S 38 SO 31/24 ER

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, der Antragstellerin für die Zeit vom 1. August 2024 bis 31. Juli 2025 weiterhin eine kompensatorische Assistenzleistung (Stützkraft) nach § 113 Abs. 2 Nummer 2 SGB IX in Verbindung mit § 78 Abs. 2 Nummer 1 SGB IX zu bewilligen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten um die Weiterbewilligung von kompensatorischen Assistenzleistungen nach § 78 Abs. 2 Nummer 1 SGB IX (Stützkraft).

Die am 6. Dezember 2018 geborene Antragstellerin leidet seit ihrer Geburt unter anderem an Spina bifida, einer Spaltung der Wirbelsäule. Sie ist in ihrer Mobilität dadurch stark eingeschränkt und benötigt Unterstützung. Sie hat einen Grad der Behinderung von 90, die Merkzeichen G, aG und B sowie nach dem Kenntnisstand des Gerichts einen Pflegegrad der Stufe 2 zuerkannt.

Im Rahmen der Gesamtplanung für die Eingliederung als behinderter Mensch nach dem SGB IX sind als Rahmenziel kontinuierlich „Mobilität“ sowie als Ergebnisziele „die Verwendung von Hilfsmitteln (Stehständer, Orthesen, Walker, direkte Begleitung)“ gesetzt. Die Antragstellerin wurde zuletzt im Januar an der Hüfte operiert. Sie kann nicht alleine laufen und bedarf der Assistenz, um unter anderem während des Spielens auf die Haltung der Beine im Sitzen zu achten und die erforderlichen Korrekturen einzunehmen. Mithilfe der Stützkraft soll sie unter anderem auch lernen, Kleidung sowie Schuhe an- und auszuziehen und die Mahlzeiten einzunehmen. Bei den Toilettengängen bzw. beim Wechseln der Windeln braucht sie ebenfalls Unterstützung.

Die Antragstellerin besucht eine Kindertagesstätte, die über eine integrative Gruppe verfügt. In dieser Gruppe befanden sich zuletzt 18 Kinder, von denen vier Kinder behindert waren. Ausweislich der Regel-Leistungsvereinbarung für die soziale Teilhabe im Leistungsbereich vom 6. Juli 2023 (im Folgenden „Regel-Leistungsvereinbarung“), die das Land Niedersachsen mit den Trägern der Eingliederungshilfe geschlossen hat, soll mit den integrativen Kindergartengruppen die Inklusion verwirklicht werden, indem behinderte Kinder mit nicht behinderten Kindern in einer Gruppe betreut werden. Dies geschieht in Ausführung von § 22a SGB VIII in Verbindung mit §§ 2-4 NKiTaG (niedersächsisches Gesetz über Kindertagesstätten und Kindertagespflege). Nach § 22a Abs. 4 Satz 1 SGB VIII sollen Kinder mit Behinderung und Kinder ohne Behinderung gemeinsam gefördert werden. Nach § 18 der Durchführungsverordnung zum NKiTaG erhalten behinderte Kinder mit speziellem Förderbedarf eine Extraförderung durch eine heilpädagogische Fachkraft. Dies geschieht in Erfüllung des individuellen Anspruchs der behinderten Kinder auf heilpädagogische Förderung nach § 79 SGB IX.

Der Antragsgegner und der Beigeladenen sind der Regel-Leistungsvereinbarung im November 2023 mit Wirkung ab dem 1. August 2023 bis auf weiteres beigetreten. Ausweislich dieser übernimmt der Antragsgegner folgende Kosten:

• die Personalkosten für eine heilpädagogische Fachkraft
• die Personalkosten für eine Vertretungskraft
• eine zusätzliche Förderpauschale je betreutem Kind, das der Leistungsbedarf Gruppe zwei angehört
• eine Sachkostenpauschale im Einzelfall nach Feststellung eines entsprechenden Bedarfs je betreuten Kind in Höhe von 450 €.

Im Falle der Antragstellerin, die der Leistungsbedarf Gruppe 2 ausweislich der Anlage zur Vergütungsvereinbarung zugeordnet ist, erhält der Beigeladene eine Förderpauschale in Höhe von 1725 € monatlich sowie eine Sachkostenpauschale in Höhe von 450 € monatlich. Die zweckentsprechende Verwendung hat der Beigeladene dem Antragsgegner nachzuweisen. Aufnahme in die Leistungsbedarfsgruppe zwei finden Kinder:

• bei denen durch einen Arzt oder eine Ärztin für Kinder und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, eine Kinder und Jugendlichen Psychotherapeutin bzw. einen Kinder und Jugendlichen Psychotherapeut, einem Psychotherapeuten oder einer Psychotherapeutin mit einer Weiterbildung für die Behandlung von Kindern und Jugendlichen oder eine Ärztin oder einen Arzt oder psychologischen Psychotherapeuten oder psychologische Psychotherapeutin, die bzw. der über besondere Erfahrungen auf dem Gebiet seelischer Störungen bei Kindern und Jugendlichen verfügt, eine Diagnose aus dem Bereich der Autismus Spektrum Störung (F.84) oder die Diagnose F 91.1 (Störung des Sozialverhaltens bei fehlenden sozialen Bindungen) festgestellt worden ist,
• mit einer diagnostischen geistigen Behinderung in Form einer Intelligenzstörung und zusätzlicher deutlicher Verhaltensstörungen (F 70.1- F 79.1),
• mit einer schweren und mehrfachen Behinderung, insbesondere beim Vorliegen eines hohen Pflegebedarfs, sowie blinde oder mehrfach sinnesbeeinträchtigte Kinder, und für die nach dem Ergebnis der Gesamtplanung eine wesentliche Teilhabebeeinträchtigung sowie ein besonders erhöhter Förderbedarf vorliegen oder zu erwarten ist, der nicht durch die personelle Ausstattung für die Leistungsbedarf Gruppe 1 gedeckt werden kann.

Die Antragsgegner hatte zuletzt mit Bescheid vom 30. Juni 2023 der Antragstellerin die heilpädagogische Förderung nach § 79 SGB IX sowie die kompensatorische Assistenz nach § 78 Abs. 2 Nummer 1 SGB IX für die Zeit vom 1. August 2023 bis 31. Juli 2024 bewilligt.

Über den 31. Juli 2024 hinaus hat der Antragsgegner für die Zeit vom 1. August 2024 bis zum 31. Juli 2025 sowohl die heilpädagogischen Leistungen an die Antragstellerin als auch die entsprechenden Vergütungen an den Beigeladenen bewilligt.

Die Antragstellerin hat am 16. Mai 2024 die Weiterbewilligung der kompensatorischen Assistenz beantragt.

Mit Bescheid vom gleichen Tag hat der Antragsgegner dies abgelehnt. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, dass es zum 1. August 2023 wegen der in Kraft getretenen neuen Regel-Leistungsvereinbarung ein neues Verfahren gäbe. Daher sei die Fortführung der Hilfe in gewohnter Form aufgrund der neuen Rechtslage nicht möglich. Die Kita habe die zusätzliche Förderpauschale unter anderem für zusätzliches Personal einzusetzen.

Die Antragstellerin hat am 17. Mai 2024 Widerspruch eingelegt. Über den Widerspruch ist noch nicht entschieden.

Am 23. Mai 2024 hat sie zudem ein Eilverfahren eingeleitet. Sie begründet dies damit, dass sie die Stützkraft weiter benötige und diese andere Leistungen erbringe als die heilpädagogische Fachkraft. Die Stützkraft müsse nicht über eine besondere pädagogische Ausbildung verfügen. Sie habe inzwischen eine sehr gute Bindung zur Stützkraft aufgebaut und der Wegfall würde sie sowohl emotional als auch psychisch stark belasten. Zudem beginne im August 2025 die Schule, wo sie auch weiter auf eine Stützkraft angewiesen sei. Mit der Weiterbewilligung sei auch der Übergang abgesichert.

Der Antragsgegner tritt dem Begehren mit der Begründung entgegen, dass eine rechtliche Grundlage für eine Weiterbewilligung fehle. Durch die Bewilligung der Zusatzpauschalen in Höhe von 1725 € sowie der Sachkostenpauschale in Höhe von 450 € monatlich sei eine darüber hinausgehende Bewilligung ausgeschlossen. Der Beigeladene habe diese Mittel entsprechend der Zielsetzung der Gesamtplanung je nach individuellem Förderbedarf einzusetzen für zusätzliche geeignete Fachkräfte oder im Vorfeld mit dem Leistungserbringer abgestimmte heilpädagogische Maßnahmen, die den erhöhten Förderbedarf des Kindes erfüllen.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 20. Juni 2024 den Träger der Kindertagesstätte, in der die Antragstellerin die integrative Gruppe besucht, beigeladen.

Der Beigeladene unterstützt das Begehren der Antragstellerin. Er begründet dies zum Einen damit, dass Regel-Kitas Fürsorge am Kind, die der elterlichen Gewalt oblägen, nicht ausführen dürften. Anders wäre dies bei Kitas, die sich auf die Pflege und dahingehende Betreuung von Kindern spezialisiert hätten. Man selbst beschäftige keine Heilpflegekraft. Zum Anderen verweist er auf die pädagogischen Ziele der Leistungen, zu denen er ausweislich der Regel-Leistungsvereinbarung verpflichtet sei. Daneben sei die Erbringung weiterer Leistungen durch die Antragsgegner gemäß § 13 SGB IX ausdrücklich möglich.

II.

Der zulässige Antrag hat Erfolg.

Nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Erforderlich ist danach zum einen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, und zum anderen ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Gem. § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen.

Das bedeutet zwar zunächst, dass die Anforderungen an die materielle Beweislast, die ein Antragsteller hinsichtlich der von ihm behaupteten entscheidungserheblichen Umstände grundsätzlich zu tragen hat, vorerst geringer als in einem Hauptsacheverfahren sind. Das Vorbringen muss der Kammer insbesondere nur einen geringeren Grad an Sicherheit vermitteln, als dies im Klageverfahren erforderlich wäre. Allerdings werden in einem Anordnungsverfahren einstweilen zugesprochene Mittel in aller Regel verbraucht und können, abgesehen von Ausnahmefällen, nach einer etwaigen Aufhebung der Anordnung oder gegenteiligen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr zurückgezahlt werden. Rein faktisch - wenn auch nicht rechtlich - werden damit im Eilverfahren regelmäßig vollendete Tatsachen geschaffen; daher muss die Wahrscheinlichkeit eines Anspruchs auf die begehrte Leistung sehr groß sein, wobei gegebenenfalls allerdings auch zu berücksichtigen ist, in wessen Sphäre die verbliebenen Ungewissheiten fallen, die den Unterschied zwischen geringer und hoher Wahrscheinlichkeit ausmachen.

Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden. Dabei sind insbesondere die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen. Dabei müssen sich die Gerichte schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen (vgl. Bundesverfassungsgericht – BVerfG –, Beschluss vom 12. Mai 2005 – 1 BVR 569/05 –, Juris Rn. 26).

Grundsätzlich darf dabei die Hauptsache nicht vorweggenommen werden. Nur in dem Ausnahmefall, in dem die Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät kommen und damit effektiver Rechtsschutz verweigert würde und dies für den Antragsteller unzumutbar wäre, ist es zulässig, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren das zu gewähren, was in der Hauptsache begehrt wird (Burkiczak in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2. Aufl., § 86b SGG, Stand: 12.01.2024).

Gemessen an diesen Vorgaben hat der Antrag Erfolg. Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung sind sowohl eine Anordnungsanspruch als auch in Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch ergibt sich aus § 78 Abs. 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 SGB IX. Danach können behinderte Menschen, zu denen die Antragstellerin unstreitig zählt, zur selbstbestimmten und eigenständigen Bewältigung des Alltags Leistungen der Assistenz beanspruchen, die die vollständige oder teilweise Übernahme von Handlungen zur Alltagsbewältigung sowie die Begleitung der Leistungsberechtigten umfassen.

Die Vorschrift wurde zum 1. Januar 2020 eingeführt und konkretisiert auch dem bis dahin vorhandenen Anspruch auf Assistenz von behinderten Menschen. Nach § 78 Abs. 2 SGB IX wird insoweit zwischen der kompensatorischen (§ 78 Abs. 2 Nummer 1 SGB IX) und der qualifizierten Assistenz (§ 78 Abs. 2 Nummer 2 SGB IX) unterschieden. Neben der hier infrage stehenden kompensatorischen Assistenz, an die keine besondere pädagogische Qualifikation des Leistungserbringers geknüpft wird, besteht Anspruch auf eine qualifizierte Assistenz. Im Rahmen der qualifizierten Assistenz sollen die Leistungsberechtigten zu einer eigenständigen Alltagsbewältigung befähigt werden. Die qualifizierte Assistenz kann daher dafür gedacht sein, den Leistungsberechtigten zu motivieren, anzuleiten, zu trainieren und psychologisch bei der Erlangung von Fähigkeiten zur Alltagsbewältigung zu begleiten (vergleiche hierzu auch die am 19. Juni 2024 beschlossenen Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge zu den Assistenzleistungen). Möglicherweise können zwischen dem Anspruch auf eine qualifizierte Assistenz und dem Anspruch auf heilpädagogische Leistungen Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen, dabei durch pädagogische Fachkräfte zu erbringen sind.

Vorliegend steht jedoch nicht die Gewährung einer qualifizierten Assistenz infrage, sondern lediglich die Gewährung einer kompensatorischen Assistenz. Bei der kompensatorischen Assistenz werden keine pädagogischen Fähigkeiten verlangt. Es geht vielmehr allein um das Ersetzen von Handlungen, die der Leistungsberechtigte aufgrund seiner Behinderung nicht oder nicht alleine durchführen kann. Im Falle der Antragstellerin ist dies ihre Mobilität, konkret das Anlegen der Orthesen, das Benutzen des Stehständers, das Benutzen des Walkers und die direkte Begleitung. Dies benötigt die Antragstellerin sowohl, um die Spielbereiche in der Kita zu erreichen, um ihr Laufen nach der Hüfte Operation zu trainieren, um ihre Sitzhaltungen zu korrigieren als auch beim Essen sowie bei den Toilettengängen. Es handelt sich nicht um eine pädagogische Arbeit mit der Antragstellerin, was sich eindeutig auch aus den in der Verwaltungsakte der Antragsgegner befindlichen Zielplanungen ergibt. Inwieweit die Antragstellerin pädagogisch besonders gefördert werden muss, ist es dem Gericht nicht bekannt und für die Bewilligung der kompensatorischen Assistenz im Bereich der Mobilität unbedeutend. Ohne Bedeutung für den Rechtsstreit ist daher auch, aus welchen Gründen die Antragstellerin der Leistungsbedarfsgruppe 2 –, zu der ausweislich der Ausführungen sowohl der Antragsgegner als auch der Beigeladenen ausschließlich Kinder mit deutlich erhöhtem pädagogischen Betreuungsbedarf gehören – zugeordnet ist.

Die Antragstellerin erfüllt die Voraussetzungen zur Gewährung einer kompensatorischen Assistenz nach § 78 Abs. 2 Nummer 1 SGB IX wie bisher. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Tatbestandsvoraussetzungen für die Gewährung einer kompensatorischen Assistenz weggefallen sind.

Die Antragsgegner kann dem Anspruch schon formal nicht damit entgegentreten, dass sie an jemanden anders – nämlich an den Beigeladenen – Leistungen gewährt. Zum Einen wird die Antragstellerin hierdurch nicht anspruchsberechtigt, da es keinen individuell öffentlich-rechtlichen Anspruch der Antragstellerin gibt, von dem Beigeladenen eine Verwendung der Zusatzpauschale dahingehend zu verlangen, ihr eine Stützkraft zu bezahlen. Es kann dahinstehen, ob dem Beigeladenen dies überhaupt möglich ist, da er ausweislich der Regelleistungsvereinbarung und auch der Vergütungsvereinbarung die Zahlungen dafür erhält, mit der Antragstellerin pädagogische zu arbeiten. Pädagogische Arbeit und kompensatorische Assistenz sind zwei völlig verschiedene Tätigkeiten. Bereits an die fachliche Qualifikation der Leistungserbringer sind unterschiedliche Anforderungen zu stellen. Zum Anderen handelt es sich materiellrechtlich um einen anderen Anspruch. Der Beigeladene ist nach der Regelleistungsvereinbarung unter Ziffer 3.1.1 ausschließlich zu pädagogischer Förderung verpflichtet. Auch die „Förderpauschale“ wird ausweislich der Vergütungsvereinbarung für den individuellen „Förderbedarf“ gewährt. Die heilpädagogische Förderung beinhaltet gemäß des der heilpädagogischen Leistung zugrunde liegenden § 79 Abs. 2 SGB IX alle Maßnahmen, die zur Entwicklung des Kindes und zur Entfaltung seiner Persönlichkeit beitragen. Kompensatorische Assistenzleistungen sind davon ersichtlich nicht erfasst.

Ein Anordnungsgrund ergibt sich daraus, dass die gegenwärtige Leistungsbewilligung auf den 31. Juli 2024 beschränkt ist und bereits am 1. August 2024 das neue Kindergartenjahr beginnt. Eine fehlende Befähigung der Antragstellerin, durch die kompensatorische Assistenz ihren Alltag in der Kita zu bewältigen, würde zwangsläufig dazu führen, dass die Antragstellerin die Kita nicht besuchen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 193, 183 SGG.