L 22 R 378/18

 

Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Januar 2018 wird zurückgewiesen.

Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

 

Tatbestand

 

Die Beteiligten streiten über die Vormerkung von Kindererziehungszeiten im EU-Ausland im Zeitraum vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1999.

 

Der 1963 geborene Kläger ist bundesdeutscher Staatsbürger und seit seiner Geburt durchgängig in Deutschland polizeilich gemeldet. Er ist seit November 1995 mit einer griechischen Staatsangehörigen, der Beigeladenen, verheiratet. Seit der Eheschließung wohnt er überwiegend in der Hellenischen Republik (im Folgenden: Griechenland), wo er seit Juni 1996 über die Beigeladene gegen Krankheit familienversichert ist (Urteil des Oberverwaltungsgerichts T vom 17.09.1997, 670/1998). Am  September 1996 wurde der Sohn der Eheleute, P, in Thessaloniki geboren Die Beigeladene war jedenfalls seit Juni 1996 bis zum Ende des streitgegenständlichen Zeitraums in Vollzeit an einer griechischen Hochschule festangestellt.

 

Der Kläger ist seit Januar 1994 in der Bundesrepublik Deutschland als Rechtsanwalt tätig und seitdem kraft Gesetzes Mitglied der Bayerischen Rechtsanwaltsversorgung, zu der er seit 1995 durchgehend, jedenfalls bis 2012 Beiträge (im Streitzeitraum: Mindestbeiträge) gezahlt hat. Er wurde ab Januar 1994 von der Versicherungspflicht in der bundesdeutschen gesetzlichen Rentenversicherung befreit. Er kehrte nach seinen Angaben für die Arbeit als Rechtsanwalt regelmäßig von Griechenland nach Deutschland zurück und nutzte Räumlichkeiten im Haus seiner Eltern als Arbeitszimmer. Für den streitigen Zeitraum behauptete er eine Mitarbeit in der Anwaltskanzlei J in W. Im Jahr 1996 erzielte er Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit in Deutschland von 1.655 DM, im Jahr 1997 von -1.243 DM, im Jahr 1998 von -757 DM, wobei er ausweislich der Steuerbescheide für die jeweiligen Jahre jeweils keine Steuern zahlte. Wegen der Einkünfte der Folgejahre wird auf den Inhalt der Verwaltungsakte (Bl. 121 bis 125 und Bl. 138) Bezug genommen. Am 16. November 2004 stellte die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (im Folgenden auch als Beklagte bezeichnet) dem Kläger eine Entsendebescheinigung E 101 für den Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 30. Juni 2005 aus. Der Kläger erhielt im streitgegenständlichen Zeitraum Kindergeld in ungekürzter Höhe (die Anrechnung des griechischen Kindergeldes erfolgte erst ab August 2009).

 

Eine Steuernummer für eine selbständige Tätigkeit in Griechenland erhielt der Kläger im Jahr 2001. Die Zulassung zur griechischen Rechtsanwaltschaft erfolgte 2005. Seitdem arbeitet der Kläger als Rechtsanwalt auch in Griechenland.

 

Mit einem Kontenklärungsbescheid vom 9. Dezember 2004 stellte die Beklagte die Zeiten bis 31. Dezember 1997 fest, wobei eine Vormerkung von Zeiten nach August 1990 nicht erfolgte. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig.

 

Der rentenrechtliche Status des Klägers in Griechenland ist ungeklärt. Der griechische Rententräger stellt nach dem Vortrag des Klägers Beitragsforderungen, die strittig sind.

 

Im Januar 2011 (Schreiben vom 05.01.2011 mit Antragsformular vom 29.12.2010, Eingang bei der Beklagten am 10. Januar 2011) beantragte der Kläger bei der Beklagten die Feststellung von Kindererziehungszeiten im Ausland im Zeitraum von 1. Oktober 1996 bis 30. September 1999. Da die Beigeladene voll berufstätig sei, sei der Sohn überwiegend von ihm erzogen worden. Zur Frage 3.1. des Formulars V800 (nach einem anderen Alterssicherungssystem während der angegebenen Erziehungszeiten) erläuterte er: Er sei überwiegend in Griechenland tätig und von der deutschen Kanzleipflicht befreit. Zudem müsste er infolge der Nachversicherung der Zeit als Rechtsreferendar 20 Monate Beitragszeiten bei der Beklagten haben.

 

Mit Bescheid vom 27. Januar 2011 lehnte die Beklagte eine Anerkennung der Zeiträume vom 1. Oktober 1996 bis zum 30. September 1999 für den Sohn des Klägers als Kindererziehungszeit und den Zeitraum vom  September 1996 bis  September 2006 als Berücksichtigungszeit ab, weil die Kindererziehung im Ausland erfolgt sei. Dem Bescheid legte die Beklagte als Anlage einen Versicherungsverlauf bei, den sie zum Gegenstand des Bescheides erklärte und der erstmals auch Pflichtbeitragszeiten (Wehrdienst/Zivildienst vom 01.10.1982 bis 30.04.1983 sowie vom 02.04. bis 01.11.1984 und Pflichtbeitragszeiten AFG vom 29.09.1993 bis 18.01.1994) ohne nähere Begründung zur Änderung gegenüber dem Bescheid vom 9. Dezember 2004 feststellte.

 

Gegen die Ablehnungsverfügungen legte der Kläger am 9. April 2011 Widerspruch ein. Eine Berücksichtigung der Zeiten in Griechenland als EU-Ausland müsse möglich sein, da er während der Erziehungszeit auch seine selbständige Tätigkeit als Anwalt in Deutschland ausgeübt habe. Dem Widerspruch legte er den Antrag auf Feststellung von Kindererziehungszeiten bei und gab darin die berufsständische Versorgung seit 1990 und Erziehungszeiten im Ausland von September 1996 bis März 2005 an. Von April bis Mai 2005 habe ein Schulbesuch des Sohnes in Deutschland (W) stattgefunden. Während der angegebenen Erziehungszeiten habe er ein durchschnittliches monatliches Arbeitseinkommen von 700 Euro bei einer Arbeitszeit von acht bis neun Wochenstunden erzielt. Seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt in Griechenland hätten erhebliche Hindernisse entgegengestanden. Erst ab 2001 sei ihm eine geringfügige anwaltliche Tätigkeit möglich gewesen, während die Vereidigung als Rechtsanwalt erst im Februar 2005 nach langwierigem Verfahren erfolgt sei. Mit Schreiben vom 30. Mai 2012 gab er auf Nachfrage der Beklagten an, dass er vor seiner Anwaltszulassung 2005 nur als deutscher Anwalt tätig gewesen sei. Eine gewisse Integration in die griechische Arbeitswelt sei erst danach erfolgt. Ihm hätten davor auch noch die Sprachkenntnisse gefehlt. Er halte sich jährlich mindestens einmal für eine bis vier Wochen beruflich in Deutschland auf.

 

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 31. Oktober 2012 zurück. Da der Lebensmittelpunkt und gewöhnliche Aufenthalt des Klägers in Griechenland gelegen habe, seien die Voraussetzungen für die Anrechnung von Kindererziehungszeiten gemäß §§ 56 Abs. 3 Sätze 2 und 3, 57 SGB VI nicht erfüllt. Unter Beachtung von Art. 14a Abs. 2 VO (EWG) 1408/71 seien auf die selbständigen Tätigkeiten im gesamten Zeitraum ausschließlich die griechischen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit anzuwenden gewesen. Erziehungszeiten in einem anderen Mitgliedstaat seien unter Berücksichtigung des EuGH Urteils vom 23. November 2000 in der Rechtssache C-135/99 und der Regelung über die Sachverhaltsgleichstellung gemäß Art. 5 VO (EG) 883/2004 nur anzuerkennen, solange die erziehende Person allein in Deutschland und nicht gleichzeitig in einem anderen Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ausübe. Aus der Verwaltungsakte ergibt sich nicht, wann der nicht förmlich zugestellte Widerspruchsbescheid zur Post aufgegeben wurde.

 

Der Kläger erhob am 10. Februar 2013 Klage. Er behauptete, den Widerspruchsbescheid am 16. November 2012 erhalten zu haben. Neben der Anerkennung von Kindererziehungszeiten von 1996 bis 1999 begehrte der Kläger mit seiner Klage ursprünglich zugleich die Anerkennung von Berücksichtigungszeiten von 1996 bis 2006. Sein Lebensmittelpunkt sei immer Deutschland geblieben. Das Klageverfahren wurde durch das Sozialgericht Berlin mit einem anderen Verfahren des Klägers, mit dem er die zwischenzeitlich erfolgte Rücknahme der Entsendebescheinigung vom 16. November 2004 für den Zeitraum 2004 bis 2005 angriff, verbunden (Beschluss vom 28.11.2017).

 

Mit Urteil vom 29. Januar 2018 hat das Sozialgericht Berlin die Klage bezüglich der begehrten Anerkennung von Kindererziehungszeiten sowie von Berücksichtigungszeiten abgewiesen und bezüglich der Rücknahme der Entsendebescheinigung stattgegeben. Die Voraussetzungen einer rentenrechtlichen Berücksichtigung der Kindererziehungszeit lägen nicht vor. Die Erziehung in Griechenland stehe einer Erziehung in Deutschland nicht gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI gleich. Unabhängig davon, ob die Zahlung von Beiträgen in ein berufsständisches Versorgungswerk unter den Begriff der Pflichtbeitragszeiten des § 56 Abs. 3 Satz 2 SGB VI fielen, setze die Gleichstellung einer Kindererziehung im Ausland voraus, dass die Pflichtbeitragszeiten wegen einer Beschäftigung im Ausland erworben würden. Der Kläger habe die betreffenden Beiträge aber durch seine fortbestehende Beschäftigung in Deutschland erzielt und nicht durch seine Tätigkeit in Griechenland, welche gegenüber der anwaltlichen Tätigkeit in Deutschland eine zur damaligen Zeit zu vernachlässigende Rolle gehabt habe. Soweit nach der Rechtsprechung des BSG die Anwendung des § 56 Abs. 3 Satz 2 SGB VI auch bei Fehlen von Pflichtbeitragszeiten eröffnet werde (Verweis auf BSG, Urteil vom 16.08.1990, 4 RA 4/90 und Urteil vom 17.11.1992, 5 RA 15/91), sei eine Anerkennung beim Kläger ebenso zu verneinen. Denn eine Anerkennung sei jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der erziehende Elternteil zwar im Ausland gelebt, die Beschäftigung oder Tätigkeit vor der Geburt oder während der Erziehung aber gerade nicht im Ausland, sondern in der Bundesrepublik ausgeübt habe (Verweis auf LSG Hessen, Urteil vom 14.07.2015, L 2 R 236/14). Schwerpunktmäßig sei die berufliche Tätigkeit des Klägers weiterhin in Deutschland erfolgt, weshalb die Übersiedlung nach Griechenland und die dortige Kindererziehung gerade nicht wegen einer im Ausland ausgeübten, mit dem innerstaatlichen System der sozialen Sicherung verbundenen Beschäftigung erfolgt sei. Die Wahl des Wohnorts Griechenland sei damit im relevanten Zeitraum nicht in nachvollziehbarer Weise durch die Berufstätigkeit veranlasst, weshalb die § 56 Abs. 2 und 3 SGB VI zugrunde liegenden Wertungsgesichtspunkte nicht erfüllt seien.

 

Auch eine Gleichstellung auf europarechtlicher Grundlage scheide aus. Es könne dahinstehen, ob die Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 2 VO (EG) 987/2009 erfüllt seien. Denn die Vorschrift finde gem. Art. 44 Abs. 3 VO (EG) 987/2009 keine Anwendung, wenn für die betreffende Person die Rechtsvorschriften des anderen Mitgliedstaats aufgrund der Ausübung einer Beschäftigung einer selbständigen Erwerbstätigkeit anwendbar seien oder anwendbar würden. Dies sei hier der Fall. Denn aufgrund der Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit durch den Kläger in Griechenland seit 1996 greife die Rückausnahme nach Art. 44 Abs. 3 VO (EG) 987/2009 mit der Folge, dass der Kläger nicht so zu stellen sei, als hätte die Kindererziehung im streitgegenständlichen Zeitraum in Deutschland stattgefunden. Nichts Abweichendes folge aus der Regelung über die Sachverhaltsgleichstellung nach Art. 5 lit. b VO (EG) 883/2004. Mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat, ende die Sachverhaltsgleichstellung in Bezug auf den bisher zuständigen Mitgliedstaat.

 

Soweit die Klage gegen die Rücknahme der Entsendebescheinigung gerichtet gewesen sei, sei der Rücknahmebescheid aufzuheben. Das nach der maßgeblichen Ermächtigungsgrundlage des § 45 SGB X erforderliche Ermessen sei nicht ausgeübt worden.

 

Am 22. Mai 2018 hat der Kläger Berufung gegen das ihm am 27. Februar 2018 in Griechenland zugestellte Urteil eingelegt. Mit Schriftsatz vom 12. Juni 2023 hat er die Berufung auf die Anerkennung der Kindererziehungszeiten im Zeitraum vom 1. Oktober 1996 bis zum 30. September 1999 beschränkt und damit begründet, dass er in der fraglichen Zeit in das deutsche Arbeits- und Erwerbsleben, noch nicht jedoch in das griechische integriert gewesen sei. Daher seien die Kindererziehungszeiten gemäß § 56 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB VI auch bei Aufenthalt des erziehenden Elternteils im Ausland berücksichtigungsfähig. Er sei vor 2005 zwar bereits in der Liste der europäischen Rechtsanwälte in Griechenland aufgenommen gewesen, habe aber nur zusammen mit einem zugelassenen griechischen Anwalt als Einvernehmensanwalt in geringem Umfang anwaltlich tätig sein können. Erst am 11. Februar 2005 sei seine Aufnahme in die Juristenkasse Athen erfolgt. Für die Zeit von 1996 bis 1999 sei von einer fehlenden Integration ins griechische Erwerbsleben auszugehen, weswegen ihm ein Anspruch auf Anerkennung von Kindererziehungszeiten gemäß § 56 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB VI zustehe. Die Beitragszahlungen zum Versorgungswerk seien rentenrechtlich gleichgestellt, weswegen sie als erforderliche inländische Pflichtbeitragszeiten in die deutsche Rentenversicherung anzusehen seien. Nach der Geburt seines Sohnes sei weiterhin die freiberufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt in Deutschland und Griechenland ausgeübt worden, welche wahrheitsgemäß Eingang in die deutsche Steuererklärung gefunden habe. Der zeitliche Umfang der Tätigkeit in Griechenland habe in dieser Zeit acht bis neun Stunden in der Woche betragen. Seine Ehefrau sei vor und nach der Geburt 66 Tage nicht berufstätig gewesen, also lediglich im Zeitraum vom 27. Juli 1996 bis 4. Oktober 1996. Die Familie habe in den ersten drei Jahren nach der Geburt des Kindes vom Einkommen der Eltern gelebt, also vorwiegend der Beigeladenen und von seinem in Deutschland Angesparten. Die Beiträge zum Versorgungswerk seien aus Ersparnissen gezahlt worden. Seine Schwiegereltern hätten eine Ferienwohnung mietfrei zur Verfügung gestellt und die allgemeinen Lebenshaltungskosten seien damals noch niedrig und der Wechselkurs D-Mark zur Zielwährung Drachme - vor Einführung des Euro - günstig gewesen. Die Beklagte habe den Kläger mit Bescheid vom 16. Januar 2024 für den Zeitraum ab 1. Oktober 2023 zur freiwilligen Versicherung zugelassen, so dass er einen Rentenanspruch unter Erfüllung der allgemeinen Wartezeit erwerben werde.

 

Ein Anspruch auf Anrechnung der Kindererziehungszeiten folge zudem aus Art. 44 Abs. 2 VO (EG) 987/2009. Der Ansatz des EuGH in seinem Urteil vom 7. Juli 2022 (C-576/20) sei so auszulegen, dass die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten erleichtert und eine Nichtanrechnung möglichst vermieden werden solle. Art. 44 Abs. 2 VO (EG) 987/2009 treffe laut EuGH im Interesse des Freizügigkeitsgrundsatzes keine abschließende Regelung. Es müsse vermieden werden, dass es zur Benachteiligung einer Person kommen könne, weil sie während der Kindererziehungszeit ihr Recht auf Freizügigkeit ausgeübt habe. Jedenfalls und insbesondere für den Fall, dass eine Befreiung von der Versicherungspflicht beim griechischen Träger antragsgemäß gewährt würde, folge eine europarechtliche Anrechnung der Kindererziehungszeit aus Art. 21 AEUV. Eine vorrangige Spezialregelung entsprechend dem Art. 13 Abs. 2 der geltenden VO habe Art. 14a Nr. 2 der VO (EWG) 1408/71 - differenzierter und spezifiziert teilweise nach Branchen - zwar vorgesehen u.a. auch für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit in zwei oder mehr Mitgliedstaaten. Die nun geltende VO (EG) 883/2004 sei aber eine komplette Neuregelung auch in qualitativer Hinsicht, so dass heute nicht mehr auf die alte Rechtsprechung des EuGH zu den Vorläuferregelungen zurückgegriffen werden könne (Hinweis auf Schreiber in BOGK, Stand 15.08.2023, VO (EG) 883/2004 Art. 13 Rn. 4). Tatsächlich werde beim EU-Gesetzgeber ein Abstellen auf die Bedingung „Ausübung eines wesentlichen Teils der Tätigkeit“ deutlich bei Personen, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten tätig seien. Überdies enthalte Art. 14a der Alt VO in Nr. 2 a.E. einen Verweis auf die Durchführungs-VO, was bei seiner Haupttätigkeit als deutscher Anwalt wiederum zur Anwendung deutschen Rechts führe. Es bleibe daher bei der Alt-VO der Rückgriff auf die allgemeine Regelung des Artikel 13 II b) VO (EWG) 1408/71: wegen der selbständigen Tätigkeit in Deutschland, die im fraglichen Zeitraum 1996 bis 1999 bei völlig untergeordneter Tätigkeit in Griechenland ausgeübt worden sei, unterliege er den deutschen Rechtsvorschriften.

 

Der Kläger hat die zeugenschaftliche Erklärung des Rechtsanwaltes J, W vom 16. Juni 2023 vorgelegt, wegen deren Inhalt auf die Gerichtsakte Bl. 140 f. Bezug genommen wird. Er hat den Bescheid der Beklagten vom 16. Januar 2024 eingereicht, wonach er ab 1. Oktober 2023 zur Zahlung freiwilliger Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung berechtigt sei. Er werde daher die allgemeine Wartezeit erfüllen und habe für seine Klage ein Rechtsschutzbedürfnis.

 

Ferner hat er das Schreiben des griechischen Anwalts C vom 8. März 2024 vorgelegt: „In Beantwortung der mir vorgelegten Frage, ob es im Griechischen Sozialversicherungsrecht Kindererziehungszeiten gibt definiert als Versicherungsmonate, die den Eltern eines von ihnen erzogenen Kinder, Beitragszeiten für die Erziehung dieses Kindes gutgeschrieben werden in der gesetzlichen griechischen Rentenversicherung und bejahendenfalls wie viele Monate. Derartige hypothetische Pflichtbeitragszeiten, die sich später unmittelbar auf die Rentenhöhe auswirken, sind im griechischen System der Sozialen Sicherheit in einem dem mir vorgelegten Fall L 22 R 3787/18 vergleichbaren Fall nicht vorgesehen.“ (Nicht beglaubigte Übersetzung.) Der Kläger werde im griechischen Versicherungssystem erstmals seit Januar 2002 geführt.

 

Nunmehr sei auch das Urteil des EuGH vom 22. Februar 2024, C-283/21 (Rs VA gg. DRV Bund), zu beachten, wonach in einem vergleichbaren Fall eine Berücksichtigung von Erziehungszeiten auch dann bejaht worden sei, wenn die versicherte Person weder vor noch unmittelbar nach der Erziehungszeit Beiträge entrichtet habe. Erst recht dürften deshalb bei erfolgter Entrichtung von Beiträgen an ein Versorgungswerk Kindererziehungszeiten des Klägers als Leistungen zum Familienlastenausgleich umfasst sein.

 

Der Kläger beantragt sinngemäß,

 

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. Januar 2018 zu ändern und die Beklagte unter Änderung des Bescheids vom 27. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Oktober 2012 zu verpflichten, die Zeit vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1999 als Kindererziehungszeit festzustellen.

 

Die Beklagte beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Die Anwendung der VO (EWG) 1408/71 für die kollisionsrechtliche Zuordnung des Klägers im streitbefangenen Zeitraum sei nicht fraglich. Dass Tätigkeiten von völlig untergeordneter und unwesentlicher Bedeutung bei der Rechtsfestlegung im Anwendungsbereich des alten Europarechts nicht in Betracht zu ziehen wären, ergebe sich nicht aus der Rechtsprechung des EuGH (insbesondere nicht aus der Entscheidung vom 24.06.1975, Rs 8/75). In seinen Erläuterungen vom 5. November 2011 zur betreffenden Erziehungszeit habe der Kläger näher ausgeführt, dass er überwiegend in Griechenland tätig und von der RAK B von der deutschen Kanzleipflicht befreit sei. Wenn der Kläger nach seinen Angaben acht bis neun Wochenstunden für seine Beschäftigungen in Deutschland und Griechenland aufgewendet habe, bedeute dies, der er nicht nur während seiner Aufenthalte in Deutschland, sondern auch während seiner Aufenthalte in Griechenland für die deutsche Anwaltskanzlei tätig gewesen sei. Für die Festlegung der anwendbaren Rechtsvorschriften komme es allein darauf an, an welchem Ort die Tätigkeit ausgeübt werde (lex loci laboris). Dass der Kläger im streitbefangenen Zeitraum in Griechenland für eine Anwaltskanzlei mit Sitz in Deutschland tätig gewesen sei, sei durch die Bescheinigung E 101 auch hinreichend belegt. Diese Bescheinigung sei zwar unzutreffend, habe jedoch aus formalen Gründen nicht mehr zurückgenommen werden können. In seiner Rechtsprechung habe der EuGH die Verpflichtung zur Anrechnung der Erziehungszeiten jeweils durch den einzigen Staat festgestellt, in dem eine berufliche Tätigkeit ausgeübt worden sei. Für den Kläger sei jedoch festzustellen, dass für ihn kollisionsrechtlich aufgrund seiner Beschäftigungsaufnahme in Griechenland im streitbefangenen Zeitraum nach Art. 14a Abs. 2 VO (EWG) 1408/71 die griechischen Rechtsvorschriften gegolten hätten.

 

Im Rahmen der "Ad-hoc-Gruppe-Kindererziehungszeiten" der EU-Verwaltungskommission seien die Anwenderstaaten des Europarechts im Frühjahr 2011 gebeten worden, verschiedene Fragen zum jeweiligen nationalen Kindererziehungszeitenrecht zu beantworten. Die griechische Seite habe seinerzeit mitgeteilt, dass die griechischen Rechtsvorschriften Kindererziehungszeiten im Sinne von Art. 44 Abs. 1 VO (EG) 987/2009 als rentenrechtlichen Sachverhalt berücksichtigten. Diese Information korrespondiere mit den aktuellen Eintragungen Griechenlands in MISSOC. Es komme jedoch europarechtlich nicht darauf an, ob nach den griechischen Rechtsvorschriften Kindererziehungszeiten als rentenrechtlicher Sachverhalt im Sinne des Art. 44 Abs. 1 VO (EG) 987/2009 berücksichtigt würden. Denn nach Art. 44 Abs. 3 VO (EG) 987/2009 komme eine Berücksichtigung von Erziehungszeiten durch den letzten Beschäftigungsstaat von vornherein nicht in Betracht, wenn aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats anwendbar würden.

 

Der Senat hat mit Beschluss vom 24. November 2023 die Ehefrau des Klägers nach §§ 75 Abs. 2, 106 Abs. 3 Nr. 6 SGG notwendig beigeladen.

 

Die DRV Baden-Württemberg als Verbindungsstelle zu Griechenland hat sich geweigert, gerichtliche Fragen zu griechischen Kindererziehungszeiten zu beantworten und hat insofern auf die Beklagte und deren Griechenlandabteilung verwiesen.

 

Der Kläger hat die Beiladung des griechischen Sozialversicherungsträgers angeregt, da für eine Anerkennung der Kindererziehungszeit eine Klärung der rentenrechtlichen Behandlung durch den Aufnahmestaat notwendig sei.

 

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis zu einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten zum Kläger gemäß §§ 153 Abs. 1, 136 Abs. 2 SGG Bezug genommen.

 

 

Entscheidungsgründe

 

 

Der Senat kann gemäß §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten dazu ihr Einverständnis erklärt haben und umfassend Gelegenheit hatten, ihre Sachverhaltsdarstellung und Rechtsauffassungen vorzubringen.

 

Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat zu Recht die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Vormerkung von Kindererziehungszeiten für den Kläger wegen der Erziehung seines Sohnes abgewiesen. Soweit es der Klage stattgegeben hat, wurde ein Rechtsmittel nicht eingelegt, so dass dieser Teil der verbundenen Verfahren nicht Gegenstand der Berufung ist.

 

Gegenstand des Rechtsstreites ist nur noch die Vormerkung von Kindererziehungszeiten. Hinsichtlich der Vormerkung von Berücksichtigungszeiten hat der Kläger die Berufung wirksam zurückgenommen. Dabei wendet er sich mit einer statthaften kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (vgl. BSG, Urteil vom 18.04.2024, B 5 R 10/23 R, RdNr. 10; BSG, Urteil vom 16.06.2021, B 5 RE 5/20 R, RdNr. 16 f. m.w.N.) gegen den Bescheid vom 27. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Oktober 2012 hinsichtlich der Anerkennung der Zeit vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1999 als Kindererziehungszeit für den Sohn. Der Bescheid vom 27. Januar 2011 hat dabei den Bescheid vom 9. Dezember 2004 vollumfänglich ersetzt, soweit die Zeiten vor Januar 1994 neu festgestellt wurden und erstmals ausdrücklich eine Regelung für die Zeiträume von September 1996 bis Dezember 1997 (durch Ablehnung der Vormerkung) getroffen wurde. Insofern kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht darauf an, dass der im Januar 2011 vom Kläger gestellte Antrag in der Sache einen Überprüfungsantrag nach § 44 Abs. 2 SGB X hinsichtlich der Zeiträume vor Januar 1998 darstellte.

 

Der Bescheid der Beklagten vom 27. Januar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 31. Oktober 2012 ist rechtmäßig. Ob die Beklagte zur Vormerkung der streitbefangenen Zeiten verpflichtet ist, hat der Senat nach dem im Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Recht zu beurteilen (BSG, Urteil vom 18.04.2024, B 5 R 10/23 R, RdNr. 14). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vormerkung von Kindererziehungszeiten für die Erziehung seines Sohnes vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1999 nach § 149 Abs. 5 SGB VI. Nach dieser Vorschrift gilt: „Hat der Versicherungsträger das Versicherungskonto geklärt oder hat der Versicherte innerhalb von sechs Kalendermonaten nach Versendung des Versicherungsverlaufs seinem Inhalt nicht widersprochen, stellt der Versicherungsträger die im Versicherungsverlauf enthaltenen und nicht bereits festgestellten Daten, die länger als sechs Kalenderjahre zurückliegen, durch Bescheid fest. Bei Änderung der dem Feststellungsbescheid zugrunde liegenden Vorschriften ist der Feststellungsbescheid durch einen neuen Feststellungsbescheid oder im Rentenbescheid mit Wirkung für die Vergangenheit aufzuheben; die §§ 24 und 48 des Zehnten Buches sind nicht anzuwenden. Über die Anrechnung und Bewertung der im Versicherungsverlauf enthaltenen Daten wird erst bei Feststellung einer Leistung entschieden.“

 

Welche Daten festzustellen sind, gibt § 149 Abs. 1 Satz 2 SGB VI vor: „In dem Versicherungskonto sind die Daten, die für die Durchführung der Versicherung sowie die Feststellung und Erbringung von Leistungen einschließlich der Rentenauskunft erforderlich sind, zu speichern.“

 

Daraus ergibt sich, dass nur die Daten zu speichern sind, die nach geltender Rechtslage für die Durchführung der Versicherung und Erbringung von Leistungen einschließlich der Rentenauskunft erforderlich sind. Nach der ausdrücklichen Vorgabe des § 149 Abs. 5 Satz 1 SGB VI ist die Vormerkung als Verwaltungsakt vorzunehmen, wiewohl gerade noch keine Regelung (§ 31 SGB X) zu treffen ist, sondern nur die Feststellung von Daten. Der Vormerkungsbescheid nach § 149 Abs. 5 SGB VI fasst mithin Feststellungsverwaltungsakte über die verschiedenen vorgemerkten Tatsachen mit Beweissicherungsfunktion zusammen. Der Kläger begehrt mit seiner Verpflichtungsklage mithin Feststellungsverwaltungsakte über die Vormerkung von Kindererziehungszeiten von Oktober 1996 bis September 1999.

 

Nach geltender Rechtslage irrelevante Daten sind nicht vorzumerken. Der Vormerkungsanspruch ist ausschließlich auf die Feststellung von Tatsachen gerichtet, die nach dem im Zeitpunkt der Vormerkung gültigen Recht in einem künftigen Leistungsfall möglicherweise rechtserheblich und nach Maßgabe des deutschen Rentenversicherungsrechts im Versicherungskonto zu vermerken sind (BSG, Urteil vom 31.08.2000, B 4 RA 51/99 R, juris-RdNr. 14). Demnach ist im Vormerkungsverfahren auf der Grundlage des im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt geltenden materiellen Rechts vorab zu klären, ob der behauptete Tatbestand i.S. des SGB VI nach seinen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen erfüllt ist und ob die generelle Möglichkeit besteht, dass der Sachverhalt in einem künftigen Leistungsfall rentenversicherungsrechtlich relevant werden kann (BSG, Urteil vom 19.04.2011, B 13 R 79/09 R, RdNr. 15 m.w.N.). Dies gilt auch für die Vormerkung von Erziehungszeiten (BSG, Urteil vom 18.04.2024, B 5 R 10/23 R, RdNr. 13).

 

Für jeden im Rahmen eines Vormerkungsbescheides zu treffenden Feststellungsverwaltungsakt müssen dessen rechtliche Voraussetzungen erfüllt sein. Für eine Vormerkung der vom Kläger geltend gemachten Kindererziehungszeiten für die Erziehung des Sohnes lässt sich dies nicht annehmen. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Grundlage für die Vormerkung einer Kindererziehungszeit, §§ 149 Abs. 5, 56 Abs. 1, 2 und 5 SGB VI (in der hier maßgeblichen aktuellen Fassung der Neubekanntmachung vom 19.02.2002, BGBl I 754, zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.11.2018, BGBl. I 2016, m.W.v. 01.01.2019) für den bezeichneten Zeitraum sind nicht erfüllt.

 

Der Senat lässt offen, ob für die hier streitigen Zeiträume und die dafür begehrten Feststellungsverwaltungsakte nach § 149 Abs. 5 SGB VI evtl. schon der Anwendungsbereich des SGB VI nicht eröffnet ist oder die allgemeine Regelung des § 30 Abs. 1 und 3 SGB I verdrängende speziellere Vorschriften des SGB VI, insbesondere § 56 Abs. 3 und 4 SGB VI, und europarechtliche Vorgaben unmittelbar greifen. Es kommt auch nicht darauf an, dass ein Anspruch auf Kontenklärung besteht, weil bereits bundesdeutsche Zeiten vorhanden sind und vom Kläger im Überprüfungsverfahren auch geltend gemacht wurden. Wegen seines gewöhnlichen Aufenthalts in Griechenland seit November 1995 und in dieser Zeit fehlenden Pflichtbeitragszeiten in der bundesdeutschen gesetzlichen Rentenversicherung scheidet eine Vormerkung der begehrten Kindererziehungszeiten jedenfalls aus.

 

Nach § 30 Abs. 1 SGB I gelten die Vorschriften des Sozialgesetzbuchs für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Geltungsbereich haben. Die Norm regelt den Anknüpfungspunkt für den persönlichen Anwendungsbereich des Sozialgesetzbuchs. Sie beruht auf dem völkerrechtlich hergeleiteten Territorialitätsprinzip, welches es Staaten verbietet, Hoheitsgewalt außerhalb des eigenen Staatsgebietes auszuüben, bzw. gebietet, Hoheitsakte nur auf dem eigenen Staatsgebiet zu erlassen (BSG, Urteil vom 28.10.2014, B 14 AS 65/13 R, RdNr. 20). Die Vorschrift verbietet es indes nicht, Rechtsfolgen insbesondere auf dem Gebiet des Leistungsrechts auch mit Auslandsbezug zu regeln oder an diesen anzuknüpfen (BSG ebd. m.w.N.). Die Anknüpfung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt steht dabei im Sinne einer Rahmenregelung unter dem Vorbehalt abweichender Regelungen (§ 30 Abs. 2 und § 37 SGB I). Daher kann auch für Versicherte, die weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet haben, der Versicherungsverlauf nach § 149 Abs. 5 SGB VI für die im Bundesgebiet verwirklichten rentenrechtlich relevanten Sachverhalte geklärt werden. Für im Ausland verwirklichte Sachverhalte muss eine gesetzliche Regelung einen Bezug für die bundesdeutsche Versicherung herstellen, wenn eine Vormerkung erfolgen können soll.

 

Nach § 30 Abs. 3 Satz 1 SGB I hat jemand einen Wohnsitz dort, wo er eine Wohnung unter Umständen inne hat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Dabei ist entscheidend, ob ein an den objektiven Verhältnissen zu messender realisierbarer Wille vorhanden ist, an einem bestimmten Ort zu wohnen (BSG, Urteil vom 03.12.2009, B 10 EG 6/08 R, RdNr. 25 m.w.N.). Den gewöhnlichen Aufenthalt hat demgegenüber jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt (§ 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I). Verfügt der Betroffene über mehrere Wohnungen, kann er durchaus auch mehrere Wohnsitze i S des § 30 SGB I haben. Hieran sind aber strenge Anforderungen zu stellen (Gutzler in BOK Sozialrecht, 71. Edition, Stand: 01.12.2023, § 30 SGB I RdNr. 33), weil mehrfache Wohnsitze und/oder gewöhnliche Aufenthalte nicht zu einem mehrfachen Bezug von Sozialleistungen führen können, die ein und demselben Zweck dienen (Spellbrink in BOGK „Kasseler Kommentar“, Stand 01.07.2020, § 30 RdNr. 21 ff.). Nur wenn der dauerhafte Schwerpunkt der Lebensverhältnisse sich auf mehrere Wohnsitze bzw. gewöhnliche Aufenthalte gleichmäßig verteilt, kann dies angenommen werden; dabei dürfen sich die wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen zu den verschiedenen Wohn-/Aufenthaltsorten hinsichtlich ihrer Intensität nicht wesentlich unterscheiden (Gutzler a.a.O. § 30 SGB I RdNr. 33, Spellbrink a.a.O. RdNr. 23). Die polizeiliche Meldung allein reicht zur Begründung eines Wohnsitzes i S v § 30 SGB I nicht aus (BSG, Urteil vom 03.12.2009, B 10 EG 6/08 R, RdNr. 25 m.w.N.).

 

Ein solches Verständnis des Wohnsitzes bzw. Wohnortes, das nicht allein an die polizeiliche Meldung und die dabei erfolgte Bestimmung, was der Hauptwohnsitz sein solle, anknüpft, liegt auch den entsprechenden Begriffen des europäischen sozialen Koordinationsrechts zugrunde. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff „Wohnort“ in Art. 1 lit. j der EU-Verordnung 883/2004 als der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person definiert wird. Art 11 der dazu ergangenen Durchführungsverordnung 987/2009 setzt den Wohnort mit dem Mittelpunkt der Interessen der betreffenden Person gleich. Dieser Artikel kodifiziert die in der Rechtsprechung des EuGH zur Regelung über den Wohnort in der VO EWG 1408/71 ausgearbeiteten Gesichtspunkte, die für die Bestimmung dieses Mittelpunkts der Interessen berücksichtigt werden können, wie die Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der betreffenden Mitgliedstaaten oder die familiären Verhältnisse und die familiären Bindungen (EuGH, Urteil vom 11.09.2014, C-394/13, RdNr. 34 m.w.N.). Nach Art. 1 lit. h der VO EWG 1408/71 bedeutet der Ausdruck „Wohnort“ im Sinne dieser Verordnung den gewöhnlichen Aufenthalt, d.h. den Ort, an dem die Betroffenen gewöhnlich wohnen und wo sich auch der gewöhnliche Mittelpunkt ihrer Interessen befindet (EuGH, Urteil vom 11.09.2014, C-394/13, RdNr. 26 m.w.N.). Demnach steht das zitierte Unionsrecht dem entgegen, dass ein Mitgliedstaat aufgrund des bloßen Umstands, dass eine Person in seinem Staatsgebiet einen registrierten Wohnsitz hat, ohne dass sie und ihre Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat gewöhnlich arbeiten oder wohnen, als der Staat angesehen wird, der für die Gewährung einer Sozialleistung an diese Person zuständig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 11.09.2014, C-394/13, RdNr. 36).

 

Nach diesen Maßstäben kann der Meldewohnsitz des Klägers in der deutschen Stadt W weder sozialrechtlich, noch nach dem europäischen Koordinationsrecht als Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt angesehen werden. Vielmehr war sein Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt seit seiner Heirat in der Hellenischen Republik (T). Denn ausschließlich dafür ließ sich ein an den objektiven Verhältnissen zu messender realisierbarer Wille des Klägers feststellen, sich an diesem bestimmten Ort aufzuhalten und zu wohnen, wobei dieser Ort zugleich auch der gewöhnliche Mittelpunkt der familiären, persönlichen und wirtschaftlichen Interessen des Klägers war. Die wirtschaftlichen und persönlichen Beziehungen des Klägers waren in jeder, auch zeitlicher Hinsicht für die hier relevanten Zeiträume in Griechenland deutlich intensiver als zur Meldeadresse in W. In Griechenland, nicht aber in W, lebte er tatsächlich seit November 1995, dort arbeitete er acht bis neun Wochenstunden in ca. elf Monaten im Jahr (in W nur einen Monat mit keinem größeren wöchentlichen Arbeitsumfang) und kümmerte sich um seine Familie. Dies äußerte er ausdrücklich gegenüber dem Gericht (Schr. vom 10.11.2023 S. 3) und ergibt sich bereits auch aus seinen eigenen Angaben im Verwaltungsverfahren. Es gibt für den Senat keinen Anlass an diesen glaubhaften Äußerungen des Klägers zum Sachverhalt zu zweifeln. Die insofern bestehende polizeiliche Meldung in W und gelegentliche, wenn auch regelmäßige Aufenthalte, die Beibehaltung eines Kraftfahrzeug-Kennzeichens und die Entrichtung der Mindestbeiträge zum anwaltlichen Versorgungswerk und die Steuerveranlagung (ohne Zahlung von Steuern) spielten hingegen für den örtlichen Bezug der Ausübung des Berufs und seinen familiären Umgang mit seinem Sohn nur eine sehr untergeordnete Rolle. Gegen Krankheit war er ebenfalls in Griechenland versichert. Bei zusammenschauender Betrachtung all dieser tatsächlichen Umstände hatte der Kläger zur Überzeugung des Senats von Oktober 1996 bis September 1999 ausschließlich in Griechenland seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt. Daran hat sich bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nichts geändert.

 

Nach § 30 Abs. 1 SGB I ist deshalb der Anwendungsbereich des SGB VI für die vom Kläger geltend gemachten Feststellungen im Grundsatz nicht eröffnet. Der Senat lässt offen, ob sich schon aus der Existenz bzw. dem Normprogramm der Regelungen des § 56 SGB VI (und nicht erst deren Anwendung im Einzelfall – vgl. BSG, Urteil vom 19.09.2008, B 14 AS 45/07 R, RdNr. 13) Abweichendes im Sinne von § 37 Satz 1 SGB I ergibt, wodurch die allgemeine Regelung des § 30 Abs. 1 und 3 SGB I verdrängt wird, weil abstrakt-generelle Regelungen bei einem Auslandsaufenthalt getroffen sind. Jedenfalls folgt im Falle des Klägers aus diesen Vorschriften kein Anspruch auf Berücksichtigung der geltend gemachten Kindererziehungszeiten.

 

§ 56 SGB VI regelt:

(1) Kindererziehungszeiten sind Zeiten der Erziehung eines Kindes in dessen ersten drei Lebensjahren. Für einen Elternteil (§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 3 Nr. 2 und 3 Erstes Buch) wird eine Kindererziehungszeit angerechnet, wenn

1. die Erziehungszeit diesem Elternteil zuzuordnen ist,

2. die Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgt ist oder einer solchen gleichsteht und

3. der Elternteil nicht von der Anrechnung ausgeschlossen ist.

(2) Eine Erziehungszeit ist dem Elternteil zuzuordnen, der sein Kind erzogen hat. Haben mehrere Elternteile das Kind gemeinsam erzogen, wird die Erziehungszeit einem Elternteil zugeordnet. Haben die Eltern ihr Kind gemeinsam erzogen, können sie durch eine übereinstimmende Erklärung bestimmen, welchem Elternteil sie zuzuordnen ist. Die Zuordnung kann auf einen Teil der Erziehungszeit beschränkt werden. Die übereinstimmende Erklärung der Eltern ist mit Wirkung für künftige Kalendermonate abzugeben. Die Zuordnung kann rückwirkend für bis zu zwei Kalendermonate vor Abgabe der Erklärung erfolgen, es sei denn, für einen Elternteil ist unter Berücksichtigung dieser Zeiten eine Leistung bindend festgestellt, ein Versorgungsausgleich oder ein Rentensplitting durchgeführt. Für die Abgabe der Erklärung gilt § 16 des Ersten Buches über die Antragstellung entsprechend. Haben die Eltern eine übereinstimmende Erklärung nicht abgegeben, wird die Erziehungszeit dem Elternteil zugeordnet, der das Kind überwiegend erzogen hat. Liegt eine überwiegende Erziehung durch einen Elternteil nicht vor, erfolgt die Zuordnung zur Mutter, bei gleichgeschlechtlichen Elternteilen zum Elternteil nach den §§ 1591 oder 1592 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, oder wenn es einen solchen nicht gibt, zu demjenigen Elternteil, der seine Elternstellung zuerst erlangt hat. Ist eine Zuordnung nach den Sätzen 8 und 9 nicht möglich, werden die Erziehungszeiten zu gleichen Teilen im kalendermonatlichen Wechsel zwischen den Elternteilen aufgeteilt, wobei der erste Kalendermonat dem älteren Elternteil zuzuordnen ist.

(3) Eine Erziehung ist im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erfolgt, wenn der erziehende Elternteil sich mit dem Kind dort gewöhnlich aufgehalten hat. Einer Erziehung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland steht gleich, wenn der erziehende Elternteil sich mit seinem Kind im Ausland gewöhnlich aufgehalten hat und während der Erziehung oder unmittelbar vor der Geburt des Kindes wegen einer dort ausgeübten Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit Pflichtbeitragszeiten hat. Dies gilt bei einem gemeinsamen Aufenthalt von Ehegatten oder Lebenspartnern im Ausland auch, wenn der Ehegatte oder Lebenspartner des erziehenden Elternteils solche Pflichtbeitragszeiten hat oder nur deshalb nicht hat, weil er zu den in § 5 Abs. 1 und 4 genannten Personen gehörte oder von der Versicherungspflicht befreit war.

(4) Elternteile sind von der Anrechnung ausgeschlossen, wenn sie

1. während der Erziehungszeit oder unmittelbar vor der Geburt des Kindes eine Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgeübt haben, die aufgrund

a) einer zeitlich begrenzten Entsendung in dieses Gebiet (§ 5 Viertes Buch) oder

b) einer Regelung des zwischen- oder überstaatlichen Rechts oder einer für Bedienstete internationaler Organisationen getroffenen Regelung (§ 6 Viertes Buch)

den Vorschriften über die Versicherungspflicht nicht unterliegt,

2. während der Erziehungszeit zu den in § 5 Absatz 4 genannten Personen gehören oder

3. während der Erziehungszeit Anwartschaften auf Versorgung im Alter aufgrund der Erziehung erworben haben, wenn diese nach den für sie geltenden besonderen Versorgungsregelungen systembezogen annähernd gleichwertig berücksichtigt wird wie die Kindererziehung nach diesem Buch; als in diesem Sinne systembezogen annähernd gleichwertig gilt eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder entsprechenden kirchenrechtlichen Regelungen.

(5) Die Kindererziehungszeit beginnt nach Ablauf des Monats der Geburt und endet nach 36 Kalendermonaten. Wird während dieses Zeitraums vom erziehenden Elternteil ein weiteres Kind erzogen, für das ihm eine Kindererziehungszeit anzurechnen ist, wird die Kindererziehungszeit für dieses und jedes weitere Kind um die Anzahl an Kalendermonaten der gleichzeitigen Erziehung verlängert.

 

Die Voraussetzung des § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI einer Erziehung im Inland oder einer Gleichstellung erfüllte der Kläger nicht. Die Inlandserziehung verlangt nach Abs. 3 Satz 1 der Vorschrift, dass der erziehende Elternteil sich mit dem Kind dort gewöhnlich aufgehalten hat. Dies lässt sich für Zeiträume von Oktober 1996 bis 30. September 1999 nicht feststellen, denn Kläger und Sohn hatten in dieser Zeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Griechenland (s.o.).

 

Der Kläger erfüllt den Gleichstellungstatbestand des § 56 Abs. 3 Satz 2 SGB VI nicht. Dieser stellt die Auslandserziehung der Inlandserziehung gleich, wenn der erziehende Elternteil sich mit seinem Kind im Ausland gewöhnlich aufgehalten hat - dies liegt hier vor - und während der Erziehung oder unmittelbar vor der Geburt des Kindes wegen einer dort ausgeübten Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit (inländische – BSG, Urteil vom 23.10.2003, B 4 RA 15/03 R, RdNr. 18) Pflichtbeitragszeiten hat. Das ist hier nicht der Fall, weil der Kläger ab Januar 1994 von der Versicherungspflicht befreit war und deshalb keine deutschen Pflichtbeitragszeiten aufweist. Eine Anerkennung der Zeiten nach § 56 Abs. 3 Satz 3 SGB VI scheidet auch aus, weil die Ehefrau des Klägers, die Beigeladene, im fraglichen Zeitraum ebenfalls keine inländischen Pflichtbeitragszeiten hatte.

 

Die differenzierte Regelung im Normprogramm des § 56 Abs. 3 Sätze 2 und 3 SGB VI stellt sich als Ausprägung eines einheitlichen Grundgedankens dar, der die Gleichbehandlung der Erziehenden trotz der unterschiedlichen Erziehungsorte gewährleistet (BSG, Urteil vom 23.10.2003, B 4 RA 15/03 R, RdNr 25). Der Erziehende oder sein Ehegatte müssen auf Grund und im Rahmen einer im Inland (grundsätzlich) pflichtversicherten Beschäftigung (oder Tätigkeit) vom Arbeitgeber vorübergehend zur Arbeitsleistung ins Ausland entsandt worden sein, so dass deswegen die Erziehung im Ausland erfolgte, während die Beschäftigung dort (ggf. bis unmittelbar vor der Geburt) nach deutschem Recht inländische Pflichtbeitragszeiten begründet (BSG ebd.). Eine derartige Entsendungssituation liegt im Falle des Klägers nicht vor. Die bestandskräftige Bescheinigung E 101 entfaltet für den hier zu beurteilenden Zeitraum keine Bindungswirkung (sondern für den Zeitraum Juli 2004 bis Juni 2005). Das GG gebietet nicht, im Ausland verwirklichte Sachverhalte rentenversicherungsrechtlich so zu behandeln, als hätten sie sich im Inland ereignet (BSG, Urteil vom 31.08.2000, B 4 RA 51/99 R, juris-RdNr. 29 für eine bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften beschäftigte Versicherte). Es ist (auch nicht nach Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 25 GG) zu beanstanden, dass der Deutsche Bundestag rentenversicherungsrechtliche Rechtsfolgen grundsätzlich nur an Sachverhalte knüpft, die sich im räumlichen Bereich der Gebietshoheit Deutschlands ereignen oder damit durch einen engen, völkerrechtlich zulässigen Anknüpfungspunkt verbunden sind. Insbesondere muss er nicht alle Deutschen im Ausland so behandeln, als hätten sie in Deutschland gelebt, hier versicherungspflichtig gearbeitet oder hier ihre Kinder erzogen (BSG ebd.).

 

Aus den Ausschlusstatbeständen des § 56 Abs. 4 SGB VI kann der Kläger schon wegen deren Rechtsfolgen nichts für seinen geltend gemachten Anspruch herleiten. Andere Anknüpfungspunkte für von § 30 Abs. 1 SGB I abweichende Regelungen bietet das SGB VI nicht, insbesondere auch nicht in §§ 110 ff. SGB VI.

 

Es bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das grundsätzliche Anknüpfen von § 56 Abs. 3 SGB VI an den Aufenthalt im Inland für die mitgliedschaftliche Einbeziehung in nationale Sozialversicherungssysteme (BVerfG, Beschluss vom 06.03.2017, 1 BvR 2740/16, RdNr. 4).

 

Soweit nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch für Personen, die eine Altersvorsorge in einem berufsständischen Versorgungswerk aufbauen, das keine vergleichbaren Regelungen zur vorsorgesteigernden Wirkung von Kindererziehungszeiten vorsieht, die Vormerkung von Kindererziehungszeiten in Betracht kommt (BSG, Urteile vom 31.01.2008, B 13 R 64/06 R, und vom 18.10.2005, B 4 RA 6/05 R), gebietet diese Rechtsprechung nach Auffassung des Senats bei im EU-Ausland zurückgelegten Zeiten der Kindererziehung keine Abweichung vom Grundsatz der Inlandserziehung. Dies ergibt sich aus den bereits angesprochenen von § 56 SGB VI verfolgten Normzwecken. Insofern stellt sich das Gleichheitsproblem nicht in gleicher Weise wie bei dem verfassungskonform zu korrigierenden Vormerkungsausschluss bei einer Inlandstätigkeit, weil das koordinierende Sozialrecht der Europäischen Union Gleichbehandlung hinreichend gewährt (dazu sogleich). Wollte man überlegen, die Beiträge zu einem berufsständischen Versorgungswerk den von § 56 Abs. 3 Satz 2 SGB VI verlangten Pflichtbeitragszeiten unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten gleichzustellen, verlangte dies auch eine Berücksichtigung der besonderen ausländischen Vorsorgemöglichkeiten und der europäischen Entscheidungen gegen eine Harmonisierung des Sozialrechts. Die innerstaatliche Entscheidung darf auch insofern typisierend und generalisierend erfolgen und muss nicht davon abhängig gemacht werden, wie im Ausland Kindererziehungszeiten jeweils rentenrechtlich gewürdigt werden. Sie darf einheitlich für abhängige Beschäftigungen und selbständige Tätigkeiten im Ausland an rentenrechtliche Pflichtbeitragszeiten anknüpfen, insbesondere da den Selbständigen offensteht, sich nicht von der Versicherungspflicht befreien zu lassen. Mit der Typisierung und Generalisierung unvermeidlich verbundene Härten sind verfassungsrechtlich grundsätzlich hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15.04.2024, 1 BvR 2076/23, RdNr. 18 m.w.N.). Eintretende Härten und Ungerechtigkeiten verstoßen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist. Wesentlich ist ferner, ob die Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären; hierfür sind auch praktische Erfordernisse der Verwaltung von Gewicht (BVerfG ebd.). Auch insofern trifft den Gesetzgeber wegen des Sozialstaatsgebots (Art. 20 Abs. 1 GG) eine Beobachtungspflicht, die ggf. bei Zunahme des mobilen Arbeitens im Ausland Neubewertungen erwarten lassen könnte. Im Hinblick auf den betroffenen Personenkreis (Freiberufler in berufsständischen Versorgungswerken, die im Ausland Kinder erziehen) für den hier streitigen Zeitraum vermag sich der Senat nicht davon zu überzeugen, dass mehr als eine nur verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen ist und sich die Härte durch den Einfluss auf die Gestaltung des Rechtsverhältnisses gerade in Vorbereitung auf den Auslandsaufenthalt (keine Befreiung von der Versicherungspflicht) nicht minimieren lässt. Auch systematisch ist zu bedenken, dass die bisherige Rechtsprechung durch eine teleologische Reduktion (BSG, Urteile vom 31.01.2008, B 13 R 64/06 R, RdNr. 26) des Anwendungsbereichs des Ausschlusses der Vorsorge in den Versorgungswerken, also durch Auslegung, eine verfassungskonforme Lösung findet. Inwieweit eine Gleichstellung der Beiträge zum Versorgungswerk mit Pflichtbeiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung ohne Änderung des geltenden Parlamentsgesetzes die Grenze der Auslegung überschreitet, kann der Senat offen lassen, weil er die bestehende Regelung nicht für verfassungswidrig hält.

 

Aus den über § 30 Abs. 2 SGB I zu beachtenden europarechtlichen Vorgaben folgt für den Kläger ebenfalls kein Anspruch auf Vormerkung von Kindererziehungszeiten.

 

Danach ist maßgeblich für die Beurteilung der hier streitigen Zeiten der Kindererziehung allein griechisches Recht. Dies ergibt sich aus Art 14a Nr. 2 der VO EWG 1408/71 und nicht aus den entsprechenden Regelungen der Nachfolgeverordnung 883/2004 mit der dazu ergangenen Durchführungsverordnung 987/2009. Selbst bei Anwendung dieser Vorschriften verbliebe es beim griechischen Rechtsstatut.

 

Nach den noch während der hier geltend gemachten Zeiträume 1996 bis 1999 geltenden koordinierungsrechtlichen Vorschriften der VO EWG 1408/71 bestimmte Art 14a Nr. 2 Satz 1 dieser Verordnung: „Eine Person, die eine selbständige Tätigkeit gewöhnlich im Gebiet von zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Mitgliedstaats ausübt.“ Die VO EWG 1408/71 ist nach deren Art. 2 Abs. 1 Var. 2 (Selbständige) und Art. 4 Abs. 1 lit. c) in persönlicher und sachlicher Hinsicht auf den Kläger und die hier geltend gemachten Ansprüche anzuwenden.

 

Die Voraussetzungen nach Art 14a Nr. 2 Satz 1 VO EWG 1408/71 erfüllt der Kläger, weil er als Selbständiger in zwei Mitgliedsstaaten berufstätig war, dabei auch in seinem Wohnsitzstaat Griechenland und zwar nicht in einem gegenüber der Berufstätigkeit in Deutschland untergeordneten Umfang – insofern kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht auf die Frage an, ob eine nur äußerst geringfügig ausgeübte selbständige Tätigkeit für die Bestimmung des Rechtsstatuts eine Rolle spielen kann. Vielmehr war der Kläger nach seinem Vortrag sowohl in Deutschland wie auch in Griechenland in einem Umfang von acht bis neun Wochenstunden tätig, allerdings davon in Deutschland nur ca. einen Monat im Jahr. Dass der für das maßgebliche Rechtsstatut nach dieser Regelung relevante Wohnsitz in Griechenland lag, wurde bereits ausgeführt.

 

Nach diesen Vorschriften galt mithin für den Kläger bis Oktober 1995 ausschließlich das Recht der Bundesrepublik Deutschland, weil er hier seinen Wohnsitz hatte und seine selbständige Tätigkeit ausübte, anschließend ausschließlich das Recht der Hellenischen Republik, weil er dort ebenfalls tätig war und seinen Wohnsitz dort hatte. Ausnahmen und Sonderregelungen nach den Artikeln 14 bis 17 VO EWG 1408/71 waren für den Kläger nicht einschlägig.

 

Die EU-Verordnungen 883/2004 und 987/2009 sind wegen Art 91 EU-VO 883/2204 und nach Art 97 EU-VO 987/2009 am 1. Mai 2010 in Kraft getreten. Die Anwendung der EU-VO 883/2004 auch auf zurückliegende Sachverhalte gem. Art. 87 Abs. 3 EU-VO 883/2004 betrifft lediglich die Möglichkeit der Berücksichtigung von Ereignissen in der Vergangenheit für zukünftige Ansprüche. Sie führen jedoch nicht zu einem rückwirkenden koordinationsrechtlichen Zuständigkeitswechsel. Die VO (EWG) 1408/71 bleibt daher für den Zeitraum von 1996 bis 1999 koordinationsrechtlich maßgeblich. Dies folgt aus Art. 87 Abs. 1 EU-VO 883/2004. Danach gilt: „Diese Verordnung begründet keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung.“ Daraus ergibt sich mit der für den Senat maßgeblichen Auslegung von Art. 87 Abs. 1 EU-VO 883/2004 und nach Art. 97 EU-VO 987/2009 durch den EuGH im Urteil vom 19. Juli 2012, C-522/10, RdNr. 25 ff., dass für Zeiträume vor Inkrafttreten beider Verordnungen diese Vorschriften nicht, sondern diejenigen der Vorgängerregelung anzuwenden sind, also der Verordnung EWG 1408/71.

 

Indes wäre im Falle des Klägers selbst bei Anwendung der Vorgaben zum Rechtsstatut nach der EU-VO 987/2009 bundesdeutsches Recht nicht anwendbar. Zunächst gilt auch nach Art. 11 Abs. 1 EU-VO 883/2004: „Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel.“ Wegen Art. 13 Abs. 2 EU-VO 883/2004 ist wegen des Wohnsitzes des Klägers in Griechenland und seiner selbständigen Tätigkeit sowohl in Deutschland wie auch in Griechenland seit seiner Heirat allein das griechische Recht maßgeblich, denn ähnlich wie die Vorgängerregelung der VO EWG 1408/71 normiert Art. 13 Abs. 2 EU-VO 883/2004: „Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt a) den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt, oder b) den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet, wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt.“. Die Regelung nach lit. a) entspricht der des Art 14a Nr. 2 Satz 1 VO EWG 1408/71. Buchstabe b) ist nicht einschlägig, weil der Kläger in einem der Mitgliedsstaaten seinen Wohnsitz hat, in denen er die Tätigkeit auch nach seinen Angaben in zeitlich wesentlichem Umfang ausübte.

 

Schließlich kommt als weitere § 30 Abs. 1 SGB I verdrängende Regelung noch Art. 44 Abs. 2 EU-VO 987/2009 in Betracht. Deren Vorschriften sind, sofern sie Leistungen für die Zukunft betreffen, wegen Art 87 Abs. 2, 3 EU-VO 883/2004 anwendbar. Die Vorschriften lauten:

„(2) Für die Feststellung des Leistungsanspruchs nach dieser Verordnung werden alle Versicherungszeiten sowie gegebenenfalls auch alle Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten berücksichtigt, die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats vor dem Beginn der Anwendung dieser Verordnung in dem betreffenden Mitgliedstaat zurückgelegt worden sind.

(3) Vorbehaltlich des Absatzes 1 begründet diese Verordnung einen Leistungsanspruch auch für Ereignisse vor dem Beginn der Anwendung dieser Verordnung in dem betreffenden Mitgliedstaat.“

 

Hier geht es um die Feststellung von Versicherungszeiten für nach Inkrafttreten der VO ggf. zu gewährende Renten (vgl. EuGH, Urteil vom 07.07.2022, C-576/20, RdNr. 57 ff.).

 

Art. 44 Abs. 2 EU-VO 987/2009 bestimmt, dass der Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften nach Titel II der Grundverordnung auf die betreffende Person anwendbar waren, weil diese Person zu dem Zeitpunkt, zu dem die Berücksichtigung der Kindererziehungszeit für das betreffende Kind nach diesen Rechtsvorschriften begann, eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat, für die Berücksichtigung dieser Zeit als Kindererziehungszeit nach seinen eigenen Rechtsvorschriften zuständig bleibt, so als hätte diese Kindererziehung in seinem eigenen Hoheitsgebiet stattgefunden, wenn nach den Rechtsvorschriften des gemäß Titel II der Grundverordnung (VO 883/2004) zuständigen Mitgliedstaats keine Kindererziehungszeit berücksichtigt wird. Diese Vorschrift knüpft ausdrücklich an das Rechtsstatut zu Beginn der zu berücksichtigenden Kindererziehungszeit an und verlangt einen Wechsel im Rechtsstatut. Die Kindererziehungszeit selbst kann also keine Änderung des Rechtsstatuts nach dieser Vorschrift bewirken. Sie bewirkt aber eine Berücksichtigung der Kindererziehungszeit durch den Träger des bei Beginn der Erziehungszeit zuständigen Mitgliedsstaates. Dabei werden abhängig Beschäftigte und Selbständige gleich behandelt.

 

Ein derartiger Wechsel hat unmittelbar vor und während der hier im Streit stehenden Kindererziehungszeit nicht stattgefunden. Seit der Heirat 1995 war durchgehend Griechenland zuständiger Mitgliedsstaat. Sollte, wie die Beklagte meint, in Griechenland die Berücksichtigung von Kindererziehungszeiten bei der Gewährung einer gesetzlichen Rente erfolgen (und sei es nur durch entsprechende Belegung im Zuge der Rentenantragstellung), hätte die Vorschrift im Falle des Klägers schon deswegen keinen Anwendungsbereich. Hier nicht zu entscheiden ist eine Konstellation, in der ein in der Bundesrepublik berufsständisch Versorgter mit dem Beginn der Kindererziehung oder während derselben die freiberufliche Tätigkeit bei Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Mitgliedsstaat dort fortsetzt und zugleich das Kind im anderen nunmehr zuständigen Mitgliedsstaat erzieht.

 

Zu einem Erfolg führt auch nicht die weite Auslegung von Art. 44 Abs. 2 der EU-VO 987/2009 durch den EuGH im Urteil vom 7. Juli 2022, C-576/20, RdNr. 55, 66. Danach gilt, dass, wenn die betreffende Person die in dieser Bestimmung aufgestellte Voraussetzung der Ausübung einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit für die Berücksichtigung von in anderen Mitgliedstaaten zurückgelegten Kindererziehungszeiten bei der Gewährung einer Altersrente durch den zur Zahlung dieser Rente verpflichteten Mitgliedstaat nicht erfüllt, dieser Mitgliedstaat nach Art. 21 AEUV verpflichtet ist, diese Zeiträume zu berücksichtigen, sofern diese Person ausschließlich in diesem Mitgliedstaat gearbeitet und Beiträge entrichtet hat, und zwar sowohl vor als auch nach der Verlegung ihres Wohnsitzes in einen anderen Mitgliedstaat, in dem sie diese Zeiten zurückgelegt hat. Der Kläger hat indes nicht nur im anderen Mitgliedstaat (Deutschland) gearbeitet, sondern eben auch in Griechenland. Gleiches gilt für die Entscheidung des EuGH vom 22. Februar 2024, C-238/21, weil ausdrückliche Voraussetzung der Entscheidung ist, dass die betreffende Person die Voraussetzung der Ausübung einer Beschäftigung oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (RdNr. 41). Dies ist beim Kläger ersichtlich nicht der Fall, weil er zu Beginn der Kindererziehung und unmittelbar davor selbständig tätig war. Auch die weitere Prämisse des EuGH, dass die Bundesrepublik Deutschland derjenige Mitgliedstaat ist, der für die fragliche Rentengewährung ausschließlich zuständig ist, wird im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil für den Kläger gerade das Rechtsstatut der Hellenischen Republik gilt, selbst wenn er Rentenansprüche in der Bundesrepublik erworben haben sollte. Dabei hält der EuGH an seiner Rechtsprechung, die dem EU-vertraglichen Grundsatz der Förderung der Freizügigkeit verpflichtet ist, ausdrücklich fest und knüpft seine Art. 44 EU-VO 987/2009 durch seine bisherige Rechtsprechung begründete erweiternde Auslegung an die Bedingung, dass Art. 21 AEUV den für die in Rede stehende Rente leistungspflichtigen Mitgliedstaat verpflichtet, für die Gewährung der Rente die Kindererziehungszeiten zu berücksichtigen, die die betreffende Person in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegt hat, sofern nachweislich eine hinreichende Verbindung zwischen diesen Kindererziehungszeiten und Versicherungszeiten besteht, die diese Person aufgrund einer Berufstätigkeit im zuerst genannten Mitgliedstaat zurückgelegt hat (RdNr. 46). Das Bestehen einer solchen „hinreichenden Verbindung“ ist nach der Rechtsprechung des EuGH als erwiesen zu betrachten, wenn die betreffende Person sowohl vor als auch nach Zeiten für die Erziehung ihrer Kinder in einem anderen Mitgliedstaat Versicherungszeiten für Ausbildungs- oder Beschäftigungszeiten ausschließlich in dem für ihre Rente leistungspflichtigen Mitgliedstaat zurückgelegt hat (RdNr. 47). Im zitierten Verfahren vor dem EuGH hatte die Klägerin im Wohnsitzstaat keinerlei Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbständigen Tätigkeit (RdNr. 50). In einer solchen Konstellation ist nach dem EuGH die Dauer des Aufenthalts im Wohnsitzstaat zur Kindererziehung unerheblich (RdNr. 52), weil dies das Recht der Freizügigkeit beeinträchtigen würde (RdNr. 53). Die vom Kläger während der Kindererziehung und auch danach in Griechenland ausgeübte selbständige Tätigkeit schließt die Anwendung der erweiternden Auslegung des Art. 44 EU-VO 987/2009 auf den Fall des Klägers aus.

 

Die bundesdeutsche Regelung verletzt nach der dargestellten, inzwischen ständigen Rechtsprechung des EuGH in der vorliegenden Konstellation der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit in zwei Mitgliedsstaaten somit auch nicht Europarecht. Für den Fall, dass eine Berufstätigkeit in mehreren Mitgliedsstaaten erfolgt, trifft das EU-Recht klare Regelungen, welche die erforderlichen Abwägungen enthalten und berücksichtigen, dass im sozialrechtlichen Bereich das EU-Recht nur koordiniert und nicht harmonisiert (EuGH Urteil vom 19. Juli 2012, C-522/10, RdNr. 38). Die sich daraus ergebenden Nachteile im Einzelfall sind hinzunehmen.

 

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG und berücksichtigt die Erfolglosigkeit der Rechtsverfolgung. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, auch ihr sind Kosten nicht zu erstatten.

 

Die Revision wird zugelassen. Der Senat misst der Frage, ob im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts für Personen, die eine Altersvorsorge in einem berufsständischen Versorgungswerk aufbauen, das keine vergleichbaren Regelungen zur vorsorgesteigernden Wirkung von Kindererziehungszeiten vorsieht, § 56 Abs. 2, 3, 4 SGB VI bei im Ausland zurückgelegten Zeiten der Kindererziehung bei parallel zur Kindererziehung gleichzeitigem Aufbau einer Altersversorgung in einem solchen berufsständischen Versorgungswerk eine Gleichstellung der Beitragszeiten zum Versorgungswerk mit den Pflichtbeiträgen geboten ist, wenn im betroffenen Ausland die Kindererziehungszeiten nicht zur Altersvorsorge wirksam werden, grundsätzliche Bedeutung bei.