L 4 AS 1456/20

Auf die Berufung des Beigeladenen wird das Urteil des Sozialgerichts Ber­lin vom 21. September 2020 geändert. Der Beigeladene wird verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 29. Dezem­ber 2016 bis zum 28. Januar 2017 Über­brückungsleistungen zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurück­ge­wiesen.

 

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin werden von dem Beigeladenen für den gesamten Rechtsstreit zu einem Viertel erstattet.

 

Die Revision wird zugelassen.

 

 

Tatbestand

 

Die Klägerin begehrt für die Zeit vom 29. Dezem­ber 2016 bis zum 30. September 2017 Leistungen zur Sicherung des Lebensun­terhalts nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II), hilfsweise Leistungen der Hilfe zum Lebens­unterhalt nach dem Zwölften Buch des Sozialgesetz­buches (SGB XII).

 

Die am  1975 geborene Klägerin hat die italienische Staatsangehörigkeit. In Italien erwarb sie 1996 nach einer Ausbildung zur Erzieherin und zur Leitung sozialer Einrichtungen einen Bildungsabschluss als „Leiter von Gemein­schaftseinrichtungen“ und 1997 einen weiteren Abschluss als „Kunstlehrerin“. An­schließend war sie zunächst in Italien und dann in Großbritannien als Erzieherin tätig.

 

Nach eigenen Angaben reiste sie am 7. Juli 2013 zum Zwecke der Arbeitsuche und des Studiums nach Deutschland ein. Sie bezog zunächst eine Wohnung im Bezirk Neukölln von Berlin und meldete sich dort am 27. August 2013 polizeilich an. Ihren Lebensunterhalt bestritt sie nach eigenem Vortrag zunächst aus Ersparnissen.

 

Am 5. April 2016 stellte sie bei dem Jobcenter Berlin Neukölln einen Antrag auf Leis­tungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, der mit Bescheid vom 7. April 2016 abgelehnt wurde, und zwar mit der Begründung, dass sie von den Leistungen kraft Gesetzes ausgeschlossen sei, weil sie lediglich über ein Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Arbeitsuche verfüge. Dem hiergegen eingelegten Widerspruch der Kläge­rin half das Jobcenter Berlin Neukölln ab und bewilligte ihr mit Bescheid vom 25. April 2016 laufende Leistungen für die Zeit vom 1. Mai 2016 bis zum 30. April 2017.

 

Mit Bescheid vom 24. Juni 2016 erteilte das Jobcenter Berlin Neukölln der Klägerin die Zusicherung zum Abschluss eines Nutzungsvertrages bezüglich einer Ge­nossenschaftswohnung, die sich im Bezirk Lichtenberg von Berlin befand. Am 14. Juli 2016 schloss die Klägerin mit der Wohnungsgenossenschaft für die Zeit ab dem 16. Juli 2016 den Nutzungsvertrag über die 29,98 Quadratmeter große Einzimmerwoh­nung. Das Nutzungsentgelt betrug insgesamt 305,29 EUR. Am 14. Juli 2016 meldete sich die Klägerin auch dort polizeilich an. Mit Bescheid vom 26. August 2016 hob das Jobcenter Berlin Neukölln seine Leistungsbewilligung wegen des Wechsels der örtlichen Zuständigkeit mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2016 auf.

 

Am 5. September 2016 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten laufende Leistun­gen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit ab dem 1. Oktober 2016. Hierbei gab sie unter anderem an, dass sie von August 2013 bis August 2014 selbständig als Tagesmutter und Babysitter bei diversen Auftraggebern tätig gewesen sei. Die Selbständigkeit habe durch Krankheit geendet.

 

Am 12. September 2016 schloss sie mit dem Beklagten eine Eingliederungsvereinba­rung ab, mit der sie sich unter anderem dazu verpflichtete, an der Stabilisierung ihres Ge­sundheitszustandes durch Inanspruchnahme der Fachärzte mitzuwirken, unaufge­for­dert Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen einzureichen und nach der Stabilisierung ih­res Gesundheitszustandes an einem Integrationskurs mit dem Ziel der Verbesserung der Deutschkenntnisse teilzunehmen.

 

Mit Schrei­ben des Beklagten vom 12. September 2016 wurde die Klägerin zur Übersendung diverser Unterlagen aufgefordert, unter anderem einer Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit, dass die Arbeitslosigkeit ab September 2014 unfreiwillig war. Die Klägerin erwiderte mit „eidesstattlicher Erklärung“ vom 27. Oktober 2016, dass keine schriftliches Dokument über die Kündigung ihrer Tätigkeit vorliege, da die Kündigung mündlich erfolgt sei. Die Arbeitslosigkeit sei unfreiwillig gewesen. Sie sei durch eine schwere Erkrankung der Schilddrüse entstanden, die weitere Fol­geerkrankungen nach sich gezogen habe. Dadurch sei sie nicht in der Lage gewesen, die entstandene Arbeitslosigkeit zu beenden.

 

Der Beklagte lehnte den Leistungsantrag mit Bescheid vom 1. November 2016 ab und gab zur Begründung an, dass die Klägerin von den Leistungen kraft Gesetzes ausgeschlossen sei, weil sie lediglich über ein Aufenthaltsrecht zum Zwecke der Arbeitsuche verfüge. Ihre letzte Tätigkeit sei als unwesentlich und untergeordnet zu bewerten.

 

Den am 10. November 2016 eingelegten Widerspruch  begründete die Klä­gerin damit, dass sie weiterhin ein Aufenthaltsrecht als Selbständige habe, weil sie wegen einer Erkrankung kein Einkommen erzielen könne. Ihre letzte Tätigkeit sei nicht untergeordnet und unwesentlich, sondern nur unterbezahlt gewesen. Sie reichte zum Nachweis mehrere von ihr ausgestellte Rechnungen für die Zeit vom September 2013 bis zum August 2014 ein, die an die Zeugin M-L A gerichtet waren. Danach hatte sie der Zeugin für September 2013 125,00 EUR, für Ok­tober 2013 bis März 2014 jeweils 250,00 EUR, für April bis Mai 2014 jeweils 450,00 EUR, für Juni 2014 50,00 EUR, für Juli 2014 0,00 EUR und für August 2014 75,00 EUR in Rechnung gestellt. Die Rechnung für Juli 2014 enthielt die handschriftliche Anmerkung der Klägerin, dass sie keine Einnahmen erzielt habe, weil die Familie, bei der sie arbeite, bis Ende Juli nicht da gewesen sei. Zudem reichte die Klägerin eine Erklärung der Zeugin B G vom 4. September 2013 ein, die angab, dass die Klägerin seit August 2013 wöchentliche Betreu­ungsleistungen im Umfang von fünf Stunden erbringe und hierfür monatlich 100,00 EUR erhalte.

 

Die Wohnungsgenossenschaft mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 15. November 2016 zur Zahlung des Eintrittsgeldes und der Ge­nossenschaftsanteile in einer Gesamthöhe von 1.070,00 EUR bis zum 30. November 2016 und kündigte erforderlichenfalls rechtliche Schritte an.

 

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23. November 2016 zurück. Soweit sich die Klägerin auf ihre Erkrankung berufe, bleibe ihr der Arbeitnehmerstatus lediglich bei vorübergehender Erwerbsminderung erhalten. Diesbezüglich habe sie aber keinen Nachweis erbracht. Im Übrigen habe die Klägerin keine Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslo­sigkeit vorgelegt.

 

Hiergegen hat die Klägerin am 25. November 2016 bei dem Sozialgericht Berlin Klage erhoben und einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Mit der Klage hat sie Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, hilfsweise Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII, für die Zeit ab dem 1. Oktober 2016 geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, im September 2014 sei ihr Haupt­auftraggeber weggefallen, da die Kinderbetreuung fortan von dem Familienvater über­nommen worden sei. Zur selben Zeit habe sich ihr Gesundheitszustand verschlechtert, so dass der Aufbau eines neuen Kundenstammes nicht mehr möglich gewesen sei. Einen begonnenen Integrationskurs habe sie aus gesundheitlichen Gründen abbre­chen müssen. Nach mehreren Untersuchungen sei im Januar 2015 eine Schilddrü­senerkrankung mit zahlreichen Symptomen und Folgeerkrankungen diagnostiziert worden. Weiter hat sie angegeben, sie sei für ihre Betreuungsleistun­gen grundsätzlich bar bezahlt worden. Nur einmal habe die Zeugin A am 6. Juni 2014 eine Überweisung in Höhe von 160,00 EUR vorgenommen. Zum Nachweis hat die Klägerin den entsprechenden Kontoauszug übersandt. Zudem hat sie unter anderem eine Erklärung der Zeugin A vom 24. September 2013 eingereicht, in der es heißt, dass die Klägerin seit dem 15. September 2013 als Ba­bysitterin bei ihr beschäftigt sei, um nachmittags während der Woche den einjährigen Sohn der Zeugin zu betreuen. Das monatliche Entgelt hierfür betrage 250,00 EUR. Es sei beabsichtigt, die Klägerin auch weiterhin in dieser Funktion zu beschäftigen. In einem darüber hinaus eingereichten Schreiben dieser Zeugin A vom 14. März 2017 heißt es, die Klägerin habe für diese von September 2013 bis Juni 2014 gearbeitet und hierfür insgesamt 2.752,00 EUR erhalten. Sie sei in der Wo­che mehrere Male tätig gewesen und habe für gewöhnlich den Sohn der Zeugin aus dem Kindergarten abgeholt und dann auf diesen aufgepasst. Im Juni 2014 sei die Zu­sammenarbeit beendet worden, weil die Klägerin kurzfristig einem kranken Familien­mitglied habe helfen müssen und der Kindesvater sich wieder mehr um den Sohn habe kümmern können, was ihm vorher wegen einer Krankheit nicht möglich gewesen sei. Die Klägerin hat zudem mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt, und zwar für die Zeiten vom 19. Januar 2015 bis zum 30. Mai 2015, vom 1. Oktober 2015 bis zum 30. Oktober 2015, vom 9. November 2015 bis zum 30. November 2015, vom 20. Januar 2016 bis zum 5. Februar 2016, vom 29. März 2016 bis zum 29. April 2016, vom 26. September 2016 bis zum 9. Dezember 2016 sowie vom 17. Februar 2017 bis zum 13. März 2017. Zudem reichte sie ein ärztliches Attest vom 21. April 2016 ein, wonach Arbeitsunfähigkeit für voraussichtlich etwa drei Monate bestand.

 

Das Sozialgericht hat den Beklag­ten mit Beschluss vom 14. Dezember 2016 (S 126 AS 16539/16 ER) im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Klägerin vor­läufig ein Darlehen in Höhe von 1.070,00 EUR für den Erwerb von Genossenschafts­anteilen zu zahlen und ihr für die Zeit vom 25. November 2016 bis zum 28. Februar 2017 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu gewähren, und zwar 113,49 EUR für den Monat November 2016 und jeweils 567,43 EUR für die Monate Dezember 2016 bis Februar 2017. Der Be­klagte setzte diesen Beschluss mit zwei Ausführungs­bescheiden vom 23. Dezember 2016 um.

 

Am 23. Dezember 2016 hat die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt, am 20. Dezember 2016 habe sie eine neue selbständige Tätigkeit als Hundebetreuerin („Dogsitter“) aufgenommen. Ihren voraussichtlichen monatlichen Gewinn hat sie gegenüber dem Beklagten mit 145,00 EUR beziffert. Im Fra­gebogen zur steuerlichen Erfassung hat sie die voraussichtlichen Einkünfte mit 110,00 EUR angegeben. In den abschließenden Angaben zum Ein­kommen aus selbständiger Tätigkeit für die Zeit von Dezember 2016 bis September 2017 hat die Klägerin durchschnittliche monatliche Einnahmen in Höhe von 57,00 EUR mitgeteilt.

 

Auf Anfrage des Sozialgerichts hat die Zeugin G mit Schreiben vom 24. Januar 2017 angegeben, dass die Klägerin seit August 2013 für die Zeugin als Babysitterin gearbeitet habe. Die Klägerin sei als vertrauenswürdige Nach­barin seit der ersten Augustwoche für die Beaufsichtigung des elf Jahre alten Kindes in der elterlichen Wohnung eingesetzt worden. An die genauen Arbeitszeiten könne sie sich nicht mehr erinnern, es sei aber eine Arbeitszeit von mehreren Stunden in der Woche, je nach Bedarf, vereinbart worden. Dafür seien 100,00 EUR im August 2013 und 25,00 EUR in der ersten Woche des Monats September 2013 gezahlt worden. Dann habe sich herausgestellt, dass die Klägerin nicht mehr benötigt worden sei, was zur Beendigung der Zusammenarbeit geführt habe.

 

Nachdem die Klägerin am 2. März 2017 bei dem Beklagten einen Weiterbewilligungsantrag gestellt hatte, hat sie am 8. März 2017 bei dem Sozialgericht erneut einstweiligen Rechts­schutz für die Zeit ab dem 1. März 2017 beantragt. Das Sozialgericht hat den Beklag­ten mit Beschluss vom 31. März 2017 (S 63 AS 3150/17 ER) im Wege der einstweili­gen Anordnung verpflichtet, der Klägerin vorläufig für die Zeit vom 8. März 2017 bis zum 30. September 2017 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in monatlicher Höhe von 491,43 EUR (für den Monat März 2017 anteilig) zu gewähren. Der Beklagte setzte den Beschluss mit Bescheid vom 5. April 2017 unter Bezugnahme auf § 41a SGB II um und gewährte vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 8. März 2017 bis zum 30. September 2017. In der Begründung hieß es unter anderem, die Entscheidung ergehe gemäß dem Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 31. März 2017 (S 63 AS 3150/17 ER).

 

Nachdem sich die Beteiligten im vorliegenden Rechtsstreit mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt haben, hat das Sozialgericht hiervon Gebrauch gemacht und die Klage gegen den Beklagten mit Urteil vom 21. Septem­ber 2020 abgewiesen, jedoch den Beigeladenen verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 1. Oktober 2016 bis zum 30. September 2017 laufende Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII zu zahlen. Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Leistungsanspruch, weil sie kraft Gesetzes von den Leistungen ausgeschlos­sen sei. Sie könne sich nicht auf ein anderes Aufenthaltsrecht als zum Zwecke der Arbeitsuche berufen. Sie habe kein fortdauerndes Aufenthalts­recht als Arbeitnehme­rin, weil keine Bestätigung der Bundesagentur für Arbeit über die Unfreiwilligkeit der Arbeitslosigkeit vorliege. Der Umfang der Tätigkeit als Hunde­betreuerin, die die Klä­gerin in der Zeit ab Dezember 2016  ausgeübt habe, sei völlig untergeordnet und un­wesentlich gewesen, so dass ein Aufenthaltsrecht als Selbstän­dige nicht anerkannt werden könne. Sie habe jedoch gegen den Beigeladenen einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt, weil sie sich auf das Gleichbehandlungsge­bot nach dem Euro­päischen Fürsorgeabkommen (EFA) berufen könne.

 

Der Beigeladene hat gegen die ihm am 29. September 2020 zugestellte Entscheidung am 28. Oktober 2020 Berufung eingelegt. Zur Begründung hat er vorgebracht, hinsichtlich der Zeit vom 8. März 2017 bis zum 30. September 2017 fehle der Klägerin wegen des vorläufigen Bewilligungsbescheides des Beklagten vom 5. Ap­ril 2017 schon das Rechtsschutzbedürfnis. Die vorläufig bewilligten Leistungen gälten als abschließend festgesetzt, weil innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilli­gungszeitraumes keine abschließende Entscheidung ergangen sei. In der Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 30. September 2017 habe die Klägerin dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 SGB XII in der ab dem 29. Dezember 2016 geltenden Fassung unterlegen. Sie könne sich nicht auf das Gleichstellungsgebot aus dem EFA berufen. Dieses setze einen erlaubten Aufenthalt voraus, der bei der Klägerin nicht vorgelegen habe. Eine materielle Freizügigkeitsberechtigung sei nicht feststell­bar. Unionsrechtlich freizügigkeitsberechtigt seien Unionsbürger, die sich in Deutsch­land zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, so­lange sie nachweisen könnten, dass sie weiterhin Arbeit suchten und eine begründete Aussicht auf Einstellung hätten. Hierfür habe die Klägerin aber keinerlei Nachweise erbracht.

 

In der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2024 hat die Klägerin weitere Angaben zu den Umständen ihrer Tätigkeit als Hundebetreuerin gemacht. Insoweit wird hinsichtlich der Einzelheiten auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

 

 

Der Beigeladene, der zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist, beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 21. September 2020 zu ändern und die gegen ihn gerichtete Klage hinsichtlich der Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 30. September 2017 abzuweisen.

 

Die Klägerin und der Beklagte beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

 

Sie halten die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.

 

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Be­teiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie auf die Verwal­tungsvorgänge des Beklagten, die vorgelegen haben und Grundlage der Entscheidung gewesen sind.

 

Entscheidungsgründe

 

Die Entscheidung kann ergehen, obwohl der Beigeladene nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen sind, denn er ist mit der ordnungsgemäßen Ladung entsprechend belehrt worden (§§ 110 Abs. 1 Satz 2, 126 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]).

 

Die zulässige Berufung des Beigeladenen ist im Umfang des Entscheidungsaus­spru­ches begründet. Das Sozialgericht hat der Klage gegen den Beigeladenen zu weit­ge­hend stattgegeben.

 

Die Klage gegen den Beklagten ist als kombinierte Anfech­tungs- und Leistungsklage nach § 54 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 SGG statthaft. Der Klagegegenstand ist der Ablehnungsbescheid vom 2. No­vember 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. November 2016. Der Streit­gegenstand ist der erhobene Anspruch der Klägerin auf Leistungen zur Si­cherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, hilfsweise auf Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII. Das Begehren umfasst auch Überbrückungs­leistungen nach § 23 Abs. 3 SGB XII, da es sich hierbei nicht um eine eigenständige Anspruchsgrundlage außer­halb des Dritten oder Fünften Kapitels des SGB XII handelt (Bundessozialgericht, Urteil vom 13. Juli 2023,
B 8 SO 11/22 R, Rn. 18; hier und nach­folgend alle Entscheidungen zitiert nach JURIS). Der streitgegenständliche Zeitraum reicht im Beru­fungsverfah­ren nur noch vom 29. Dezember 2016 bis zum 30. September 2017. Denn der Beige­ladene hat das erstinstanzliche Urteil ausweislich sei­nes Berufungsvortrages nur in diesem Umfang angefochten. Im Übrigen, also hinsichtlich der Zeit vom 1. Oktober 2016 bis zum 28. Dezember 2016, ist das Urteil rechtskräftig geworden (§ 77 SGG).

 

Die Klägerin kann ihr Begehren im Wege des Grundur­teils nach § 130 SGG auch gegen den Beigeladenen geltend machen, ohne dass dem die Erfüllungsfiktion des § 107 Abs. 1 SGB X entgegensteht. Denn eine rechtskräftige Verur­teilung dem Grunde nach schließt nicht den Einwand aus, der aus­geurteilte Leis­tungs­anspruch sei durch die Gewährung einer den Anspruch ausschlie­ßenden Sozi­alleis­tung und den dadurch begründeten Erstattungsanspruch des sub­sidiär zuständi­gen Leistungsträgers gemäß § 107 SGB X als erfüllt anzusehen (Bun­dessozialgericht, Urteil vom 16. Mai 2012, B 4 AS 105/11 R, Rn. 12, Urteil vom 5. August 2021, B 4 AS 58/20 R, Rn. 15).

 

Die Klage ist jedoch unzulässig, soweit die Klägerin laufende Leistungen für die Zeit vom 1. März 2017 bis zum 30. September 2017 begehrt. Wehrt sich ein Hilfebedürfti­ger gegen einen Bescheid, mit welchem die Leistungen – wie im vorliegenden Fall – ohne zeitliche Begrenzung abgelehnt worden sind, so ist zwar der Gegenstand des gerichtlichen Verfah­rens bei einem zeitlich unbe­fristeten Antrag zunächst die gesamte Zeit bis zu dem für die Entscheidung maßgeb­lichen Zeitpunkt. Allerdings bewirkt ein neuer Leistungsantrag eine Zäsur. Er begrenzt den streitigen Zeitraum des vorherigen Antrages. Die Zäsur tritt unabhängig davon ein, ob der neue Leistungsantrag bereits beschieden worden ist (Bundessozial­gericht, Urteil vom 6. Juni 2023, B 4 AS 4/22 R, Rn. 37). Eine solche Zäsur ist hier durch den am 2. März 2017 bei dem Beklagten eingegangenen Weiterbewilligungsantrag eingetreten, der gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2 SGB II auf den 1. März 2017 zurückwirkt.

 

Die im Übrigen, also für die Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 28. Februar 2017, zulässige Klage gegen den Beklagten ist unbegründet. Die angefoch­tenen Bescheide sind rechtmäßig. Die Klage gegen den Bei­geladenen ist nur teilweise begründet.

 

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 28. Februar 2017. Der Anspruch richtet sich nach den §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 SGB II in der im streitigen Zeitraum geltenden Fassung vom 13. Mai 2011 (BGBl. I S. 850). Die allgemei­nen Leis­tungsvoraussetzungen des § 7 Abs.1 Satz 1 SGB II waren erfüllt. Die Klägerin hatte die Altersgrenze des § 7a SGB II noch nicht erreicht, war sowohl erwerbsfähig als auch hilfebedürftig und hatte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.

 

Sie war jedoch gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a) SGB II von den Leistungen ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Ausländerinnen und Aus­län­der ausgenommen, die kein Aufenthaltsrecht haben. Das war hier der Fall.

 

Die Klägerin hatte im streitigen Zeitraum kein Aufenthaltsrecht als selbständige Er­werbstätige aus § 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU. Nach dem Gerichts­hof der Europäischen Union (EuGH) setzt dieses europarechtlich geprägte Aufenthaltsrecht – ebenso wie das Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer (Urteil vom 16. Juli 2020, C-658/18, Rn. 93; Urteil vom 14. Juni 2012, C-542/09, Rn. 68; Urteil vom 6. November 2003, C-413/01, Ninni-Orasche, Rn. 26) – eine wirt­schaftliche Tätigkeit voraus, die nur vorliegt, wenn es sich um eine tatsächliche und echte, also nicht völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit handelt (Urteil vom 1. Februar 2017, C-392/15, Rn. 100; Urteil vom 20. November 2001, C-268/99, Jany, Rn. 33). Da das wesentliche Merkmal eines Arbeitsverhältnisses darin besteht, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält, ist eine Tätigkeit, die jemand nicht im Rahmen eines Unterordnungsverhältnisses ausübt, als selbständige Erwerbstätigkeit anzusehen (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2019, C-581/17, Rn. 45; Urteil vom 20. November 2001, C-268/99, Jany, Rn. 34; Urteil vom 27. Juni 1996, C-107/94, Asscher, Rn. 25-26). Im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses kann der Umstand, dass eine Person nur sehr wenige Arbeitsstunden leistet, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübte Tätigkeit nur untergeordnet und unwesentlich ist (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2015, C-432/14, Rn. 24; Urteil vom 4. Februar 2010, C-14/09, Genc, Rn. 26; Urteil vom 26. Februar 1992,
C-357/89, Raulin, Rn. 14). Unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit ist indes nicht auszuschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmerstatus begründen kann (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010, C-14/09, Genc, Rn. 26). Auch die Dauer der von dem Betroffenen ausgeübten Tätigkeit ist ein Gesichtspunkt, den das innerstaatliche Gericht bei der Beurteilung der Frage zu berücksichtigen hat, ob es sich hierbei um eine tatsächliche und echte Tätigkeit handelt oder ob sie vielmehr einen so geringen Umfang hat, dass sie nur unwesentlich und untergeordnet ist (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010, C-14/09, Genc, Rn. 27; Urteil vom 26. Februar 1992,
C-357/89, Raulin, Rn. 14). Der bloße Umstand der kurzen Dauer der Beschäftigung führt als solcher aber nicht dazu, dass die Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit ausgeschlossen ist (EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009,
C-22/08, C-23/08, Vatsouras, Koupatantze, Rn. 29; Urteil vom 6. November 2003,
C-413/01, Ninni-Orasche, Rn. 25). Liegen die Voraussetzungen des Arbeitnehmerstatus vor, sind die Motive für den Abschluss von Arbeitsverträgen sowie der Suche von Arbeit in einem Mitgliedstaat unerheblich (EuGH, Urteil vom 21. Februar 2013,
C-46/12, Rn. 47; Urteil vom 23. März 1982, C-53/81, Levin, Rn. 22). Für die Gesamtbewertung der Ausübung einer Tätigkeit als Beschäftigung und damit die Zuweisung des Arbeitnehmerstatus ist mithin Bezug zu nehmen insbesondere auf die Arbeitszeit, den Inhalt der Tätigkeit, eine Weisungsgebundenheit, den wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung, die Vergütung als Gegenleistung für die Tätigkeit, den Arbeitsvertrag und dessen Regelungen sowie die Beschäftigungsdauer; es ist mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des EuGH ein weites Verständnis zugrunde zu legen (Bundessozialgericht, Urteil vom 29. März 2022, B 4 AS 2/21 R, Rn. 20; Urteil vom 27. Januar 2021, B 14 AS 42/19 R, Rn. 21; Urteil vom 12. September 2018, B 14 AS 18/17 R, Rn. 20). Für die Beurteilung, ob eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit vorliegt, sind die nationalen Gerichte zuständig, denn sie allein verfügen über eine unmittelbare Kenntnis des Sachverhalts und sind am besten in der Lage, die erforderlichen Prüfungen vorzunehmen (EuGH, Urteil vom 4. Februar 2010,
C-14/09, Genc, Rn. 32).

 

Nach diesen Maßgaben, die für eine selbständige Erwerbstätigkeit entsprechend gelten, führt die Gesamtbetrachtung des Senats zu dem Ergebnis, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum nur eine völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit als Hundebetreuerin ausübte. Das folgt zunächst daraus, dass die Klägerin mit ihren abschließenden Angaben zum Einkommen aus selbständiger Tätigkeit für die Zeit von Dezember 2016 bis September 2017 nur durch­schnittliche monatliche Einnahmen in Höhe von 57,00 EUR mitgeteilt hat (vgl. Bundessozialgericht, Urteil  vom 29. März 2022,
B 4 AS 2/21 R, Rn. 21). Der wirtschaftliche Wert der Tätigkeit war demnach sehr gering. Zudem hatte auch die wöchentliche Arbeitszeit einen sehr geringen Umfang. Die Klägerin hat ausdrücklich angegeben, sich nicht mehr genau daran erinnern zu können, wie viele Stunden sie damals wöchentlich gearbeitet habe. Soweit sie vorgetragen hat, einer ihrer Kunden habe ihr seinen Hund in der Regel für den ganzen Tag in Obhut gegeben, lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf die wöchentliche Arbeitszeit ziehen. Eine ganztägige Inobhutnahme lässt auch nicht die Schlussfolgerung zu, dass der ganze Tag als Arbeitszeit zu berücksichtigen ist, da keine ständige Beaufsichtigung des jeweiligen Hundes erforderlich ist. Insoweit hat die Klägerin berichtet, dass sie für einen ganzen Tag lediglich 10,00 EUR erhalten habe, was – wie die angegebenen durchschnittlichen monatlichen Einnahmen in Höhe von 57,00 EUR – für eine sehr geringfügige zeitliche Inanspruchnahme durch die  Betreuungstätigkeit spricht. Zudem wurde die Tätigkeit erst kurz vor dem zulässigen streitgegenständlichen Zeitraum aufgenommen, so dass sie bis zu dessen Ende lediglich eine sehr geringfügige Dauer hatte. Dass die Klägerin ihr Gewerbe formell angemeldet hat, reicht für die Annahme einer tatsächlichen und echten Tätigkeit nicht aus (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991, C-221/89, Factortame, Rn. 21; Bundessozialgericht, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R, Rn. 19). Im Übrigen sind keine Gesichtspunkte dafür ersichtlich, dass die Tätigkeit  nicht nur unwesentlich und untergeordnet war.

 

Die Klägerin kann sich auch nicht auf ein fortdauerndes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmerin oder Selbständige nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU berufen. Danach bleibt das Aufenthaltsrecht für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige bei vorüberge­hender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall unberührt. Mit dem Begriff der vorübergehenden Erwerbsminderung ist Arbeitsunfähigkeit gemeint (EuGH, Urteil vom 13. September 2018, C-618/16, Rn. 38). Die Vorschrift setzt nach ihrem Schutzzweck voraus, dass die Arbeitsunfähigkeit bei bestehender Tätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbständiger eintritt (Oberhäuser, in Hofmann, Ausländerrecht, 3.  Aufl. 2023, § 2 FreizügG/EU Rn. 35). Denn § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU beruht auf Art. 7 Abs. 3 Buchst. a) der Richtlinie 2004/38/EG, wonach die Erwerbstätigeneigenschaft dem Unionsbürger, der seine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger nicht mehr ausübt, unter anderem in dem Fall erhalten bleibt, dass er wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist. Hier hatte die Klägerin ihre selbständige Erwerbstätigkeit bereits aufgegeben, bevor die Arbeitsunfähigkeit eintrat. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt erst für die Zeit ab dem 19. Januar 2015 vor. Die Tätigkeit als Kinderbetreuerin wurde nach Angaben der Zeugin A im Juni 2014 und nach Angaben der Klägerin im September 2014 beendet. Zudem hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass ihr Hauptauftraggeber im September 2014 weg­gefallen sei, da der Familienvater die Kinderbetreuung fortan selbst übernommen habe. Zur selben Zeit habe sich ihr Gesundheitszustand verschlechtert. Eine Arbeits­unfähigkeit lag zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht vor.

 

Auch ein fortdauerndes Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU scheidet aus. Danach bleibt das Aufenthaltsrecht für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige bei unfreiwilliger durch die zustän­dige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbstän­digen Tä­tigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit unberührt. Offenbleiben können hier die Fragen, ob die Klägerin Arbeitnehmerin oder Selbständige war, wie lange sie der Tätigkeit als Kinder­betreuerin nachging und ob es sich dabei um eine nicht nur völlig untergeordnete und unwesentliche Tätigkeit handelte. Jedenfalls fehlt es an der Bestätigung der zustän­digen Agentur für Ar­beit  über die unfreiwillige Arbeitslosigkeit. Diese ist für das fort­dauernde Aufenthalts­recht grundsätzlich konstitutiv (Bundessozialgericht, Urteil vom 9. März 2022, B 7/14 AS 79/20 R, Rn. 27; Urteil vom 13. Juli 2017, B 4 AS 17/16 R, Rn. 34). Das Erfordernis gilt auch für Selbständige. Denn für die Frage des Freizügig­keitsrechts ist es grundsätzlich ohne Belang, ob ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates eine wirtschaftliche Tätigkeit als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger ausübt (EuGH, Urteil vom 5. Februar 1991, C-363/89, Rn. 24). Darüber hinaus müssen sich alle nicht mehr er­werbstätigen Unionsbürger dem jeweils zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stellen (EuGH, Urteil vom 13. September 2018, C-618/16, Rn. 38). Im Übrigen ist auch kein Grund für eine Besserstellung von Selbstän­digen ersichtlich.

 

Die Klägerin verfügte auch nicht über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeit­suche aus § 2 Abs. 2 Nr. 1a des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Uni­onsbürgern (Frei­zügG/EU). Danach sind Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche auf­halten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur unionsrechtlich freizügigkeits­berechtigt, so­lange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und be­gründete Aus­sicht haben, eingestellt zu werden. Der Begriff der Arbeitsuche bezieht sich ausschließlich auf die Suche nach einer abhängigen Beschäftigung (ebenso Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 13. September 2007, L 9 AS 44/07 ER, Rn. 42; Böttiger, in Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, Stand 15. Januar 2024, SGB XII § 23 Rn. 48; Schlette, in Hauck/Noftz, SGB XII, 4. Ergänzungslieferung 2024, § 23 Rn. 65; Deckers, in Grube/Wahrendorf/Flint, SGB XII, 8. Auflage 2024,
§ 23 Rn. 54; Siefert, in Schlegel/Voelzke, SGB XII, Stand: 1. Mai 2024, § 23 Rn. 111). Das ergibt sich bereits daraus, dass § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU an Art. 45 Abs. 3 Buchst. a) und b) des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) anknüpft (vgl. Oberverwaltungsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20. März 2024, 6 LA 16/24, Rn. 21), wonach Arbeitnehmern unter anderem das Recht zusteht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben und sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen. Soweit sich die Antragstellerin also um Aufträge für ihre selbständige Tätigkeit als Hundebetreuerin bemühte, konnte sie daraus kein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU herleiten. Sie hat auch weder Nachweise für Bemühungen um eine abhängige Beschäftigung vorgelegt noch sind hierfür sonstige Anhaltspunkte ersichtlich.

 

Ein Aufenthaltsrecht der Klägerin als nicht erwerbstätige Unionsbürgerin gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU in Verbindung mit § 4 FreizügG/EU scheidet aus. Danach haben nicht erwerbstätige Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die den Uni­onsbürger be­gleiten oder ihm nachziehen, das Recht nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU, wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Exis­tenzmittel verfü­gen. Das war bei der Klägerin nicht der Fall.

 

Auch ein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 FreizügG/EU in Verbindung mit § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist zu verneinen. Danach haben Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehal­ten haben, unab­hängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht). Die Klä­gerin hat zwar an­gegeben, dass sie am 7. Juli 2013 nach Deutschland eingereist sei. Selbst wenn man ab diesem Zeit­punkt von einem gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland ausginge, wäre die gesetzliche Voraussetzung eines fünfjährigen Aufenthalts erst mit Ablauf des 6. Juli 2018 erfüllt gewesen, also nach Ablauf des hier streitigen Zeitraumes. Die Vo­raussetzungen für eine Fristverkürzung nach § 4a Abs. 2 FreizügG/EU liegen nicht vor.

 

Die Klägerin kann einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 1 EFA vom 11. Dezember 1953 (BGBl. 1956 II S. 564) herleiten. Sie ist zwar als italie­nische Staatsangehörige vom persönlichen An­wendungsbereich des EFA erfasst, da Italien zu den Unterzeichnerstaaten gehört (vgl. https://www.coe.int). Die Bundesre­gierung hat jedoch gemäß Art. 16 Abs. b Satz 2 EFA am 19. Dezember 2011 einen Vorbehalt bezüglich der Leistungen nach dem SGB II erklärt (Anhang II zum EFA in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Januar 2012, BGBl. II S. 144, berichtigt durch die Bekanntmachung vom 3. April 2012, BGBl. II S. 740), der eine wirksame Einschränkung der Verpflichtung zur Gleichbe­handlung mit deutschen Staatsangehö­rigen bewirkt hat (Bundessozialgericht, Urteil vom 29. März 2022, B 4 AS 2/21 R, Rn. 33; Urteil vom 9. August 2018,
B 14 AS 32/17 R, Rn. 34; Urteil vom 3. Dezember 2015, B 4 AS 43/15 R, Rn. 18 ff.).

 

Die Klägerin kann sich auch nicht auf die Rückausnahme des § 7 Abs. 1 Satz 4
SGB II berufen. Danach erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen abweichend von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II Leistungen nach diesem Buch, wenn sie seit mindestens fünf Jahren ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben. Diese Frist beginnt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 5 SGB II mit der Anmeldung bei der zuständigen Meldebe­hörde. Die Voraussetzung eines fünfjährigen gewöhnlichen Aufenthalts war ausge­hend von der polizeilichen Meldung vom 27. August 2013 erst mit Ablauf des 26. Au­gust 2018 erfüllt, also nach Ablauf des hier streitigen Zeitraumes.

 

Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II ist weder nach dem Recht der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 11. November 2014, C-333/13, Dano, Rn. 69  ff.; Urteil vom 15. September 2015, C-67/14, Alimano­vic, Rn. 49 f, 57 f; Urteil vom 25.  Februar 2016, C-299/14, Garcίa-Nieto, Rn. 38 f.; Urteil vom 15. Juli 2021,
C-709/20, Rn. 74 ff.; Bundessozialgericht, Urteil vom 29. März 2022, B 4 AS 2/21 R, Rn. 45; Urteil vom 17. März 2016, B 4 AS 32/15 R, Rn. 16; Urteil vom 30. August 2017, B 14 AS 31/16 R, Rn. 27) noch nach dem deutschen Verfassungs­recht zu beanstanden (Bundessozialgericht, Urteil vom 6. Juni 2023, B 4 AS 4/22 R, Rn. 27; Urteil vom 29. März 2022, B 4 AS 2/21 R, Rn. 34 ff.).

 

Die Klägerin hat gegen den Beigeladenen keinen Anspruch auf Hilfe zum Lebensun­terhalt nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII. Danach ist Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwan­gerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten.

 

Sie war nicht bereits nach § 21 Satz 1 SGB XII von der Hilfe zum Lebensunterhalt ausgeschlossen. Danach erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Die Klägerin war jedoch im streitigen Zeitraum nicht dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II, weil sie dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II unterlag. Dies führt dazu, sie dem System des SGB XII zuzuwei­sen. Ihre Erwerbsfähigkeit steht dem nicht entgegen (vgl. Bundessozialgericht, Urteil vom 3. Dezember 2015, B 4 AS 44/15 R, Rn. 40).

 

Die nach § 18 Abs. 1 SGB XII erforderliche Kenntnis des Beigeladenen von dem Be­darf der Klägerin liegt vor. Der Beigeladene muss sich insoweit die Kenntnis des Be­klag­ten aufgrund des Antrags auf Leistungen nach dem SGB II nach der gefestigten Recht­sprechung des Bundessozialgerichts zurechnen lassen (Urteil vom 2. Dezember 2014, B 14 AS 66/13 R, Rn. 25; Urteil vom 13. Februar 2014, B 8 SO 58/13 B, Rn. 8; Urteil vom 26. August 2008, B 8/9b SO 18/07 R, Rn. 22 ff.).

 

Die Klägerin war jedoch gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 SGB XII von diesen Leistungen ausgeschlossen. Danach erhalten Ausländer und ihre Familienangehörigen keine Leistungen nach Absatz 1 oder nach dem Vierten Kapitel, wenn sie kein Aufenthalts­recht haben oder sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt. Bei dieser Regelung ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die be­troffenen Personen in ihren Heimatstaaten ohne Gefahr für Leib und Leben wohnen und existenzsichernde Unterstützungsleistungen erlangen können, da in der EU soziale Min­deststandards bestehen, auf die sich die Mitgliedstaaten geeinigt haben. Nach Art. 13 der Europäischen Sozialcharta vom 18. Oktober 1961 haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, sicherzustellen, dass jedem, der nicht über ausreichende Mittel verfügt und sich diese auch nicht selbst oder von anderen verschaffen kann, ausreichende Unterstützung im Heimatland gewährt wird. Daneben besteht ein uneingeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt (BT-Drucksache 18/10211, S. 14). Die Voraussetzungen des Leistungsausschlusses sind hier aus den oben genannten Gründen erfüllt.

 

Die in § 23 Abs. 3 Satz 7 SGB XII enthaltene Ausnahme vom Leistungsausschluss ist hier aus den oben genannten Gründen zu § 7 Abs. 1 Satz 4 SGB II nicht einschlägig. 

 

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Inländergleichbehandlung aus Art. 1 EFA. Zwar hat die Bundesregierung keinen Vorbehalt im Hinblick auf die Hilfe zum Lebens­unter­halt nach dem SGB XII erklärt. Allerdings erfordert die An­wendung des Gleichbe­hand­lungsgebots aus Art. 1 EFA, dass sich der Hilfesuchende im streitigen Zeitraum im Sinne des Art. 11 EFA erlaubt in Deutschland aufhält, was eine materielle Freizü­gig­keitsberechtigung oder ein anderes Aufenthaltsrecht voraus­setzt (Bundessozialge­richt, Urteil vom 18. Mai 2022, B 7/14 AS 27/21 R, Rn. 32; Urteil vom 21. März 2019, B 14 AS 31/18 R, Rn. 27; Urteil vom 9. August 2018, B 14 AS 32/17 R, Rn. 34 ff.). Das war hier aber aus den oben genannten Gründen nicht der Fall.

 

Der Leistungsausschluss ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetz­geber darf Unionsbürger regelmäßig darauf verweisen, erforderliche Existenzsiche­rungsleistungen im Heimatstaat als Ausprägung der eigenverantwortlichen Selbsthilfe zu realisieren (so zum Leistungsausschluss nach dem SGB II: Bundessozialgericht, Urteil vom 29. März 2022, B 4 AS 2/21 R, Rn. 38; zu § 120 Abs. 1 BSHG: Bundesver­waltungsgericht, Urteil vom 8. Juli 1988, 5 B 136.87, Rn. 3; allgemein zur Zumutbarkeit der Rückkehr von Ausländern in ihre Heimatländer, selbst wenn damit familiäre oder wirtschaftliche Nachteile verbunden sind: Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 12. Mai 1987, 2 BvR 1226/83, Rn. 117; Beschluss vom 16. September 1992, 2 BvR 1546/92, Rn. 2 f; Beschluss vom 20. Oktober 2021, 2 BvQ 95/21, Rn. 13; Bundesver­waltungsgericht, Urteil vom 18. Februar 2021, 1 C 4.20, Rn. 33 ff.; Urteil vom 24. Juni 2021, 1 C 27.20, Rn. 14 ff.). Auch das Bundesverfassungsgericht hat von ei­nem Be­schwerdeführer verlangt, sich mit der Möglichkeit einer Bedarfsdeckung im Ausland auseinanderzusetzen (Beschluss vom 4. Oktober 2016, 1 BvR 2778/13, Rn. 8). Die Härtefallregelung des § 23 Abs. 3 Satz 6 SGB XII stellt sicher, dass keine un­zumutba­ren  Bedarfslücken verbleiben (Schlette, in Hauck/Noftz, SGB XII, 5. Ergän­zungsliefe­rung 2023, § 23 Rn. 91). Die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Leis­tungsaus­schlusses für nicht erwerbstä­tige, nicht ausreisepflichtige Unionsbürger ist aber eine bisher ungeklärte Rechtsfrage. Sowohl die Auffassung, der Leistungsaus­schluss sei verfassungskonform, als auch die Gegenauffassung berufen sich mit je­weils nicht von vornherein unvertretbaren Ar­gumenten auf die Rechtsprechung des Bundesverfas­sungsgerichts (Bundesverfas­sungsgericht, Beschluss vom 12. Februar 2020, 1 BvR 1246/19, Rn. 22).

 

Die Klägerin hat jedoch gegen den Beigeladenen einen Anspruch nach § 23 Abs. 3 Satz 3 SGB XII auf Überbrückungsleistungen für einen Monat, das heißt für die Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 28. Januar 2017. Nach § 23 Abs. 3 Satz 3 SGB XII werden hilfebedürftigen Ausländern, die dem Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII unterfallen, bis zur Ausreise, längstens jedoch für einen Zeitraum von einem Monat, einmalig innerhalb von zwei Jahren nur eingeschränkte Hilfen ge­währt, um den Zeitraum bis zur Ausreise zu überbrücken (Überbrückungsleistungen). Der Gesetzgeber wollte mit der Neurege­lung den ausführenden Kommunen durch den festen Maximalzeitraum Verwaltungs­aufwand ersparen. Im Zeitraum von einem Monat sei es in jedem Fall möglich, inner­halb der Europäischen Union eine angemessene Rückreisemöglichkeit, zum Beispiel mit dem Bus, zu finden (BT-Drucksache 18/10211, S. 16). Die Überbrückungsleistun­gen setzen nach der Rechtsprechung des Bundes­sozialgerichts keinen Ausreisewillen voraus (Urteil vom 13. Juli 2023, B 8 SO 11/22 R, Rn. 27-28).

 

Hier umfassen die Überbrückungsleistungen nach § 23 Abs. 3 Satz 5 Nr. 1 und Nr. 2 SGB XII Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Ernährung sowie Körper- und Ge­sundheitspflege sowie Leistungen zur Deckung der Bedarfe für Unterkunft und Hei­zung. 

 

Eine Erstreckung der Überbrückungsleistungen über einen Monat hinaus ist hier aus­geschlossen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 2 SGB XII sind Leistungen über einen Zeitraum von einem Monat hinaus zu erbringen, soweit dies im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände zur Überwindung einer besonderen Härte und zur Deckung ei­ner zeitlich befristeten Bedarfslage geboten ist. Hierzu heißt es in der Gesetzesbe­gründung: „Durch eine Härtefallregelung wird sichergestellt, dass innerhalb der Leis­tungsfrist von einem Monat auch über das gewährte Niveau der vorgesehenen Über­brückungsleistungen hinausgehende Bedarfe wie zum Beispiel für Kleidung ge­deckt werden können, soweit dies im Einzelfall zur Überwindung einer besonderen Härte erforderlich ist. Ebenso können bei Vorliegen besonderer Umstände Bedarfe, die ent­stehen, soweit im Einzelfall eine Ausreise binnen eines Monats nicht möglich oder zu­mutbar ist, gedeckt werden. Hierbei handelt es sich um eine Regelung, die lediglich bei Vorliegen besonderer Umstände eingreift, um im Einzelfall für einen be­grenzten Zeitraum unzumutbare Härten zu vermeiden, nicht um eine Regelung, mit der ein dau­erhafter Leistungsbezug ermöglicht wird. Von einer Unmöglichkeit der Aus­reise ist ins­besondere auszugehen, wenn eine amtsärztlich festgestellte Reiseunfä­higkeit vor­liegt“ (BT-Drucksache 18/10211, S. 16 f.). Derartige besondere Umstände sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere bestand bis zum 28. Januar 2017 auch keine Arbeits­unfähigkeit, so dass der Klägerin eine Rückkehr nach Italien bis dahin möglich und zumutbar gewesen wäre.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

 

Die Revision ist zuzulassen, da die Rechtssache im Sinne des § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG grundsätzliche Bedeutung hat.