S 2 AL 2473/20

Tenor:

Die beiden Ablehnungsbescheide vom 04.05.2020 in der Fassung des nicht aufgehobenen Ablehnungsbescheids vom 21.07.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2020 in der Fassung der Bescheide vom 02.10.2020 werden abgeändert und die Beklagte zu verurteilt, dem Kläger für die Zeit ab dem 16.10.2020 Arbeitslosengeld nach den gesetzlichen Vorgaben zu gewähren.

Die Beklagte hat dem Kläger dessen außergerichtliche Kosten zu erstatten.

Gründe:

Tatbestand

Die Beteiligten streiten zuletzt darüber, ob dem Kläger ab dem 16.10.2019 ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld zusteht oder lediglich ein Restanspruch von 12 Tagen zu bewilligen ist.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 28.07.2017 bei einem Anspruchsbeginn am 01.07.2017 und einer Anspruchsdauer von 360 Kalendertagen Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit in Höhe von 42,38 € (Auszahlungsbetrag) unter Berücksichtigung eines Bemessungsentgelts von 95,77 €, der Lohnsteuerklasse II, der Lohnsteuertabelle 2017 und einem Prozentsatz von 67 %. Diese Bewilligung änderte die Beklagte mit diversen Beschieden ab und gewährte zuletzt mit Änderungsbescheid vom 13.09.2018 nach Abschluss einer Weiterbildungsmaßnahme für die anschließenden 30 Tage (Restanspruch) bei Anspruchsbeginn am 20.09.2018 und Anspruchsende am 19.10.2019 Arbeitslosengeld in Höhe von weiterhin 42,38 €.

Mit Aufhebungsbescheid vom 08.10.2018 hob die Beklagte die Bewilligung wegen von Arbeitslosengeld ab dem 08.10.2018 wegen Aufnahme einer Beschäftigung auf.

Am 11.10.2018 schloss der Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit einer neuen Arbeitgeberin bei Beginn der Tätigkeit am 08.10.2018 ab.

Mit Schreiben vom 10.09.2019 kündigte die Arbeitgeberin (ein Omnibusunternehmen, bei welchem der Kläger als Fahrer beschäftigt gewesen ist) dem Kläger außerordentlich zum 10.09.2019, hilfsweise zum 15.10.2019. Der Kläger habe am 30.09.2019 einen PKW unter Alkoholeinfluss geführt. Bei der Blutentnahme sei festgestellt worden, dass die Blutalkoholkonzentration 1,77 Promille betragen habe. Der Führerschein sei von der Polizei beschlagnahmt worden. Zwar sei der Kläger nicht im Dienst alkoholisiert gefahren. Der hohe Promillewert lasse jedoch stark an der Zuverlässigkeit als Berufskraftfahrer zweifeln und mache eine weitere Beschäftigung unzumutbar.

Am 12.09.2019 meldete sich der Kläger mit Wirkung zum 15.10.2019 bei der Beklagten persönlich arbeitslos und unterzeichnete das Antragsformular auf Arbeitslosengeld am 16.10.2019.

Die Beklagte forderte zur Prüfung des Eintritts einer Sperrzeit Unterlagen an.

Das Arbeitsgericht P… stellte mit Versäumnisurteil vom 03.03.2020 fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 10.09.2019 weder zum 10.09.2019, noch zum 15.10.2019 ende und die Arbeitgeberin den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens als Busfahrer weiter beschäftigen müsse. Der Arbeitgeber legte in der Folge Einspruch ein und beschäftigte den Kläger trotz des Urteils nicht weiter.

In der Folge zeigte der Kläger unter dem 03.04.2020 nach § 38 Abs. 1 S. 3 SGB III erneut seine Arbeitslosigkeit an und legte den am 08.04.2020 unterzeichneten Antragsvordruck vor.

Mit Bescheid vom 04.05.2020 lehnte die Beklagte den Antrag auf Arbeitslosengeld „mit Wirkung zum 15.10.2019“ ab. Zur Begründung führte die Beklagte aus, der Kläger arbeite 15 Stunden und sei deshalb nicht arbeitslos.

Mit weiterem Bescheid vom 04.05.2020 lehnte die Beklagte den Antrag auf Arbeitslosengeld „mit Wirkung zum 03.04.2020“ ab.

Hiergegen ließ der Kläger anwaltlich Widerspruch einlegen.

Die Beklagte schätze ein, der Kläger stehe weiterhin nicht in einem Beschäftigungsverhältnis, der Arbeitgeber weigere sich faktisch, die Arbeitskraft anzunehmen und Gehalt zu zahlen.

Der Kläger ließ zur Begründung seines Widerspruchs vortragen, er werde weder beschäftigt noch bezahlt.

Die Beklagte schätzte weiter ein, dass die Entscheidung über den Eintritt einer Sperrzeit bis zum Gütetermin am 28.07.2020 ruhen solle, der Kläger jedoch widersprochen habe. Die Ablehnung sei nicht richtig, über die Sperrzeit sei zu entscheiden. Bei Eintritt einer Sperrzeit mindere sich der (Rest‑) Anspruch und erschöpfe diesen gänzlich, da seit dem 01.07.2017 kein neuer Anspruch entstanden sei.

Mit Bescheid vom 21.07.2020 (am 22.03.2022 aufgehoben) verfügte die Beklagte den Eintritt einer Sperrzeit von 12 Wochen in der Zeit vom 11.09.2019 bis 03.12.2019.

Mit Ablehnungsbescheid vom 21.07.2020 (am 22.03.2022 aufgehoben) lehnte die Beklagte den Antrag „vom 16.10.2019“ ab.

Mit weiterem Ablehnungsbescheid vom 21.07.2020 lehnte die Beklagte den „Antrag vom 08.04.2020“ erneut ab. Zur Begründung führte die Beklagte jeweils an, der am 01.07.2017 entstandene Anspruch auf Arbeitslosengeld sei erschöpft. Seither sei der Kläger weniger als 12 Monate versicherungspflichtig gewesen und habe keine neue Anwartschaftszeit erfüllt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.07.2020 wies die Beklagte die Widersprüche gegen die Ablehnungsbescheide vom 04.05.2020 „in der Fassung der Änderungsbescheide vom 21.07.2020 sowie des Sperrzeitbescheids gleichen Datums“ zurück. Mit den Bescheiden vom 04.05.2020 habe die Beklagte die mit Wirkung vom 15.10.2019 und mit Wirkung zum 03.04.2020 gestellten Anträge auf Arbeitslosengeld abgelehnt. Nachdem das Arbeitsgerichtsverfahren noch nicht endgültig abgeschlossen gewesen sei, habe man das Ruhen des Widerspruchsverfahrens vorgeschlagen, was der Bevollmächtigte abgelehnt habe. Die angefochtenen Entscheidungen seien daraufhin mit den Bescheiden vom 21.07.2020 „dahingehend abgeändert“ worden, dass den Anträgen auf Arbeitslosengeld auch weiterhin nicht entsprochen werden könne. Zudem sei in der Zeit vom 11.09.2020 bis 03.12.2020 eine Sperrzeit eingetreten, die zu einer Minderung der Anspruchsdauer führe. Aufgrund der Minderung der Anspruchsdauer sei der bereits am 01.07.2017 entstandene Anspruch auf Arbeitslosengeld erschöpft. Seither sei der Widerspruchsführer weniger als zwölf Monate versicherungspflichtig gewesen und habe deshalb keine neue Anwartschaftszeit erfüllt. Diese Bescheide sind nach § 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Widerspruchsverfahrens geworden. Der Widerspruch sei zulässig, jedoch nach Erlass der Gegenstandsbescheide nicht mehr begründet. Das Beschäftigungsverhältnis bei dem Omnibusunternehmen sei vom Arbeitgeber am 10.09.2019 fristlos bzw. hilfsweise mit einer Frist von vier Wochen zum 15.10.2020 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers gelöst worden. Das vertragswidrige Verhalten sei darin zu sehen, dass der Widerspruchsführer einen PKW unter Alkoholeinfluss im Straßenverkehr geführt habe. Bei einer festgestellten Blutalkoholkonzentration von 1,77 Promille sei daraufhin der Führerschein von der Polizei beschlagnahmt worden.  Ein wichtiger Grund habe auch nach den Angaben des Kilgers in seiner Stellungnahme zur Kündigung nicht vorgelegen. Das von ihm zu vertretende Unvermögen, seinen Vertragspflichten nachzukommen, stelle nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ein vertragswidriges Verhalten im Sinne der Sperrzeitregelung dar (BSG vom 25.08.1981, 7 RAr 44/80). Als Kraftfahrer habe der Kläger dafür zu sorgen, nach Straßenverkehrsrecht hierzu berechtigt zu bleiben. Gegenüber dem Arbeitgeber sei er verpflichtet, jegliche Verkehrsverstöße zu unterlassen, die zur Entziehung der Fahrerlaubnis führen könnten. Der Besitz der Fahrerlaubnis sei die Geschäftsgrundlage für die Erfüllung des Arbeitsvertrags. Er habe deshalb die Arbeitslosigkeit grob fahrlässig herbeigeführt. Nach der BSG-Rechtsprechung sei entscheidend, dass die drohende Entwicklung des Eintritts von Arbeitslosigkeit dem Arbeitslosen bekannt sein musste, ihm mithin vorzuwerfen ist, diese Entwicklung nicht berücksichtigt zu haben. Es habe sich dem Kläger aufdrängen müssen, dass er im Falle eines Führerscheinverlusts nicht weiter im Betrieb eingesetzt werden könne. Der Kläger habe bereits am 01.07.2017 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von insgesamt 360 Tagen erworben. Dieser Anspruch sei bis auf eine Restanspruchsdauer von 12 Tagen vollständig erfüllt und damit verbraucht. Der Restanspruch sei aufgrund der eingetretenen Sperrzeit und der sich daraus resultierenden Minderung der Anspruchsdauer (84 Tage) bereits erschöpft (§ 148 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 SGB III). Ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld sei nicht entstanden, da der Kläger in der maßgeblichen Rahmenfrist vom „02.07.2019 bis 11.09.2019“ (sic) nur 338 Tage versicherungspflichtig im Sinne der §§ 24, 26 und 28a SGB III gewesen sei. Der Kläger habe daher keine neue Anwartschaftszeit erfüllt, weil er nicht mindestens zwölf Monate (=360 Kalendertage) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe. Ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld sei nicht entstanden.

Am 28.07.2020 verglich sich der Kläger mit der Arbeitgeberin vor dem Arbeitsgericht Pforzheim dahingehend, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen fristgerechten Kündigung aus betrieblichen Gründen wegen des Fehlens einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mit Ablauf des 15.10.2019 geendet habe. Die Parteien seien sich einig, dass das Arbeitsverhältnis ohne Verschulden einer Partei geendet habe (§ 1 des Vergleichs). Der Kläger erhalte eine Abfindung von 1.500,00 € Brutto nach § 9, 10 KüSchG (§ 2 des Vergleichs). Für den Abrechnungszeitraum September 2019 verpflichtete sich die Arbeitgeberin Vergütungsansprüche von 2.800,00 € abzüglich bereits gezahlter Vergütung und abzüglich etwaig auf die Beklagte oder andere Sozialversicherungsträger übergegangene Ansprüche abzurechnen und auszuzahlen (§ 3 des Vergleichs). Für den Abrechnungszeitraum 01.10.2019 bis 15.10.2019 verpflichtete sich die Arbeitgeberin Vergütungsansprüche von 1.400,00 € abzüglich bereits gezahlter Vergütung und abzüglich etwaig auf die Beklagte oder andere Sozialversicherungsträger übergegangene Ansprüche abzurechnen und auszuzahlen (§ 4 des Vergleichs). Urlaubsansprüche waren erfüllt (§ 5 des Vergleichs).

Am 29.07.2020 ließ der Kläger „gegen den Ablehnungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 21.07.2020“ Widerspruch einlegen. Im Arbeitsgerichtlichen Verfahren sei die außerordentliche Kündigung für unwirksam erklärt worden. Zudem habe die Arbeitgeberin einräumen müssen, dass die Kündigung nicht wegen Verschuldens des Klägers ausgesprochen worden sei.

Mit weiterem Widerspruchsbescheid vom 31.07.2020 wies die Beklagte den Widerspruch als unzulässig zurück. Die Ablehnungsbescheide seien nach § 86 SGG Gegenstand des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2020 geworden, ein weiterer Widerspruch sei nicht möglich.

Die Beklagte holte eine neue Arbeitgeberbescheinigung nach § 312 SGB III ein.

Am 24.08.2020 hat der Kläger die vorliegende Klage zum Sozialgericht Karlsruhe erheben lassen und der Klage den Widerspruchsbescheid vom 22.07.2020 beigefügt.

Mit Änderungsbescheid (sic) vom 02.10.2020 hat die Beklagte dem Kläger bei einem Anspruchsbeginn am 12.09.2019 bei einer (Rest-) Anspruchsdauer von 12 Tagen Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit für die Zeit vom 16.10.2019 bis 27.10.2019 in Höhe von 47,62 € (Auszahlungsbetrag) unter Berücksichtigung eines Bemessungsentgelts von 95,77 €, der (geänderten) Lohnsteuerklasse III, der Lohnsteuertabelle 2017 und einem Prozentsatz von 67 % bewilligt. In der Zeit vom 12.09.2019 bis 15.10.2019 ruhe der Anspruch auf Arbeitslosengeld wegen des Bezugs von Arbeitsentgelts nach § 157 Abs. 1 SGB III.

Mit weiterem Bescheid vom 02.10.2020 hat die Beklagte mitgeteilt, dass ein Erstattungsanspruch wegen in der Zeit vom 16.10.2019 bis 27.10.2019 erbrachtem Arbeitslosengeld II mit 541,44 € erfüllt worden sei und der Anspruch auf Arbeitslosengeld insoweit nach § 107 SGB X als erfüllt gelte.

Mit Schreiben vom 02.11.2020 hat der Kläger auch gegen den Bescheid vom 02.11.2020 Widerspruch einlegen lassen. Auch der Kläger selbst hat Widerspruch eingelegt.

Das Gericht hat die Akte des Arbeitsgerichts elektronisch beigezogen.

Das Gericht hat einen Vergleich vorgeschlagen, wonach dem Kläger unter Berücksichtigung eines neu erworbenen Leistungsanspruchs und Anspruchsbeginn am 16.10.2019 Arbeitslosengeld nach den gesetzlichen Vorgaben zu gewähren sei. Abweichend vom ersten Eindruck des Wortlauts des § 143 Abs. 1 SGB III müsse neben den übrigen Voraussetzungen Arbeitslosigkeit und persönliche Arbeitslosmeldung für den Beginn der Rahmenfrist auch die Anwartschaftszeit selbst erfüllt sein. Die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld könne deshalb auch dann noch erfüllt werden, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr in einem leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis stehe und sich arbeitslos gemeldet habe, aber das Arbeitsverhältnis noch weiterbestehe (BSG, Urteil vom 03. Juni 2004 ‑ B 11 AL 70/03 R ‑, SozR 4-4300 § 123 Nr 2, Leitsatz nach Juris). Selbst der gleichzeitige Bezug von Arbeitslosengeld als Restanspruch und die damit verbundene Beschäftigungslosigkeit im Sinne der gesetzlichen Vorschriften stehe dem Vorliegen eines anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnisses nicht entgegen. Der Ausschluss des § 143 Abs. 2 SGB III werde nicht greifen, weil die neue Rahmenfrist nicht in die alte Rahmenfrist hineinreiche. Unter Berücksichtigung der korrigierten Arbeitgeberauskunft sei der Kläger vom 08.10.2018 bis 15.10.2019 bei der letzten Arbeitgeberin beschäftigt gewesen und habe die Anwartschaftszeit spätestens am 08.10.2018 erfüllt. Mit Blick darauf, dass ein Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 15.10.2019 wegen § 157 Abs. 1 SGB III geruht habe, sei ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld am 16.10.2019 entstanden mit der Folge, dass der Restanspruch nach § 161 Abs. 1 Nr. 1 SGB III erloschen sei. Die streitige Entscheidung erweise sich damit vollumfänglich als fehlerhaft.

Der Kläger hat dem Vorschlag zugestimmt, die Beklagte hat ihn mit Schreiben vom 22.03.2021 abgelehnt und dies begründet. Zugleich hat die Beklagte den Sperrzeitbescheid vom 21.07.2020 und den Ablehnungsbescheid vom 21.07.2020, mit dem der am 16.10.2019 unterzeichnete Antrag abgelehnt worden sei, zur Vermeidung von Missverständnissen aufgehoben. Der Ablehnungsbescheid vom 21.07.2020 bezüglich des am 08.04.2020 unterschriebenen Antrags werde beibehalten, weil die Beklagte der Auffassung sei, ab April 2020 bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosengeld. Der Bescheid mit Bewilligung von Leistungen ab dem 12.09.2019 habe eher als Bewilligungsbescheid ergehen müssen.

Zur Begründung seiner Klage lässt der Kläger im Wesentlichen vorbringen, das Arbeitsverhältnis habe erst am 15.10.2019 geendet, womit er durchaus die Anwartschaftszeit für einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt habe.

Der Kläger lässt beantragen,

die beiden Ablehnungsbescheide vom 04.05.2020 in der Fassung des nicht aufgehobenen Ablehnungsbescheids vom 21.07.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2020 in der Fassung der Bescheide vom 02.10.2020 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm für die Zeit ab dem 16.10.2020 Arbeitslosengeld nach den gesetzlichen Vorgaben zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mitteilen lassen, aufgrund des arbeitsgerichtlichen Vergleichs sei die Sperrzeitentscheidung nicht aufrechterhalten worden. Deshalb sei mit dem Änderungsbescheid vom 02.10.2020 nach dem Ruhen wegen Arbeitsentgelt ab 15.10.19 der Restanspruch von 12 Tagen bewilligt worden. Eine Auszahlung sei nicht erfolgt, weil ein Erstattungsanspruch befriedigt worden sei. Der Bescheid sei nach § 96 SGG Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden. Der Kläger habe sich am 12.09.2020 bei der Beklagten gemeldet und ab dem 15.10.2019 Arbeitslosengeld beantragt. Am 20.09.2019 habe er erneut vorgesprochen und mitgeteilt, er wolle sofort Arbeitslosengeld beziehen, in Absprache mit dem Kläger sei der 12.09.2019 als Tag der Arbeitslosigkeit festgelegt worden. Dabei sei es geblieben, obwohl der Kläger noch am 20.09.2019 telefonisch darauf hingewiesen worden sei, dass er in diesem Fall keinen Neuanspruch auf Arbeitslosengeld erwerben könne, wie sich aus dem Beratungsvermerke vom 20.09.2019 ergebe. Der Kläger sei nach der fristlosen Kündigung nicht mehr bei seinem Arbeitgeber beschäftigt und somit arbeitslos im leistungsrechtlichen Sinn gewesen. Er habe sich am 12.09.2019 arbeitslos gemeldet und den Beginn dieser Arbeitslosigkeit im Ergebnis auch auf diesen Tag festgelegt. Bereits zu diesem Zeitpunkt seien die sonstigen Voraussetzungen für einen Arbeitslosengeld-Anspruch erfüllt. Dieser Tag bestimme den Lauf der Rahmenfrist, die zweijährige Rahmenfrist beginne am Tag davor. In den zwei Jahren vor dem 12.09.2019 habe der Kläger eine neue Anwartschaftszeit nicht erfüllt. Die am 08.10.2018 aufgenommene Beschäftigung habe bis einschließlich 11.09.2019 noch keine zwölf Monate versicherungspflichtiger Zeiten umfasst. Es habe aber noch ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld aus dem zum 01.07.2017 erworbenen Anspruch bestanden. In einem solchen Fall führe die im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte Festlegung des Endes des Arbeitsverhältnisses auf den 15.10.2019 mit Anspruch auf Arbeitsentgelt bis zu diesem Tag nicht zu einer Änderung des Verlaufs der Rahmenfrist. Nach Auffassung der Beklagten sei ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld zum 15. oder 16.10.2019 nicht erworben worden. Weder die Anspruchsdauer noch die Höhe der Leistung seien neu zu berechnen gewesen. Soweit das Gericht auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 03.06.2004 unter dem Aktenzeichen B 11 AL 70/03 R verweise, sei anzumerken, dass dieses Urteil in einem Verfahren ergangen sei, in dem es um die erstmalige Erfüllung der Anwartschaftszeit gegangen sei und ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld aus einem bereits in der Vergangenheit erfüllten Anspruch nicht bestanden habe. Auf diese Besonderheit habe das BSG selbst z.B. in seinem Urteil vom 11.12.2014 – B 11 AL 2/14 R – Rn. 26ff. hingewiesen. Vorliegend habe der Kläger einen aus dem früheren Stammrecht verbliebenen Arbeitslosengeldanspruch bereits ab 12.09.2019 geltend gemacht. Das von der Kammer zitierte BSG- Urteil vom 03.06.2004 sei nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar. Werde der Arbeitslosengeldanspruch ab 12.09.2019 geltend gemacht und diesem Antrag auch dem Grunde nach entsprochen, führe die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht dazu, dass hierzu nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses die Anwartschaftszeit neu erfülle und unmittelbar ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld gegeben sei. Wären zum 16.10.2019 eine neue Anwartschaftszeit und die Anspruchsvoraussetzungen für einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt worden, wären im Übrigen Erstattungsansprüche des zuständigen Jobcenters vermutlich auch nicht nur für die Zeit vom 16. bis 27.10.2019 zu befriedigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Prozessakte nebst beigezogener Verwaltungsakte sowie auf die beigezogene Prozessakte im arbeitsgerichtlichen Verfahren verwiesen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung, Beratung und Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe

A.) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, nachdem die Beklagte im Schriftsatz vom 22.03.2021 den Bescheid vom 21.07.2020, mit welchem der am 16.10.2019 unterzeichnete Antrag abgelehnt worden ist, und den Sperrzeitbescheid vom 21.07.2020 aufgehoben hat noch die Ablehnungsbescheide vom 04.05.2020, mit welchen die Anträge Bl. (…) sowie Bl. (…) abgelehnt wurden, in der Fassung des weiteren Ablehnungsbescheids vom 21.07.2020, mit welchem der Antrag Bl. (…) erneut, aber mit anderer Begründung abgelehnt wurde (Einbezogen nach § 86 SGG), in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.07.2020 in der Fassung des nach § 96 SGG einbezogenen und als Bewilligungsbescheid zu wertenden Änderungsbescheids vom 02.10.2020 in der weiteren Fassung des Bescheids vom 02.10.2020. Mit dieser Entscheidung hat die Beklagte letztlich geregelt, dass der Leistungsanspruch des Klägers in der Zeit vom 12.09.2019 bis 15.10.2019 wegen des Bezugs von Arbeitsentgelt nach § 157 Abs. 1 SGB III ruht und dass dem Kläger für die Zeit ab dem 16.10.2019 lediglich der Restanspruch von 12 Tagen gemäß vorangegangener Bewilligung zusteht.

B.) Die hiergegen statthaft erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage ist zulässig und begründet. Die genannte Entscheidung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld erworben.

I.) Der Kläger erfüllt dem Grunde nach für die Zeit ab dem 16.10.2019 die Voraussetzung für die Gewährung von Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 SGB III. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei Arbeitslosigkeit hat nach § 137 Abs. 1 SGB III, wer (Nr. 1) arbeitslos ist, (Nr. 2) sich bei der Agentur für Arbeit arbeitslos gemeldet und (Nr. 3) die Anwartschaftszeit erfüllt hat.

1.) Arbeitslos im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist nach § 138 Abs. 1 SGB III, wer Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer ist und (Nr. 1) nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht (Beschäftigungslosigkeit), (Nr. 2) sich bemüht, die eigene Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen), und (Nr. 3) den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit).

a.) Mit Beschäftigung im Sinne des § 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III ist zunächst die nichtselbständige Tätigkeit gemeint, die in persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitgeber erbracht wird. Es ist jedoch zwischen dem beitrags- und dem leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu unterscheiden. So können beitragsrechtlich als Beschäftigungsverhältnisse zu qualifizierende Tätigkeiten leistungsrechtlich als Beschäftigungslosigkeit anzusehen sein und umgekehrt. Denn die Rechtsprechung zum Beitragsrecht misst Unterbrechungen der tatsächlichen Beschäftigung von begrenzter Dauer für den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses keine Bedeutung bei, weil dem Merkmal in diesem Zusammenhang die Funktion zukommt, den Versicherungsschutz in der Sozial- und Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten. Als Anspruchsvoraussetzung für Leistungen bei Arbeitslosigkeit hat der Begriff der Beschäftigungslosigkeit dagegen die Funktion, das durch Leistungen der Arbeitslosenversicherung gedeckte Risiko zu bestimmen. Daher wird in der Rechtsprechung eine Beendigung oder Unterbrechung des Beschäftigungsverhältnisses trotz eines bestehenden Arbeitsverhältnisses angenommen, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden (vergl. Öndül in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 1. Aufl. 2014, § 138 SGB III, Rn. 22ff).

So liegt der Fall hier, leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit ist gegeben. Auch wenn der Kläger seine Arbeitsleistung angeboten hat, wurde er von seiner Arbeitgeberin trotz Verpflichtung durch ein Versäumnisurteil nicht weiter beschäftigt. Er hat also keine Arbeitsleistung mehr erbracht, die Arbeitgeberin hat tatsächlich (zunächst) kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt.

b.) § 138 Abs. 3 SGB III bestimmt, welche Eigenbemühungen im Sinne von § 138 Abs. 1 Nr. 2 SGB III ein Beschäftigungsloser unternehmen muss, um seine Arbeitslosigkeit zu überwinden. Das Gesetz fordert dabei die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus der Eingliederungsvereinbarung (Nr. 1), die Mitwirkung bei der Vermittlung durch Dritte (Nr. 2) und die Inanspruchnahme der Selbstinformationseinrichtungen der Agentur für Arbeit (Nr. 3). Anhaltspunkte für unzureichende Eigenbemühungen sind nicht ersichtlich.

c.) Ob die nach § 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erforderliche Verfügbarkeit vorliegt, bestimmt sich nach § 138 Abs. 5 SGB III. Den Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit steht danach zur Verfügung, wer (Nr. 1) eine versicherungspflichtige, mindestens 15 Stunden wöchentlich umfassende zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausüben kann und darf, (Nr. 2) Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten kann, (Nr. 3 ) bereit ist, jede Beschäftigung im Sinne der Nummer 1 anzunehmen und auszuüben, und (Nr. 4 ) bereit ist, an Maßnahmen zur beruflichen Eingliederung in das Erwerbsleben teilzunehmen. § 138 Abs. 5 SGB III unterscheidet folglich zwischen den objektiven (Nrn. 1 und 2) und subjektiven (Nrn. 3 und 4) Bedingungen der Verfügbarkeit eines Versicherten. Er muss zum einen objektiv in der Lage seien, die unter Nr. 1 genannte versicherungspflichtige Beschäftigung mindestens 15 Stunden wöchentlich unter den üblichen Bedingungen des für sie oder ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarktes auszuüben und den Vorschlägen der Agentur für Arbeit zur beruflichen Eingliederung zeit- und ortsnah Folge leisten. In subjektiver Hinsicht muss er zum anderen hierzu auch bereit sein.

Der Kläger hat sich zwar am 12.09.2019 bei der Beklagten gemeldet, irriger Weise zunächst jedoch erst mit Wirkung ab dem 15.10.2019 Arbeitslosengeld beantragt. Klargestellt hat er dies erst am 20.09.2019, in der Zeit davor (also vom 10.02.2019 bis 19.09.2019) stand er für eine Vermittlung in Arbeit durch die Beklagte nicht zur Verfügung und war deshalb auch nicht verfügbar.

2.) Der Kläger hat sich auch, wie es § 137 Abs. 1 Nr. 2 SGB III in Verbindung mit § 141 Abs. 1 S. 1 SGB III anordnet, am 12.09.2019 persönlich arbeitslos gemeldet und am 20.09.2019 erneut persönlich bei der Beklagten wegen der Vorverlegung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld vorgesprochen.

3.) Der Kläger erfüllt auch die nach § 137 Abs. 1 Nr. 3 SGB III erforderliche Anwartschaftszeit.

a.) Die Anwartschaftszeit hat nach § 142 Abs. 1 SGG III erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach § 143 SGB III mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist betrug nach § 143 Abs. 1 SGB III in der vorliegend bis zum 31.12.2019 geltenden maßgeblichen Fassung vom 20.12.2011 zwei Jahre und begann mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld. § 143 SGB III stellt unverändert klar, dass die Rahmenfrist nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hineinreicht, in der die oder der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte.

b.) Zunächst erscheint es erforderlich, Sinn und Zweck des Regelungskomplexes Anwartschaftszeit einschließlich Rahmenfrist zu beleuchten. § 142 Abs. 1 Satz 1 SGB III ist im Zusammenhang mit den Vorschriften über das Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses nach §§ 24ff SGB III zu lesen und dient zusammen mit der Regelung zur Rahmenfrist in § 143 SGB III der Durchsetzung des Versicherungsprinzips (Öndül in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl., § 142 SGB III (Stand: 15.03.2022), Rn. 19). Dabei ging der Gesetzgeber gemäß seiner Gesetzesbegründung zu den Vorschriften über die Versicherungspflicht davon aus, dass nur Zeiten, für die Beiträge zur Arbeitsförderung entrichtet werden, zur Begründung eines Anspruchs auf beitragsabhängige Leistungen wie Arbeitslosengeld herangezogen werden können (BT-Drucks. 13/4941 S. 143, Ausführungen zu Kapitel 3). Die Vorschrift des § 143 SGB III hat in Zusammenschau mit den Vorschriften über die Anwartschaftszeit und die Versicherungspflicht eine begrenzende Funktion. Zur Eindämmung der Risikostruktur wird mit der Rahmenfrist eine zeitlich intensive Beziehung zur Arbeitslosenversicherung verlangt. § 143 Abs. 1 SGB III bezweckt den Ausschluss länger zurückliegender Beschäftigungsverhältnisse und gleichzeitig die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf Arbeitnehmer, die durch die zeitnahe versicherungspflichtige Mindestbeschäftigung eine zeitlich intensive Beziehung zur Arbeitslosenversicherung haben (Leandro Valgolio in: Hauck/Noftz SGB III, § 143 Rahmenfrist, Rn. 10f). Welche Versicherungstatbestände diesen Bezug zur Arbeitslosenversicherung rechtfertigen, regeln dabei allein die Vorschriften über die Versicherungspflicht (Gagel/Baldschun, 84. EL Dezember 2021, SGB III § 143 Rn. 12). Der Zweck von § 143 Abs. 2 SGB III liegt darin zu verhindern, dass Versicherungszeiten mehrfach für die Begründung einer Anwartschaft auf Arbeitslosengeld berücksichtigt werden können (Öndül in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl., § 143 SGB III (Stand: 27.01.2020), Rn. 19).

c.) Als nächstes ist zu definieren, was unter einem Versicherungspflichtverhältnis zu verstehen ist. In einem Versicherungspflichtverhältnis stehen nach § 24 Abs. 1 SGB III Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind. Es beginnt nach § 24 Abs. 2 SGB III für Beschäftigte mit dem Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem erstmals die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht erfüllt sind. Das Versicherungspflichtverhältnis endet nach § 24 Abs. 4 SGB III für Beschäftigte mit dem Tag des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor Eintritt der Versicherungsfreiheit, für die sonstigen Versicherungspflichtigen mit dem Tag, an dem die Voraussetzungen für die Versicherungspflicht letztmals erfüllt waren. § 25 Abs. 1 SGB III bestimmt, dass Versicherungspflichtig ist, wer gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) ist. Prägend für die Frage, ob eine Versicherungspflicht vorliegt, sind damit also abermals die Begriffe der Beschäftigung und des Beschäftigungsverhältnisses.

Hier ist abermals zwischen dem beitrags- und dem leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses zu unterscheiden. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Gesetzesbegründung, wonach es dem Gesetzgeber darum ging, Zeiten auszuschließen, für welche keine Beiträge zur Arbeitslosenversicherung entrichtet werden (müssen), ist das Gericht davon überzeugt, dass die Begriffe der Beschäftigung im Rahmen der Vorschriften über das Bestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses ausschließlich beitragsrechtlich und nicht leistungsrechtlich zu verstehen sind (so auch: Wehrhahn in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 2. Aufl., § 24 SGB III (Stand: 21.12.2021), Rn. 12). Soweit im Rahmen der Auslegung des Endes der Versicherungspflicht das Vorliegen eines beiderseitigen Fortsetzungswillens des Beschäftigungsverhältnisses verlangt wird (so insbesondere BSG, Urteil vom 04. Juli 2012 – B 11 AL 16/11 R –, SozR 4-4300 § 123 Nr 6, juris Rn. 23 m.w.N.), lässt sich dies zur Überzeugung des erkennenden Gerichts nicht halten. Zutreffend weist der 11. Senat des BSG in seinem Urteil vom 04.07.2012 darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des für Beitragsfragen zuständigen 12. Senats das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses stets dessen „Vollzug“ voraussetzt (vgl. BSG, Urteil vom 24. September 2008 – B 12 KR 22/07 R –, SozR 4-2400 § 7 Nr 9, juris Rn. 13). Es wird jedoch verkannt, dass der 12. Senat in der Entscheidung vom 24.09.2008 im unmittelbaren Zusammenhang noch folgendes klarstellt:

„Der für die Annahme einer Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV und deren Fortbestand erforderliche "Vollzug" besteht zwar nach dem Wortlaut des Gesetzes ("…Arbeit in…") idealtypisch in der realen Erbringung der "versprochenen Dienste" iS von § 611 BGB. Indessen kann die tatsächliche Arbeitsleistung insbesondere, wenn das Arbeitsverhältnis - wie hier - bereits in der Vergangenheit tatsächlich vollzogen worden war, durch andere Umstände ersetzt werden. Dies ergibt sich im Licht des Schutzzwecks der Sozialversicherung bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats und wird durch die neuere Rechtsentwicklung bestätigt.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), das insofern die Auffassung bereits des Reichsversicherungsamtes übernommen und fortentwickelt hat, setzt eine versicherungspflichtige Beschäftigung nicht zwingend eine tatsächliche Arbeitsleistung voraus. Deren Erbringung ist für die Annahme eines "Vollzuges" zwar stets hinreichend, keinesfalls aber immer notwendig. Im Sinne der ausreichenden Gewährleistung öffentlichrechtlichen Versicherungsschutzes liegt vielmehr ein ausreichender Vollzug auf die Erbringung abhängiger Arbeit gerichteter Rechtsverhältnisse ua auch dann vor, wenn der Dienstverpflichtete bei Fortbestand des rechtlichen Bandes aufgrund gesetzlicher Anordnung oder durch eine besondere vertragliche Abrede von seiner - damit jeweils als grundsätzlich weiter bestehend vorausgesetzten - Leistungspflicht befreit wird. Soweit die Versicherungspflicht darüber hinaus Entgeltlichkeit erfordert, kann dieser Voraussetzung folgerichtig auch dadurch genügt werden, dass sich ein Anspruch auf Arbeitsentgelt aus einer entsprechenden vertraglichen Regelung oder entgegen den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen der §§ 275 Abs 4, 326 Abs 1 Halbsatz 1 BGB aufgrund spezialgesetzlicher Anordnung (etwa § 3 Abs 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz, §§ 1, 11 Bundesurlaubsgesetz <BUrlG>, §§ 615, 616 BGB) ergibt. § 7 Abs 1a SGB IV, der im Sinne einer übergreifenden Regelung Zweifel am (Fort-)Bestehen einer entgeltlichen Beschäftigung im Zusammenhang mit Maßnahmen zur Flexibilisierung der Arbeitszeit beseitigen soll (vgl BT-Drucks 13/9741 S 9 und 13/9818 S 10), bestätigt dies heute exemplarisch für die dort spezialgesetzlich erfasste Fallgruppe der Freistellung von der Arbeitspflicht bei durchgehender Entgeltzahlung auf der Grundlage gerade von Wertguthaben. Im Übrigen wurde auch im Gesetzgebungsverfahren davon ausgegangen, dass es einer Regelung für weitere Fälle fehlender Arbeitserbringung wie etwa bei Erholungsurlaub, Krankheit oder einer Freistellung für Bildungsmaßnahmen unter Entgeltfortzahlung nicht bedürfe und insofern von der Fortgeltung einer "gefestigten Rechtsprechung" auszugehen sei, in die nicht eingegriffen werden solle (vgl BT-Drucks 13/9741 S 9).

bb) So ist innerhalb des in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses seit langem unbestritten, dass (gegen Arbeitsentgelt) "beschäftigt“ iS von § 7 Abs 1 Satz 1 SGB IV auch derjenige bleibt, der etwa nach § 275 Abs 1 BGB, §§ 1 ff BUrlG von der Verpflichtung zur Arbeit frei wird (vgl die Nachweise bei BSG, Urteil vom 15.12.1971, 3 RK 87/68, BSGE 33, 254 = SozR Nr 67 zu § 165 Reichsversicherungsordnung <RVO>, speziell zum Fortbestehen der versicherungspflichtigen Beschäftigung bei Erholungsurlaub BSG, Urteil vom 26.3.1980, 3 RK 9/79, USK 8062 und bei Annahmeverzug des Arbeitgebers die Nachweise bei BSG, Urteil vom 26.11.1985, 12 RK 51/83, BSGE 59, 183 = SozR 4100 § 168 Nr 19). Ebenso besteht eine Beschäftigung fort, wenn die Arbeitsvertragsparteien einverständlich am Arbeitsverhältnis festhalten, um es nach einer Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung fortzusetzen (vgl zur Freistellung zur Durchführung eines Studiums BSG, Urteil vom 12.11.1975, 3/12 RK 13/74, BSGE 41, 24 = SozR 2200 § 165 Nr 8; zur Fortführung während einer Wehrübung BSG, Urteil vom 14.9.1989, 4 RA 56/88, BSGE 65, 266 = SozR 2400 § 2 Nr 28; zur Aufrechterhaltung trotz Inhaftierung des Arbeitnehmers BSG, Urteil vom 18.4.1991, 7 RAr 106/90, BSGE 68, 236 = SozR 3-4100 § 104 Nr 6) . Auch derartige Sachverhalte gewährleisten hiernach in einem für die Annahme einer Beschäftigung ausreichenden Maß gleichermaßen eine gemeinsame Bestätigung des vertraglichen Bandes wie insbesondere ein hinreichendes Substitut für die Arbeitspflicht.

cc) Das BSG hat darüber hinaus eine Sozialversicherungspflicht begründende Beschäftigung dann angenommen, wenn bei einer einseitigen Freistellung von der Pflicht zur Erbringung abhängiger Arbeit eine anschließende Fortsetzung der Beziehungen im Blick auf eine bereits konkretisierte Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr beabsichtigt war. So hat der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18.9.1973 (12 RK 15/72, BSGE 36, 161 = SozR Nr 73 zu § 165 RVO) eine (entgeltliche) Beschäftigung für den Fall bejaht, dass dem Arbeitgeber schon vor der erstmaligen Aufnahme der Arbeit gekündigt und das vereinbarte Arbeitsentgelt bei gleichzeitiger Freistellung von der Arbeitspflicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bezahlt worden war. Dieses Ergebnis ist ebenso für den Fall bestätigt worden, dass der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis nach Konkurseröffnung fristgemäß gekündigt und den Arbeitnehmer "mit sofortiger Wirkung" von der Arbeit freigestellt hat (BSG, Urteil vom 26.11.1985, 12 RK 51/83, BSGE 59, 183 = SozR 4100 § 168 Nr 19).

dd) Ebenso ist die Rechtsprechung schließlich von einer begrenzten Fortsetzung bzw Beendigung der Beschäftigung in Übereinstimmung mit dem Arbeitsverhältnis ausgegangen, wo über den Bestand des letzteren im Rahmen arbeitsgerichtlicher Verfahren gestritten wurde. Wird daher um die Rechtmäßigkeit der Kündigung in einem arbeitsgerichtlichen Prozess gestritten, als dessen Ergebnis (durch Vergleich oder Urteil) sich bei Annahmeverzug des Arbeitgebers ein nach der Einstellung der Arbeit liegendes Ende des Arbeitsverhältnisses ergibt, ist dieser Zeitpunkt auch für die Sozialversicherung maßgeblich (BSG, Urteil vom 25.9.1981, 12 RK 58/80, BSGE 52, 152 = SozR 2200 § 405 Nr 10). Diese Rechtsprechung wurde mit Urteil vom 25.10.1990 (12 RK 40/89, HV-INFO 1991, 789) ausdrücklich auch auf Fälle der hier vorliegenden Art erstreckt. Legen folglich die Parteien im arbeitsgerichtlichen Vergleich bei entgeltlicher Freistellung des Arbeitnehmers von jeglicher Arbeitsleistung bis dahin einen zeitlich nach dem Vergleichsschluss liegenden künftigen Zeitpunkt für das Ende des Arbeitsverhältnisses fest, ist hierdurch - und nicht bereits mit dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses - gleichzeitig das Ende der Beschäftigung bestimmt. Dabei wurde jeweils hingenommen, dass eine Wiederaufnahme der tatsächlichen Arbeitsleistung nicht mehr vorgesehen war und andererseits in Rechnung gestellt, dass es einer Vereinbarung über die Freistellung gerade nicht bedurft hätte, hätten sich die Beteiligten bereits zum Zeitpunkt ihres Abschlusses endgültig und insgesamt von ihren vertraglichen Bindungen lösen wollen.

ee) Auch diese Wertung der oberstgerichtlichen Rechtsprechung wird durch mittlerweile zum 1.1.1998 erfolgte Anpassungen der Gesetzeslage, hier die Regelungen über das Ende der Mitgliedschaft bei einem Träger der gesetzlichen Krankenversicherung in § 190 Abs 2 SGB V und das Ende des Versicherungspflichtverhältnisses nach dem Recht der Arbeitsförderung in § 24 Abs 4 SGB III, bestätigt. Die Versicherungspflicht Beschäftigter und folglich auch die sie begründende entgeltliche Beschäftigung enden hiernach grundsätzlich mit dem Ende des "Beschäftigungsverhältnisses". Die Bewertung vollzieht sich damit wesentlich nach dem Bestand des Rechtsverhältnisses, im Arbeitsrecht also des Arbeitsverhältnisses (vgl zur grundsätzlichen Deckungsgleichheit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis etwa BSG, Urteil vom 28.9.1993, 11 RAr 69/92, BSGE 73, 126 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 mwN). Maßgeblich ist daher auch für das Ende der Beschäftigung grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung, sondern das kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug im vorstehend beschriebenen Sinne begründen. Dies entspricht seinerseits spiegelbildlich den gesetzlichen Regelungen für den Beginn der Mitgliedschaft (§ 186 Abs 1 SGB V, § 24 Abs 2 Regelung 1 SGB III) , deren Wortlaut - bestätigt durch die sog Materialien (zu § 186 Abs 1 SGB V BT-Drucks 13/9741 S 12) - ebenfalls hinreichend deutlich verlautbart, dass es auch insofern einer tatsächlichen Erbringung von Arbeit ua dann nicht bedarf, wenn der Arbeitnehmer zu dem im Arbeitsvertrag festgelegten Zeitpunkt arbeitsunfähig erkrankt oder zunächst von der Arbeitsverpflichtung freigestellt ist (vgl in diesem Sinne auch Kasseler Komm-Peters, Stand: Juni 2007, § 186 SGB V RdNr 10) .

Es ist also aus Sicht des erkennenden Gerichts mitnichten so, dass der 12. Senat des Bundessozialgerichts, wie es vom 11. Senat des Bundessozialgerichts in seinem Urteil vom 04.07.2012 andeutet wird (vgl. juris Rn. 28), den übereinstimmenden Willen zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Konstitutiv für das Bestehen einer Versicherungspflicht angesehen hat. Dies lässt sich zweifelsfrei daraus ableiten, dass diese Konstellation („Ebenso besteht eine Beschäftigung fort, wenn die Arbeitsvertragsparteien einverständlich am Arbeitsverhältnis festhalten, um es nach einer Zeit der Freistellung von der Arbeitsleistung fortzusetzen“) unter bb.) der vorstehend zitierten Passage eindeutig (nur) als eine von mehreren für die Annahme eines Vollzugs ausreichenden Konstellationen angesehen wurde. Eine weitere vom 12. Senat unter dd.) ausdrücklich genannte Konstellation, welche für die Annahme des Vollzugs ebenfalls ausreicht, liegt ausdrücklich dann vor, wenn die Parteien im arbeitsgerichtlichen Vergleich ‑ wie vorliegend erfolgt ‑ bei entgeltlicher Freistellung des Arbeitnehmers von jeglicher Arbeitsleistung bis dahin einen zeitlich nach dem Vergleichsschluss liegenden künftigen Zeitpunkt für das Ende des Arbeitsverhältnisses festlegen. Soweit der 11. Senat in seiner Entscheidung vom 04.07.2012 also im Weiteren annimmt

„Der 12. Senat hat also in den genannten Entscheidungen festgehalten, dass grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung für das Ende der Beschäftigung maßgeblich ist, sondern das "kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die iS der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug … begründen". Daraus wird deutlich, dass gerade nicht - wie offenbar der Kläger meint - ein Fortbestand des arbeitsvertraglichen Bandes und der daraus folgenden rechtlichen Leistungspflichten genügt, sondern, dass trotz Freistellung ein Fortsetzungswille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist, der ua auch durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zum Ausdruck gebracht werden kann.“

trifft dies aus Sicht des erkennenden Gerichts nicht zu.

d.) Für zutreffend hält das Gericht hingegen die frühere Rechtsprechung des 11. Senats in seiner Entscheidung vom 03.06.2004 (Urteil vom 03. Juni 2004 – B 11 AL 70/03 R –, SozR 4-4300 § 123 Nr 2). Dort hat der 11. Senat die Frage der Bewertung von Zeiten der Versicherungspflicht als Anwartschaftszeit während des Bezugs von Leistungen der Arbeitslosenhilfe allein vom Beginn der Rahmenfrist des § 143 SGB III (bzw. der damaligen Vorgängerreglungen) abhängig gemacht („Meldet sich der Versicherte arbeitslos, bevor die Anwartschaftszeit erfüllt ist, beginnt jedoch keine Rahmenfrist. Die Rahmenfrist beginnt vielmehr erst dann, wenn auch die Anwartschaftszeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Alg erfüllt ist“, juris Rn. 20) und für einen Ausschluss allein auf § 143 Abs. 2 SGB III abgestellt (juris Rn. 21):

„Die vom LSG herangezogene Rechtsprechung des BSG, wonach eine nachträgliche "Korrektur" der für einen Leistungsfall maßgeblichen Rahmenfrist nicht erfolgen kann, wenn auf eine Kündigungsschutzklage hin durch Urteil oder durch Vergleich das Ende des Arbeitsverhältnisses auf einen nach dem faktischen Ende der Beschäftigung liegenden Zeitpunkt festgelegt worden ist (BSG SozR 4100 § 117 Nr 19 und Nr 20; BSG SozR 3-4100 § 117 Nr 17), ist hier nicht einschlägig. Denn dabei ging es jeweils um Sachverhalte, bei denen in der nach dem faktischen Ende der Beschäftigung maßgeblichen Rahmenfrist die Anwartschaftszeit erfüllt war, sodass es zu einer Gleichwohlgewährung von Alg gekommen war und dementsprechend auch die Regelung zum Tragen kam, wonach die Rahmenfrist nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hineinreicht, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 124 Abs 2 SGB III idF des AFRG, früher: § 104 Abs 3 AFG).“

Der hierin zum Ausdruck kommende Ansatz, tatsächlich entrichtete Beiträge bei leistungsrechtlichem Verständnis der Beschäftigung im Rahmen des Versicherungspflichtverhältnisses grundsätzlich in die Anwartschaft einzubeziehen und die Berücksichtigung für die Entstehung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld allein von Beginn und Ende der Rahmenfrist nach § 143 Abs. 1 SGB III (bzw. dessen Vorgängervorschriften) und der eine Doppelberücksichtigung ausschließenden Vorschrift des § 143 Abs. 2 SGB III (bzw. dessen Vorgängervorschriften) abhängig zu machen, hält das erkennende Gericht für überzeugend. Er setzt sowohl den Gedanken um, dass Zeiten, in denen Beiträge zur Arbeitslosenversicherung tatsächlich (nach-) entrichtet werden, schon aus Gründen der Beitragsgerechtigkeit bei der Anwartschaftszeit zu berücksichtigen sind. Er schließt über § 143 Abs. 2 SGB III gleichzeitig aus, dass bereits früher für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld herangezogene Anwartschaftszeiten ein weiteres Mal für die Erfüllung des Anspruchs herangezogen werden können. Zuletzt werden durch den Beginn der Rahmenfrist lange zurückliegende Zeiten der in einem Versicherungspflichtverhältnis ebenso ausgeschlossen wie solche Zeiten, die nach der Entstehung eines (neuen) Anspruchs auf Arbeitslosengeld zurückgelegt werden.

e.) Als Zwischenergebnis ist das erkennende Gericht also überzeugt, dass sich der Begriff der Beschäftigung im Rahmen der Bestimmung des Versicherungspflichtverhältnisses nach §§ 24ff SGB III allein beitragsrechtlich bestimmt. Ein solches Verständnis berücksichtigt die Intention des Gesetzgebers, dass nur Zeiten, für welche Beiträge zur Arbeitslosenversicherung entrichtet werden, ausreichend. Es nimmt zudem in den Blick, dass der Anspruch auf Arbeitslosengeld durch die Eigentumsgarantie geschützt wird (BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 1986 – 1 BvL 39/83 –, BVerfGE 72, 9-25). Ein Ausschluss von tatsächlich erbrachten Beiträgen von der Berücksichtigung im Rahmen der §§ 24ff SGB III und § 142f SGB III bedarf einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage und einer nachvollziehbaren Begründung, beides vermisst das erkennende Gericht auch in Kenntnis der Entscheidung des 11. Senats vom 04.07.2012. Vielmehr sieht das Gericht mit der Entscheidung des 11. Senats vom 03.06.2004 als in Frage kommende gesetzliche Regelung für den Ausschluss von Zeiten der Versicherungspflicht bei beitragsrechtlichem Verständnis der Beschäftigung allein § 143 SGB III an, welcher über Beginn und Ende der Rahmenfrist nach § 143 Abs. 1 SGB III zu fernliegende und zu spät zurückgelegte Zeiten ausschließt und über § 143 Abs. 2 SGB III eine doppelte Berücksichtigung verhindert.

f.) Das Gericht stimmt also im Ergebnis mit der herrschenden Rechtsprechung vollumfänglich darin überein, dass auch das Entstehen eines (neuen, s.u.) Anspruchs auf Arbeitslosengeld nach § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III (sogenannte Gleichwohlgewährung) bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (Arbeitslosigkeit, Arbeitslosmeldung und Anwartschaftszeit) die Rahmenfrist unveränderlich festlegt und dass diese nicht nachträglich korrigiert werden kann, auch nicht, wenn sich später durch arbeitsgerichtliches Urteil oder Vergleich das Fortbestehen des beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses herausstellt (vgl. BSG, Urteil vom 11. Dezember 2014 – B 11 AL 2/14 R –, SozR 4-4300 § 124 Nr 6, Leitsatz).

g.) Das erkennende Gericht sieht sich jedoch außer Stande anzunehmen, dass auch die Bewilligung eines Restanspruchs auf Arbeitslosengeld irgendeinen Einfluss auf die der ursprünglichen Bewilligung zu Grunde liegende Rahmenfrist hat oder eine neue Rahmenfrist beginnen lassen soll (so wohl aber BSG, Urteil vom 11. Dezember 2014 – B 11 AL 2/14 R –, SozR 4-4300 § 124 Nr 6, juris Rn. 34). Dieses Verständnis findet unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen weder in § 143 SGB III eine Stütze, noch lässt es sich dogmatisch nachvollziehbar begründen. Für den vorliegend gewährten Restanspruch von 12 Tagen waren ausschließlich die in der Rahmenfrist vom 01.07.2015 bis 30.06.2017 erfüllten Anwartschaftszeiten maßgeblich, weitere Anwartschaftszeiten in der Zeit danach waren für die Bewilligung des Restanspruchs gerade nicht erforderlich und wurden auch nicht herangezogen. Die Durchsetzbarkeit eines (Rest-) Anspruchs auf Arbeitslosengeld ist von weiteren Anwartschaftszeiten gänzlich unabhängig und wird allein durch die Vorschrift des § 161 Abs. 1 SGB III eingeschränkt; danach erlischt der entstandene Anspruch auf Arbeitslosengeld (erst) mit Entstehen eines neuen Anspruchs (Abs. 1 Nr. 1), bei Eintritt von Sperrzeiten von insgesamt mindestens 21 Wochen (Abs. 1 Nr. 2) und bei Zeitablauf von vier Jahren seit der Entstehung des Anspruchs (Abs. 2). Die Konsequenz eines Verständnisses, wonach die Bewilligung eines Restanspruchs Einfluss auf die Rahmenfrist hat, wäre, wie der vorliegende Fall aufzeigt, dass der Kläger, der nach dem Widerspruchsbescheid bereits 338 von 360 Tagen für eine neue Anwartschaftszeit erfüllt hatte, nun erneut volle 360 Tage der Anwartschaftszeit zurücklegen müsste, obwohl nur ein Restanspruch von 12 Tagen aufgebraucht werden konnte.

g.) Als Gesamtergebnis der vorstehenden Ausführungen ist festzuhalten: Abweichend vom ersten Eindruck muss für den Beginn einer Rahmenfrist nach § 143 SGB III neben den Voraussetzungen Arbeitslosigkeit und Arbeitslosmeldung auch die Anwartschaftszeit selbst erfüllt sein. Soweit sich ein Versicherter – wie vorliegend ‑ bereits arbeitslos meldet, bevor die Anwartschaftszeit erfüllt ist, beginnt eine Rahmenfrist gleichwohl erst dann, wenn auch die allein beitragsrechtlich zu bestimmende Anwartschaftszeit als Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt ist. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn ein Restanspruch auf Arbeitslosengeld noch nicht erloschen ist und unter Berücksichtigung von § 157 Abs. 3 S. 1 SGB III tatsächlich geltend gemacht wird, weil die Bewilligung des Restanspruchs keinen Einfluss auf Beginn und Ende der dem Restanspruch zu Grunde liegenden Rahmenfrist hat. Einschränkungen der Berücksichtigung ergeben sich allein aus § 142 Abs. 1 S. 2 SGB III und aus Beginn, Ende und ggfs. Verkürzung der Rahmenfrist im Sinne von § 143 SGB III.

h.) Dies zu Grunde gelegt hat der Kläger die Anwartschaftszeit für einen neuen Anspruch auf Arbeitslosengeld von 360 Tagen zum 04.10.2019 erfüllt, denn er hat die Tätigkeit für seine frühere Arbeitgeberin am 08.10.2018 aufgenommen und stand nach dem arbeitsgerichtlichen Vergleich bis zum 15.10.2019 in einem beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis, was für die Annahme eines Versicherungspflichtverhältnis im Sinne von § 25 SGB III und damit auf für das Vorliegen einer Anwartschaftszeit im Sinne von § 142 SGB III ausreichend ist. Leistungsrechtliche Beschäftigungslosigkeit, Antrag auf Bewilligung von Arbeitslosigkeit und Bewilligung eines Restanspruchs stehen, weil sie keinen Einfluss auf die Rahmenfrist des neuen Anspruchs haben, nicht entgegen. Die maßgebliche Rahmenfrist von 24 Monaten umfasst damit den Zeitraum vom 04.10.2017 bis 03.10.2019. Sie ragt auch nicht in eine frühere Rahmenfrist hinein, weil diese den Restanspruch betreffend am 30.06.2019 geendet hat.

II.) Insoweit ist das Gericht davon überzeugt, dass dem Kläger auf seine beiden Anträge mit Datum der Unterzeichnung vom 16.10.2019 und 08.04.2020 unter Berücksichtigung eines Ruhens nach § 157 Abs. 1 SGB III ab dem 16.10.2019 antragsgemäß (ne ultra petita-Grundsatz) ein neuer Anspruch auf Arbeitslosengeld nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen und nicht lediglich der mit Bescheid vom 02.10.2020 zuerkannte Restanspruch von 12 Tagen zu gewähren ist. Dabei hat die Beklagte insbesondere hinsichtlich Bemessungsentgelt, Lohnsteuersatz, Lohnsteuertabelle und Prozentsatz ggfs. geänderten Verhältnissen Rechnung zu tragen und kann sich nicht auf die Feststellungen zum früheren Anspruch berufen; die irrig lediglich als Restanspruch gewährten Leistungen darf die Beklagte dabei in Abzug bringen (im Ergebnis liegt ein Höhenstreit vor), soweit diese niedriger liegen als der sich errechnende Anspruch. Im anderen Fall hat es unter Vertrauensschutzgesichtspunkten (§§ 46, 48 SGB III) bei den zu hohen Leistungen gemäß dem Bescheid vom 02.10.2020 zu verbleiben, weil eine Rücknahme nicht binnen Jahresfrist erfolgt ist. Selbstverständlich hat die Beklagte zu prüfen, ob teile des Anspruchs wegen des Bestehens eines Erstattungsanspruchs bereits nach § 107 SGB X erloschen sind.

5.) Da auf Arbeitslosengeld ein Rechtsanspruch besteht, sind die Voraussetzungen für ein Grundurteil nach § 130 SGG gegeben

C.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

D.) Die Berufung bedarf für die Beklagte nicht der Zulassung, weil der neue Anspruch auf Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung der schwankenden Bruttolöhne von monatlich (teils deutlich) mehr als 2.000,00 bei einer Anspruchsdauer von mindestens sechs Monaten (§ 147 Abs. 2 SGB III) weit über 750,00 € liegen wird, § 144 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGG. Für den Fall, dass dies nicht der Fall ist, wird vorsorglich die Berufung zugelassen, weil explizit von einem Urteil des Bundessozialgerichts abgewichen wird, § 144 Abs. 2 Nr. 2 SGG.