Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt.
Die Beteiligten haben einander keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.
Gründe
Der am 17. März 2022 gestellte Eilantrag der Antragsteller mit dem Begehren,
die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 10. März 2022 gegen den Bescheid vom 23. Februar 2022 anzuordnen und die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragstellern ab 1. April 2022 für einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Zeitraum vorläufig Leistungen nach dem SGB II in gesetzlicher Höhe ohne Anrechnung von Kindergeld zu gewähren,
bleibt ohne Erfolg.
Das Begehren der 42 und 21 Jahre alten Antragsteller, rumänischer Staatsangehörigkeit ist darauf gerichtet, für die Zeit ab 1. März 2022 weiterhin Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) zu erhalten. Die Antragsteller wollen den Vollzug des Aufhebungsbescheides der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2022 verhindern und auch darüber hinaus ab dem 1. April 2022 weiterhin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II erhalten. Mit dem Bescheid vom 23. Februar 2022 wurden die zuvor mit Leistungsbescheid vom 15. Otkober 2021 bis zum 31. März 2022 bewilligten Leistungen ab dem 1. März 2022 aufgehoben. Nach § 39 Nr. 1 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende aufhebt, zurücknimmt, widerruft, entzieht, die Pflichtverletzung und die Minderung des Auszahlungsanspruchs feststellt oder Leistungen zur Eingliederung in Arbeit oder Pflichten erwerbsfähiger Leistungsberechtigter bei der Eingliederung in Arbeit regelt, keine aufschiebende Wirkung. Der im Wege des Widerspruchs und der isolierten Anfechtungsklage anzugreifende Aufhebungsbescheid entscheidet über den Entzug bereits bewilligter Leistungen. Daher kann vorläufiger Rechtsschutz grundsätzlich zulässigerweise nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG erfolgen.
Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass dem privaten Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegenüber dem (durch die Antragsgegnerin vertretenen) Interesse der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung der Vorrang zu geben ist. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 39 Nr. 1 SGB II). Davon abzuweichen besteht nur Anlass, wenn im Einzelfall gewichtige Argumente für eine Umkehr des gesetzgeberisch angenommenen Regelfalls sprechen, d.h. besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise das Privatinteresse des vom Verwaltungsakt Belasteten in den Vordergrund treten lassen. Ein wesentliches Kriterium bei der Interessenabwägung ist die nach vorläufiger Prüfung der Rechtslage zu bewertende Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Hat die Hauptsache offensichtlich Aussicht auf Erfolg, ist die aufschiebende Wirkung in der Regel anzuordnen, weil am Vollzug eines rechtswidrigen Bescheides in der Regel kein öffentliches Interesse besteht. Bei einem als rechtmäßig zu beurteilenden Bescheid hingegen ist das öffentliche Interesse am Vollzug regelmäßig vorrangig. Sind die Erfolgsaussichten nicht in dieser Weise abschätzbar, d.h. ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen, so ist jedenfalls in Fällen, in denen wie vorliegend, existenzsichernde Leistungen in Frage stehen und damit die Wahrung der Würde des Menschen berührt wird, eine Folgenabwägung vorzunehmen, die auch Fragen des Grundrechtsschutzes einbezieht.
Unter Anwendung der dargelegten Grundsätze ist das Eilrechtsschutzgesuch der Antragsteller abzulehnen, weil ihr Aussetzungsinteresse nicht das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt. Deshalb ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Aufhebungsbescheid vom 23. Februar 2022 nicht anzuordnen. Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides der Antragsgegnerin vom 23. Februar 2022, durch den die Leistungsbewilligung nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1. März 2022 aufgehoben worden ist.
Rechtsgrundlage für die Aufhebung ist § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 S. 1 SGB III und § 48 SGB X. Nach § 48 Abs. 1 S. 1 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft aufzuheben, wenn eine wesentliche Änderung in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen eintritt. Abweichend davon ist gemäß § 330 Abs. 3 S. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung bereits ab dem Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben.
Im vorliegenden Fall ist eine wesentliche Änderung der Verhältnisse dadurch eingetreten, dass für die Antragsteller durch die Verfügung der Ausländerbehörde vom 16. Februar 2022 das Nichtbestehen seines Rechts auf Einreise und Aufenthalt nach § 2 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU festgestellt worden ist und sie damit auch die Berechtigung zum Bezug von Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II verloren haben. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II erhalten Ausländerinnen und Ausländer und ihre Familienangehörigen Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben; dies gilt jedoch nicht, wenn der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes/EU festgestellt wurde. Nachdem für die Antragsteller diese Feststellung durch die Verfügung der Ausländerbehörde vom 16. Februar 2022 getroffen worden ist, ist auch ihre Leistungsberechtigung nach dem SGB II entfallen, da sie sich nun nicht mehr auf ein verfestigtes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland berufen können.
Dabei ist ausreichend, dass der Verlust der Freizügigkeit wirksam festgestellt worden ist, auf die Bestandskraft der Entscheidung kommt es dagegen nicht an. Den Verlust der Freizügigkeit der Antragsteller hat die Ausländerbehörde mit Bescheid vom 16. Februar 2022 festgestellt. Bestandskraft der ausländerrechtlichen Verfügung setzt der Gesetzeswortlaut dabei nicht voraus. Das LSG Niedersachsen-Bremen führt hierzu in seinem Beschluss vom 26. Mai 2017 (L 15 AS 62/17 B ER) aus, dass unabhängig von der Frage der Durchsetzbarkeit, die davon abhängt, ob Rechtsmittel eingelegt worden sind (§ 7 Abs. 1 S. 4 FreizügG/EU), bereits die bloße Verlustfeststellung eine Ausreisepflicht begründet (so auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 25. November 2016 – L 11 AS 567/16 B; Geyer in: Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 3; Brinkmann in: Huber, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 5; vgl. auch Kurzidem in: Kluth/Heusch, Ausländerrecht, 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 2). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Nach der durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007 erfolgten Änderung des § 7 FreizügG/EU entsteht die Ausreispflicht nicht mehr erst dann, wenn die Ausländerbehörde unanfechtbar festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht, sondern grundsätzlich bereits mit der bloßen Feststellung des Verlustes (BT-Drucks. 16/5065, S. 211; Beschluss des 11. Senats a.a.O.; Geyer, a.a.O.). Somit wirkt auch schon die Feststellung des Verlustes der Freizügigkeitsberechtigung einer Festigung des Aufenthaltsrechtes entgegen bzw. der Aufenthalt kann nicht mehr als verfestigt i.S. des § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II angesehen werden (so auch BT-Drucks. 18/10211 S. 14: „Sollte die Ausländerbehörde allerdings feststellen, dass ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Absatz 1 FreizügG/EU nicht (mehr) besteht, ist der Aufenthalt nicht mehr verfestigt.“). In diesem Sinne auch LSG Hamburg, Beschluss vom 28. September 2017, L 4 SO 55/17, zur vergleichbaren Regelung des § 23 Abs. 3 S. 7 Halbs. 2 SGB XII.
Infolge der ausländerbehördlichen Verlustfeststellung vom 16. Februar 2022 – gegen die Klage erhoben und Antrag auf Wiedereinsetzung gestellt wurde – unterfallen die Antragsteller der Ausschlussreglung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Denn ein durch Klageerhebung nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO eingetretener Suspensiveffekt beseitigt nicht die Wirksamkeit der Ordnungsverfügung und damit das Bestehen der Ausreisepflicht der Antragsteller (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, FreizügG/EU, 12. Aufl. 2018, § 7 Rn. 18). Dem Suspensiveffekt kommt lediglich Vollzugs- und keine Wirksamkeitshemmung zu. Die rechtsgestaltende Wirkung der Verlustfeststellung auf die nationale Rechtsposition, die durch die Freizügigkeitsvermutung hervorgerufen wird, beendet den rechtmäßigen Aufenthalt. Während des Zeitraums bis zur Entscheidung durch das Gericht ist der Aufenthalt ausschließlich geduldet und entspricht damit der Rechtsstellung eines ausgewiesenen Ausländers nach § 84 Abs. 2 S. 1 Aufenthaltsgesetz (Dienelt ebenda). Dass die Verlustfeststellung nicht vollziehbar sein muss, entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Die bis zum 28. August 2007 anwendbare Fassung des § 7 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU sah vor, dass die Ausreisepflicht nur eintrat, wenn die Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit „unanfechtbar“ war. Indem der Gesetzgeber die Notwendigkeit der Unanfechtbarkeit gestrichen hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Rechtsfolge mit Wirksamkeit des Feststellungsbescheids eintreten soll (Dienelt ebenda Rn. 21).
Dementsprechend können sich die Antragsteller nicht mehr auf ein Aufenthaltsrecht i.S. des § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II berufen (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. November 2018, L 19 AS 1434/18 B ER, in juris Rn. 20). Eine Überprüfung oder ggf. Nichtbeachtung aufenthaltsrechtlicher Statusentscheidungen durch die Leistungsträger hat nicht zu erfolgen (LSG Nordrhein-Westfalen ebenda Rn. 22 unter Berufung auf BSG, Urteil vom 2. Dezember 2014, B 14 AS 8/13 R, Rn. 12, so auch SG Darmstadt, Beschluss vom 17. Januar 2019, S 20 AS 1075/18 ER).
Da bereits allein die förmliche, ausländerrechtliche Verlustfeststellung die Freizügigkeitsvermutung entfallen lässt, kommt es auf den Ausgang der beim Verwaltungsgericht Darmstadt anhängigen Klage der Antragsteller und eines etwaigen Eilverfahrens letztendlich nicht an. Bereits die bloße Feststellung des Verlusts der Freizügigkeit begründet die Ausreisepflicht der Antragsteller (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 25. November 2016, - L 11 AS 567/16 B ER -, in juris, Rdn. 17). Das Bundessozialgericht hat bereits durch Urteile vom 3. Dezember 2015 (B 4 AS 44/15 R – Rdn. 19 ff. und B 4 AS 59/13 R – Rdn. 14) entschieden, dass Unionsbürger ohne materielle Freizügigkeitsberechtigung bzw. Aufenthaltsrecht „erst recht“ von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind. Hat die zuständige Ausländerbehörde eine Verlustfeststellung erlassen und ist diese wirksam (durch Zugang beim Betroffenen), ist den Sozialleistungsträgern wie auch den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit eine eigenständige Prüfung der materiellen aufenthaltsrechtlichen Lage verwehrt. Denn den Verwaltungsakten der Ausländerbehörden über die Feststellung des Bestehens wie des Verlusts der Freizügigkeitsberechtigung und über die Feststellung der Ausreisepflicht verbunden mit einer Abschiebungsandrohung kommt Tatbestandswirkung zu, so dass diese ohne Rücksicht auf die materielle Richtigkeit bindende Wirkung entfaltet. Dies gilt jedenfalls auf der Grundlage des § 7 Abs. 1 SGB II i.d.F. des Gesetzes vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3155), in dessen S. 4 nun ausdrücklich hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts und der Leistungsberechtigung auf den bloßen Erlass einer Verlustfeststellung abgestellt wird (vgl. LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14. November 2018 - L 19 AS 1434/18 B ER -, in juris, Rdn. 21).
Soweit die Antragsteller geltend machen, vor Erlass des Aufhebungsbescheides vom 23. Februar 2022 nicht angehört worden zu sein, vermag auch dies keinen Erfolg des Eilrechtsschutzgesuches zu begründen. Gemäß § 24 Abs. 1 SGB X ist vor Erlass eines Verwaltungsaktes, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anhörungsregelung soll den Beteiligten vor einer Überraschungsentscheidung schützen. Nach § 24 Abs. 2 SGB X bestehen verschiedene Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen eine vorherige Anhörung des Betroffenen nicht erforderlich ist. Im vorliegenden Fall kommt insoweit § 24 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 SGB X in Betracht. Danach kann von der Anhörung abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung (wegen Gefahr im Verzug oder) im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Bei einer Fortzahlung der Leistungen - trotz Verlust des Freizügigkeitsrechts - würde eine Überzahlung drohen, die wiederum einen Erstattungsanspruch gegen den Antragsteller auslösen würde, so dass eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Zudem besteht gemäß § 41 Abs. 1 SGB X auch die Möglichkeit der Heilung von Verfahrensfehlern, dies kann bei unterlassener Anhörung insbesondere dadurch geschehen, dass ein Beteiligter im Rahmen des Widerspruchsverfahrens Gelegenheit zur Äußerung erhält. Eine Nachholung durch die Antragsgegnerin wäre also noch möglich. Die Antragsteller hatten zudem im Rahmen des Eilverfahrens ausreichend Gelegenheit zur Äußerung. Da es sich im vorliegenden Fall gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 S. 1 SGB III und § 48 SGB X um eine gebundene Entscheidung handelt, waren auch keine Ermessenserwägungen der Behörde anzustellen.
Die gleichen Erwägungen, die eine Aufhebung der bereits bewilligten Leistungen ab dem 1. März 2022 begründen, stehen auch einer Weiterbewilligung der Leistungen ab dem 1. April 2022 entgegen. Aufgrund des Verlustes der Freizügigkeit haben die Antragsteller keinen Anspruch auf Fortzahlung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Auf ein Daueraufenthaltsrecht nach § 7 Abs. 1 S. 4 SGB II können sie sich nicht berufen, da dies nicht gilt, wenn der Verlust des Freizügigkeitsrechts festgestellt worden ist. Insoweit kommt auch nicht der Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG in Betracht.
Der SGB-XII-Leistungsträger war im vorliegenden Verfahren nicht beizuladen, weil es den Antragstellern ersichtlich darum ging, die entzogenen SGB II-Leistungen wieder in Kraft zu setzen und auch weiter zu erhalten (siehe Formulierung des Antrags im Schreiben vom 17. März 2022 und dessen Begründung). Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) haben die Antragsteller nicht beantragt. Der Eilantrag vom 17. März 2022 war auf eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs nach § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG gerichtet. Sofern die Antragsteller für die Zukunft (ab 1. April 2022) Leistungen nach dem SGB XII geltend machen wollen, kann ein entsprechender Antrag bei dem zuständigen Leistungsträger noch gestellt werden. Auch die Gewährung von Überbrückungsleistungen war nicht Gegenstand des vorliegenden Eilrechtsgesuchs.
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.
Der Antrag auf Prozesskostenhilfe vom 17. März 2022 war ebenfalls abzulehnen, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den dargelegten Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 73a SGG i.V.m. §§ 114 ff. ZPO).