01 R – a.a.O.). Eine Verletzung der behördlichen Pflicht zur Amtsermittlung gemäß §§ 20 f. SGB X liegt nach Abwägung der erkennbaren Umstände nicht vor (vgl. zu diesem Maßstab der Überprüfung der Verhältnismäßigkeit eines Summen- bzw. Schätzbescheides BSG, Urteil vom 4. September 2018 – B 12 R 4/17 R – juris Rn. 22). Aussagekräftige und auf sämtliche Beschäftigte bezogene Entgeltunterlagen wurden, wie ausgeführt, weder im Betriebsprüfungsverfahren noch im Gerichtsverfahren vorgelegt. Einsatzpläne hat der Kläger in Bezug auf die jeweiligen Bauobjekte und die für ihn tätigen Arbeiter nicht geführt bzw. vorgelegt. Dass er ein Steuerbüro mit der Buchhaltung beauftragt hatte, kann dahinstehen, weil die Dokumentation ihm persönlich als Arbeitgeber, und zwar auch in Bezug auf „Scheinselbständige“ obliegt. Wegen der Verletzung der Aufzeichnungspflicht konnte die Beitragshöhe für einzelne Versicherte hier mithin nicht i.S. des § 28f Abs. 2 Satz 1 SGB IV personenbezogen festgestellt werden. Anhaltspunkte für eine abweichende Beitragspflicht folgen auch insofern weder aus den Akten noch wurde Entsprechendes konkret geltend gemacht.

 

Die Befugnis der Beklagten zur Festsetzung von Säumniszuschlägen beruht auf § 24 Abs. 1 SGB IV. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist ein darauf entfallender Säumniszuschlag nach § 24 Abs. 2 SGB IV nur dann nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Entsprechendes hat der Kläger auch zur Überzeugung des Senats nicht glaubhaft gemacht. Insofern ist bereits dann von bedingtem Vorsatz auszugehen, wenn sich der Arbeitgeber nicht ausreichend um seine Aufgaben und Verpflichtungen kümmert und die Folgen billigend in Kauf nimmt (vgl. BSG, Urteil vom 12. Dezember 2018 – B 12 R 15/18 R – juris). Hierfür spricht, dass der Kläger den Arbeiter J B., nachdem dieser vermeintlich auch im gegenständlichen Zeitraum als Subunternehmer für ihn „diverse Trockenbauarbeiten“ erbracht und abgerechnet hatte, später ausweislich der diesen betreffenden Lohnabrechnungen und seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beschäftigt hatte. Gleiches gilt für seine Söhne sowie den weiteren Arbeiter S C.

 

Gegen Berechnungsfaktoren für die Höhe der Nachforderung und der Säumniszuschläge hat der Kläger keine Einwände erhoben (vgl. zu diesem Prüfungsmaßstab BSG, Urteile vom 7. Juni 2018 – B 12 KR 1/17 R – juris Rn. 25; vom 18. Januar 2018 – B 12 R 3/16 R – juris Rn. 25). Fehler sind insofern auch nicht erkennbar.

 

Die aus der Zeit Januar 2011 bis Dezember 2013 resultierende Nachforderung ist schließlich nicht verjährt. § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV legt als Frist für die Verjährung von Ansprüchen auf Beiträge, die nicht vorsätzlich vorenthalten worden sind, einen Zeitraum von vier Jahren fest. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge nach § 23 SGB IV i.V. m. den besonderen Vorschriften für die einzelnen Versicherungszweige fällig geworden sind, also nicht schon mit der Fälligkeit oder gar dem Entstehen des Beitragsanspruchs. Diese Frist ist durch den Bescheid vom 12. Januar 2016, der dem Kläger im Januar 2016 bekannt gegeben wurde, gewahrt.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Da die Beigeladenen keine Anträge gestellt und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen haben, ist eine Belastung des Klägers mit deren außergerichtlichen Kosten nicht veranlasst (§ 197a SGG i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO; vgl. BSG, Urteil vom 17. März 2009 – B 14 AS 34/07 R – juris).

 

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.